Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 527/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 163/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00527/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33044 33 3 2021 0000162

RECURSO: P.O.: 163/21

RECURRENTE: Dña. Valentina

PROCURADOR: Dña. Cecilia López -Fanjul Álvarez

RECURRIDO: T.E.A.R.A

REPRESENTANTE: Abogado del Estado

CODEMANDADO: Servicios Tributarios del Principado de Asturias

REPRESENTANTE: Servicios Jurídicos del Principado de Asturias

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diez de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 163/21, interpuesto por Dña. Valentina, representada por la Procuradora Dña. Cecilia López- Fanjul Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Alfonso Paredes Pérez, contra Tribunal Económico-Administrativo Regional del Principado de Asturias, representado y defendido por el, Abogado del Estado, siendo codemandado los Servicios Tributarios del Principado de Asturias, representado y defendido por los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JORGE GERMÁN RUBIERA ÁLVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento del recurso a prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día uno de junio pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora interpone recurso contencioso-administrativo contra la resolución del TEARA de 14 de diciembre de 2020, por la que se estima en parte la reclamación económico-administrativa nº NUM000 interpuesta contra el acuerdo del Jefe del Área de Inspección del Ente Público de Servicios Tributarios del Principado de Asturias, por el que se practicaba liquidación definitiva relativa al concepto Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, determinándose una cantidad a ingresar de 95.234,26 euros (cuota tributaria de 84.556,03 euros e intereses de demora de 10.678,23 euros), acuerdo de fecha 16 de mayo de 2017.

Se señala en la demanda que la misma tiene por objeto el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones de la madre de la demandante, Doña Bernarda, fallecida en Gijón el día 14 de febrero de 2011, en estado de viudedad y de la que la recurrente era su única hija.

Se indica que con fecha 29 de agosto de 2011, los Servicios Tributarios del Principado de Asturias comunicaron a la actora el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación. Ese procedimiento inspector finalizó mediante liquidación de fecha 2 de mayo de 2013, notificada a la recurrente el día 3 de mayo de 2013. Contra dicha liquidación la recurrente interpuso ante el TEAR la correspondiente reclamación y con fecha 11 de noviembre de 2016, el TEAR estimó parcialmente esa reclamación económico-administrativa, 'ordenándose la retroacción de las actuaciones inspectoras al objeto de que se procediese a emitir una nueva valoración de los bienes que fueron objeto de tal comprobación'. Una vez retrotraídas las actuaciones, la Administración tributaria procedió a efectuar una nueva y segunda valoración de los bienes inmuebles que formaban parte de la herencia. Tras dicha valoración, con fecha 16 de mayo de 2017 el Área de Inspección dictó un nuevo acuerdo de liquidación y efectuó una segunda liquidación, de la que resultaba una deuda tributaria a ingresar por importe de 95.234,26 euros. De nuevo, la recurrente formuló ante el TEAR reclamación económico- administrativa frente a la liquidación practicada por los Servicios Tributarios, alegando, de nuevo, un defecto de motivación en la comprobación de valores efectuada por la Administración tributaria. El TEAR resolvió esta segunda reclamación mediante la resolución que ahora se recurre, de fecha 14 de diciembre de 2020.

Se alega por la recurrente que las tres cuestiones a que se refiere el presente recurso son: 1.- La imposibilidad de dictar una tercera liquidación. 2.- La prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria. 3.- La aplicación de la reducción del art. 20.2.c) de la Ley 29/1987 del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.

SEGUNDO.-Por la Administración demandada se solicitó la desestimación del recurso interpuesto, remitiéndose a la fundamentación contenida en la resolución recurrida.

Por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias se solicitó la desestimación del recurso interpuesto, oponiéndose a los motivos impugnatorios formulados de contrario.

TERCERO.-Se alega por la recurrente la imposibilidad de dictar una tercera liquidación.

Se señala que el TEAR anuló la liquidación en dos ocasiones y por el mismo motivo. Una, mediante resolución de 11 de noviembre de 2016 y, otra, mediante la resolución que aquí se recurre. Se afirma que nos encontramos en lo que la jurisprudencia denomina 'santidad de la cosa juzgada', que por razones de seguridad jurídica impide que se pueda dictar una tercera liquidación, cuando, tras una retroacción de actuaciones se vuelve a dictar un acto que adolece del mismo o similar vicio que el que propició dicha retroacción. Se invocan sobre esta cuestión varias sentencias del Tribunal Supremo y de esta Sala. Se añade que la resolución recurrida erró al establecer que, como consecuencia de la anulación de la segunda liquidación combatida por la recurrente, debía ser practicada una nueva y tercera liquidación.

No podemos acoger este motivo impugnatorio.

Como dijimos en nuestra sentencia de 27 de octubre de 2021, recurso 790/2019, y reiteramos ahora: 'Sobre la cuestión referida a la reincidencia en el error por parte de la Administración tributaria y sus facultades de reiterar una liquidación, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2015 (recurso 149/2014) recoge la siguiente doctrina: 'Según hemos dicho en la repetida sentencia de 26 de marzo de 2012 (casación 5827/09, FJ 3º), en esas situaciones, la negativa a reconocer a la Administración una tercera oportunidad deriva del principio de buena fe al que están sujetas las Administraciones públicas en su actuación ( artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (BOE de 27 de noviembre) y es consecuencia de la fuerza inherente al principio de proporcionalidad que debe presidir la aplicación del sistema tributario, conforme dispone hoy el artículo 3.2 de la Ley General Tributaria de 2003, entendido como la adecuación entre medios y fines. Es, además, corolario de la proscripción del abuso de derecho, que a su vez dimana del pleno sometimiento de las Administraciones públicas a la ley y al Derecho ex artículo 103.1 de la Constitución Española. Jurídicamente resulta intolerable la actitud contumaz de la Administración tributaria, la obstinación en el error, la repetición de idéntico yerro, por atentar contra su deber de eficacia, impuesto en el mencionado precepto constitucional, desconociendo el principio de seguridad jurídica, proclamado en el artículo 9.3 de la propia Norma Fundamental (véanse tres sentencias de 3 de mayo de 2011 (casaciones 466/98 (sic), 4723/09 y 6393/09, FJ 3º en los tres casos). En el caso de resoluciones jurisdiccionales, habría que añadir que la nueva liquidación que reincide en el error constituye en realidad un acto dictado en contradicción con lo ejecutoriado, nulo de pleno derecho en virtud del artículo 103.4 de la Ley de esta jurisdicción'.

Y la misma sentencia a continuación añade que: 'En aplicación de la doctrina expuesta no puede, ciertamente, sostenerse la posibilidad de que la Administración pueda reproducir una valoración después de haber sido anulada dos veces ya por causa a ella solo imputable'.

Por tanto, la doctrina jurisprudencial que no reconoce a la Administración una tercera oportunidad cuando en la segunda liquidación ha repetido el mismo error, se traduce en que dicha Administración pierde el derecho a efectuar una nueva comprobación de valores.

Pues bien, en la resolución del TEARA de 14 de diciembre de 2020 se dice que las valoraciones a las que hace referencia el TEAC en la transcrita resolución (de 28 de octubre de 2020) son las mismas que ahora nos ocupan y que, por los mismos razonamientos, adolecen de la misma falta de motivación. De esta manera, encontrándonos ante la segunda valoración en la que se ha apreciado el mismo defecto (falta de motivación) no procede dar opción a una tercera valoración, debiendo estarse a los valores que fueron declarados inicialmente. Como se señaló por el TEAC 'no se puede proceder a efectuar nueva comprobación, debiendo ser dictada nueva liquidación eliminando el incremento de base imponible originado por aquella valoración'.

En efecto, tras la resolución del TEARA recurrida, la Administración liquidadora del impuesto no tiene margen de apreciación alguno en la valoración de los bienes litigiosos y por ello no resulta aplicable al presente caso la doctrina jurisprudencial que impide el otorgamiento de una tercera oportunidad para efectuar la valoración del hecho imponible, pues el TEARA, al igual que el TEAC, conocedor de dicha jurisprudencia, priva a los Servicios Tributarios de dicha facultad, determinando él mismo el método de fijación de la base imponible, en cuanto a los bienes que fueron objeto de comprobación, debiendo limitarse dichos Servicios a cumplir lo ordenado por aquel Tribunal, quien estableció de forma reglada los elementos de cuantificación de la obligación tributaria en relación a dichos bienes.

No puede, por ello, apreciarse en la actuación administrativa enjuiciada la existencia de mala fe o abuso de derecho, ni la infracción del principio de seguridad jurídica, al subsanar el TEARA el error de valoración en que incurrió el Área de Inspección al practicar la segunda liquidación del impuesto.

Las circunstancias que concurren en el presente recurso son distintas a las examinadas en las sentencias de este Tribunal de 9 y 30 de abril de 2018, en cuyos casos habían transcurrido 20 años desde la producción del hecho imponible y se habían practicado 4 liquidaciones, mediando entre ellas sentencias de esta Sala en que se había declarado nula la comprobación de valores realizada por la Administración Tributaria, todo lo cual supone un escenario diferente al que es objeto de enjuiciamiento en este proceso.

CUARTO.-Se aduce por la recurrente la prescripción del derecho de la Administración para determinar la deuda tributaria.

Considera la actora que la notificación del acuerdo de liquidación (3 de mayo de 2013) no puede considerarse un acto interruptivo de la prescripción. Se recuerda que ese acuerdo había sido anulado por la resolución del TEAR de 11 de noviembre de 2016 y que, una vez retrotraídas las actuaciones (en virtud de la citada resolución del TEAR), la Administración reformuló tal liquidación con el mismo defecto de motivación de que adolecía en 2013 y que, por esta idéntica razón, el TEAR anuló nuevamente la liquidación. Se añade que, en este supuesto, salvo que se pretenda defender que es imprescriptible el derecho de la Administración para liquidar habrá de concluirse que la actuación administrativa (anulada) no puede tener efecto interruptivo de la prescripción. Además, la Administración había superado ampliamente el plazo máximo de duración del procedimiento inspector (12 meses, según el art. 150 de la LGT) y, por tanto, ese incumplimiento del plazo determinó que no tuvieran efecto interruptivo de la prescripción las actuaciones inspectoras realizadas hasta que se dictó la liquidación anulada ( art. 150.2.a) de la LGT).

También se señala que la resolución del TEARA que ahora se recurre entró a conocer de fondo del asunto y no se limitó, como había hecho en su resolución de 11 de noviembre de 2016, a establecer la retroacción de actuaciones.

No podemos acoger este motivo impugnatorio.

Se aduce por la recurrente, remitiéndose a la resolución recurrida (considerando que incurre en un error, porque parte de la fecha de fallecimiento de Don Jesús Carlos) que el día inicial del plazo de prescripción es el 15 de agosto de 2011 porque el fallecimiento de Doña Bernarda tuvo lugar el día 14 de febrero de 2011 y, por tanto, el plazo de presentación del impuesto venció el día 14 de agosto de 2011. El día final del plazo de prescripción es el 14 de agosto de 2015. Como la Administración incumplió el plazo máximo de duración del procedimiento inspector, el único hito interruptivo de la prescripción es la notificación del acuerdo de liquidación, de fecha 3 de mayo de 2013, anterior al 14 de agosto de 2015.

Pues bien, recogiéndose en la resolución recurrida como fecha de notificación del requerimiento de inicio de actuaciones inspectoras el 22 de agosto de 2011 (en la demanda se aclara que fue el 29 de agosto de 2011), tal y como se señala en la misma, el exceso en la duración del procedimiento (doce meses, según el art. 150.1 de la LGT aplicable al caso) tiene como consecuencia, en términos del art. 150.2 de la LGT, la no interrupción de la prescripción hasta la liquidación. Dado que la notificación del acuerdo de liquidación se produjo el 3 de mayo de 2013, en esta fecha no había transcurrido el plazo de cuatro años de prescripción a contar desde la fecha final del plazo de presentación de la declaración ( arts. 66 y 67 de la LGT).

A este respecto, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19-4-2006, rec. 58/2004, se declara como doctrina legal que: 'La anulación de una liquidación tributaria por causa de anulabilidad no deja sin efecto la interrupción del plazo de prescripción producida anteriormente por consecuencia de las actuaciones realizadas ante los Tribunales Económicos Administrativos, manteniéndose dicha interrupción con plenitud de efectos'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2006, rec. Cas. Nº 18/2001, afirma que: 'Ha de tenerse en cuenta, ante todo, que las anulaciones de las liquidaciones provisionales se produjeron, no por la existencia de vicios de nulidad de pleno derecho, al no concurrir las causas de los artículos 153 de la Ley General Tributaria de 1963 y 62 de la Ley 30/92, sino de simple anulabilidad.

Ante esta realidad, si no existió nulidad de pleno derecho, las liquidaciones anuladas interrumpieron la prescripción, de acuerdo con la doctrina sentada por esta Sala, entre otras, en la reciente sentencia de 16 de abril de 2006, dictada en el recurso de casación en interés de la ley núm. 58/04'.

En el presente caso, la resolución del TEARA de 11 de noviembre de 2016 anuló el acuerdo de liquidación de 2 de mayo de 2013, por falta de motivación de la valoración de ciertos bienes, lo que no constituye una causa de nulidad de pleno derecho. El hecho de que, según la recurrente, la resolución del TEARA de 14 de diciembre de 2020, aquí recurrida, entre en el fondo del asunto, no excluye la anterior conclusión, pues nos encontramos igualmente ante una anulación por falta de motivación de la segunda valoración, que no constituye una causa de nulidad de pleno derecho, y es por ello que ha de confirmarse el criterio de la Administración demandada en el sentido de que la notificación de la liquidación practicada el 2 de mayo de 2013 interrumpió el plazo legal de prescripción previsto en el art. 66 de la LGT.

QUINTO.-Se alega en la demanda como motivo de impugnación la falta de aplicación de la reducción prevista en el art. 20.2.c) LIS.

Se señala por la recurrente que nada tiene que oponer a las citas legales que realiza la resolución del TEAC. Por un lado el art. 20.2.c) LIS se remite a la exención del apartado 8º del art. 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio (LIP). Por otro lado, como establece el citado al art. 4 LIP, para determinar si existe actividad económica ha de estarse a lo dispuesto en el IRPF (en particular a la redacción entonces vigente del art. 27.2 de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del IRPF).

Se añade que conforme a esta norma para que el arrendamiento de inmuebles tenga la consideración de actividad económica es necesario que concurran dos circunstancias: a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad. b) Que para la ordenación de aquella se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. También está conforme la recurrente con que lo que deberá acreditarse para el cumplimiento de la reducción vía presunción iuris tantum es que, en el momento del fallecimiento el 1-5-2009, se den los requisitos para la aplicación del beneficio fiscal. Cuestión distinta, se dice, es que a fecha 14 de febrero de 2011 se daban todas las circunstancias que hacen aplicable la reducción.

Se indica que Cápua tiene un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad (sito en Gijón, C/Libertad, nº 6, 1º). Cápua tenía contratada a la recurrente a jornada completa desde el año 1985. De ahí que constara dada de alta en la TGSS desde el 9 de octubre de 1985 como trabajador a jornada completa.

La actora considera irrelevante que a partir de un determinado momento, además de empleada a jornada completa, era administrador de Cápua, porque ello no impide el cumplimiento del requisito exigido para aplicar la reducción. Tambien se considera errónea la conclusión de que por el hecho de que Cápua tuviese contratados los servicios de Llana Consultores S.L., la recurrente no prestase una dedicación a jornada completa en exclusividad a la actividad de arrendamiento.

Se afirma por la demandante que se dice erróneamente que los inmuebles susceptibles de ser arrendados son solo dos, la nave sita en la calle Solar y la vivienda ubicada en la CALLE000. Se indica que Cápua alquila y mantiene en su activo un total de 5 inmuebles: 1.- Calle Libertad, nº 6, 1º de Gijón: local destinado exclusivamente a la actividad. 2.- Calle Emilio Tuya, nº 21, 1º: local alquilado a Don Evaristo. 3.- Nave sita en la calle Solar, nº 33: local alquilado, con un contrato de arrendamiento de fecha 1-4-2005. 4.- Nave alquilada propiedad de Conforma S.A. y que es gestionada por Cápua, constando en el expediente el contrato de gestión suscrito el 8 de febrero de 2005 entre Conforma y Cápua. 5.- Avenida de Galicia. 27 (Hermanos Pidal, 34), Oviedo, local comercial destinado a alquiler, adquirido por Cápua mediante escritura de compraventa de fecha 31 de enero de 2013.

Se aduce que la actividad de arrendamiento desarrollada por Cápua tiene carácter económico, no se dedica a la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se añade que Cápua tiene más de la mitad de su activo afecto a actividades económicas, según consta en su contabilidad. Se señala que los activos financieros proceden del beneficio de actividades empresariales, por lo que esos activos no han de computarse como elementos no afectos a actividades económicas. Se dice, igualmente, que esos beneficios constan en las actas de la junta general de socios de Cápua de los años 2000 a 2011. Además para comprobar si los que están afectos superan el 50% habrá de estarse al precio de adquisición y no al valor de mercado. El cálculo correcto sería el siguiente: Valor total del activo, según el último balance cerrado antes del 14 de febrero de 2011: 3.036.670,12 euros; 50% del valor total del activo: 1.518.335,11 euros; beneficios de los últimos 10 años: 2.179.427,23 euros.

Por otro lado se señala en la demanda que la remuneración percibida por la recurrente representaba más del 50% de la totalidad de sus rendimientos. En la declaración del IRPF de 2010 el 100% de los rendimientos proceden de su salario en Cápua. En cuanto al ejercicio de 'funciones de dirección en la entidad, consta su designación como gerente por parte de la compañía y las nóminas emitidas por Cápua en tal condición de Gerente, siendo Doña Valentina quien ha desarrollado la dirección de la empresa.

Para resolver este motivo impugnatorio hemos de acudir a lo dispuesto en el art. 20 (base liquidable) de la Ley 29/1987, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, que en lo que aquí interesa dispone:

'2. En las adquisiciones «mortis causa», incluidas las de los beneficiarios de pólizas de seguros de vida, si la Comunidad Autónoma no hubiese regulado las reducciones a que se refiere el apartado anterior o no resultase aplicable a los sujetos pasivos la normativa propia de la Comunidad, se aplicarán las siguientes reducciones:

(...) c) En los casos en los que en la base imponible de una adquisición «mortis causa» que corresponda a los cónyuges, descendientes o adoptados de la persona fallecida, estuviese incluido el valor de una empresa individual, de un negocio profesional o participaciones en entidades, a los que sea de aplicación la exención regulada en el apartado octavo del art. 4 de la Ley 19/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre el Patrimonio , o el valor de derechos de usufructo sobre los mismos, o de derechos económicos derivados de la extinción de dicho usufructo, siempre que con motivo del fallecimiento se consolidara el pleno dominio en el cónyuge, descendientes o adoptados, o percibieran éstos los derechos debidos a la finalización del usufructo en forma de participaciones en la empresa, negocio o entidad afectada, para obtener la base liquidable se aplicará en la imponible, con independencia de las reducciones que procedan de acuerdo con los apartados anteriores, otra del 95 por 100 del mencionado valor, siempre que la adquisición se mantenga, durante los diez años siguientes al fallecimiento del causante, salvo que falleciera el adquirente dentro de ese plazo'.

Por su parte, el art. 4 de la Ley 19/1991, del Impuesto sobre el Patrimonio, en su apartado ocho dispone que:

'Dos. La plena propiedad, la nuda propiedad y el derecho de usufructo vitalicio sobre las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que la entidad, sea o no societaria, no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes:

Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

A los efectos previstos en esta letra:

Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

1º No se computarán los valores siguientes:

Los poseídos para dar cumplimiento a obligaciones legales y reglamentarias.

Los que incorporen derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

Los poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en esta letra.

2º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

b) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 5 por 100 computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

c) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número uno de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el art. 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad, aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora'.

A su vez, hemos de remitirnos a la LIRPF para determinar si existe actividad económica. Así el art. 27.2 aplicable disponía que:

'A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias:

a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad.

b) Que para la ordenación de aquélla se utilice, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa'.

La finalidad de este último precepto es establecer unos requisitos necesarios para que la actividad de arrendamiento de inmuebles pueda entenderse como una actividad empresarial. Se trata de requisitos que inciden en la necesidad de una infraestructura mínima, de una organización de medios empresariales para que esta actividad tenga tal carácter, exigiendo la presencia de un local exclusivo y un empleado a jornada completa para aceptar que el arrendamiento de inmuebles es una actividad económica.

Sin embargo, el Tribunal Supremo en sentencia de 16-4-2012, recurso 1658/2008, ha precisado en relación al art. 40.2 de la Ley 18/1991 del IRPF y al art. 25.2 de la Ley 40/1998 del IRPF, antecedentes de la actual LIRPF que 'al utilizar la frase «[a] efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, se entenderá», estableció una presunción iuris tantum para considerar procedentes de actividades económicas los rendimientos generados por el arrendamiento o la compraventa de inmuebles cuando el sujeto pasivo poseyese, (a) al menos, un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de esa actividad y (b) para su desempeño contase, también al menos, con una persona empleada mediando contrato laboral.

Tal previsión normativa no significa que, siempre que concurran ambas circunstancia, deba hablarse de actividades económicas, sino que su presencia constituye un indicio del origen empresarial de los rendimientos'.

En el presente caso aun cuando la norma exige que el local esté exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la actividad, el inmueble sito en la calle Libertad, nº 6, de Gijón constituye no solo el domicilio social de Confecciones Capua S.L. sino también de Conforma S.A., de la que la actora es administradora única, y además el objeto social de Confecciones Cápua incluye la confección, fabricación y comercialización de prendas de vestir para niños, así como la intermediación comercial de dichas prendas, en virtud de acuedo de la Junta General de 25 de noviembre de 2006, elevado a público en escritura de 27 de marzo de 2007. Aun cuando la recurrente haya sostenido que la confección de prendas se realiza fuera del horario habitual de la oficina y de forma gratuita, no se acreditan tales circunstancias. Así, en la diligencia de la Inspección de Tributos de 15 de septiembre de 2011, Doña Dolores, como representante de la recurrente, en su comparecencia ante dicha Inspección, afirma que Confecciones Cápua S.L se dedica a la confección de prendas de niños, por lo que no concurre el requisito de contar con un local exclusivamente destinado al arrendamiento de inmuebles.

Tampoco concurre el requisito de contar con una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa. Esta exigencia comporta que la persona contratada debe serlo a jornada completa, no siendo admisible que se dedique solo parcialmente a la actividad de arrendamiento de inmuebles. En efecto, la actora, como empleada de la empresa no solo se dedica a la supuesta actividad de arrendamiento de inmuebles sino también a la de confección y venta de prendas. Así, se recoge en el acuerdo de liquidación que por la otra actividad realizada de confección en serie de todas clases de prendas de vestir y sus complementos se declaran unas compras en el ejercicio 2009 de 2.526,67 euros y unas ventas de 19.177,39 euros.

De lo que se acaba de exponer cabe inferir que la recurrente no presta una dedicación a jornada completa y en exclusividad a la actividad de arrendamiento de inmuebles, por lo que incumple el requisito establecido en el art. 27.2 de la LIRPF.

Otro de los requisitos para entender aplicable la reducción pretendida por la actora es que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entiende que una entidad gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto no realiza una actividad económica cuando concurran, durante más de 90 días del ejercicio social, cualquiera de las condiciones siguientes: Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o Que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

En el presente caso, los inmuebles susceptibles de ser arrendados son solo dos, la nave sita en la C/ Solar y la vivienda ubicada en la CALLE000. Se recoge en el acuerdo de liquidación que respecto a la primera consta un contrato de arrendamiento de fecha 1-4-2005 y en cuanto a la segunda fue aportada a la sociedad por Don Jesús Carlos en fecha 27-3-2007, comprobándose como consecuencia de la actuación inspectora que la comunidad de dicha vivienda se paga, desde el ejercicio 2007, con cargo a la cuenta nº NUM001 del Banco Espíritu Santo, cuya titular única es Doña Valentina; que hasta el mes de marzo de 2010 dicho inmueble no estuvo arrendado ni consta tampoco ningún tipo de gestión encaminada a ofrecerlo al mercado; que a partir de dicho mes constan, en la cuenta nº NUM002 del Banco de Santander, cuya única titular es Doña Valentina, ingresos realizados por Don Evaristo en concepto de renta por el alquiler del citado inmueble (que coincide con su domicilio fiscal desde el 5-2-2010).

Hemos de destacar que Doña Dolores en su comparecencia ante la Inspección de Tributos, el 15 de septiembre de 2011, manifestó que la calle Emilio Tuya, 21, 1º de Gijón es un pequeño almacén que utiliza para la empresa, y en su comparecencia de 16 de marzo de 2012, con respecto al contrato de alquiler de la calle Emilio Tuya, 21, manifestó que no está alquilado, que es un almacén de la sociedad y que no conoce a nadie con el nombre de Evaristo, lo que contradice la situación de arrendamiento que sostiene la recurrente.

En relación a este inmueble carece de lógica que, si se dedicaba como actividad económica a arrendamiento, no se haya justificado por la recurrente que la empresa había intentado su alquiler (desde 2007 a 2010), aportando la correspondiente prueba de la publicidad efectuada del mismo, lo que no se ha verificado, y ello constituye un indicio significativo de que Cápua no realizaba con el mismo una actividad económica, a lo que ha de añadirse que los gastos de comunidad del mencionado inmueble los abonaba la actora a título particular (no la empresa) y los ingresos del arrendamiento los recibe por el mismo título.

En estas circunstancias, aunque entendiéramos, como hipótesis, que concurren en el presente caso los requisitos previstos en el art. 27.2 de la LIRPF, la carga de trabajo que supone el arrendamiento del local sito en la calle Solar y la vivienda de la CALLE000 no justifica el mantenimiento de tal estructura (tenencia de un local y empleado), en cuanto no viene exigida por la envergadura de dichos arrendamientos.

Se refiere la recurrente en su demanda a la existencia de una nave alquilada propiedad de Conforma S.A. que es gestionada por Capua, en virtud de un contrato de gestión. No se identifica tal nave, ni las gestiones efectuadas por Càpua para realizar tal arrendamiento, teniendo en cuenta que ambas empresas tienen la misma administradora. En todo caso, aun cuando admitiéramos el planteamiento de la actora, seguimos considerando que la mencionada infraestructura (local y empleado a jornada completa) resulta artificiosa en cuanto no aparece justificada por la supuesta actividad económica de arrendamiento desarrollada por la empresa.

En consecuencia, no pueden considerarse afectos a una actividad económica los tres inmuebles de la sociedad (incluso aunque hipotéticamente incluyéramos el perteneciente a Conforma S.A., según lo ya razonado). No podemos incluir en este cómputo el inmueble sito en la avenida de Galicia, 27 adquirido por Cápua el 31 de enero de 2013, al ser posterior al fallecimiento de los padres de la recurrente.

Sostiene esta última en su demanda que Capua tiene más de la mitad de su activo afecto a actividades económicas, según el cálculo que aporta arriba transcrito. Sin embargo, no se desvirtúan los razonamientos recogidos en el acuerdo de liquidación en el sentido de que a fecha de fallecimiento de Don Jesús Carlos el 1-5-2009 y al menos desde el año 2000, el balance de la entidad revela una clara primacía en su activo de las inversiones financieras temporales, ahora inversiones financieras a corto plazo, muy por encima del 50%, sin que se haya acreditado que los beneficios obtenidos provengan de la realización de actividades económicas, destacando que una proporción muy cercana al 100% del activo de la sociedad (teniendo en cuenta las inversiones inmobiliarias, las inversiones en empresas del grupo y asociadas a largo plazo, las inversiones financieras a corto plazo y el efectivo y otros activos líquidos equivalentes) no estaría afecto a una actividad económica.

Alega la recurrente que no pueden computarse como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, indicando que esos beneficios constan en las actas de la Junta General de socios de Capua de los años 2000 a 2011. Sin embargo, nos encontramos ante una afirmación genérica no respaldada por la oportuna prueba (singularmente pericial económica o contable) que acredite tales afirmaciones, debiendo recordarse que con arreglo al art. 105 de la LGT: 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo', teniendo en cuenta la reiterada doctrina del Tribunal Supremo, según la cual cada parte tiene la carga de probar aquellas circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de cuantificación de la obligación, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales (por todas sentencia de 2 de julio de 2009, recurso 691/2003), consideraciones éstas que resultan aplicables tanto al momento del fallecimiento de Don Jesús Carlos como de Doña Bernarda.

Añadiremos que las inversiones financieras temporales y la tesorería no pueden entenderse afectos a la actividad salvo acreditación expresa de que sus importes sean racionalmente necesarios para el ejercicio de la actividad económica, sobre cuyo aspecto no se ha desplegado la oportuna prueba por la actora.

Las anteriores circunstancias relativas a la entidad Confecciones Capua S.L. conducen a considerar que se trata de una sociedad que tiene por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y por tanto sus participaciones no están amparadas en la reducción prevista en el art. 20.2.c) de la LIS. Cualquiera de los requisitos incumplidos, que hemos reseñado, sería suficiente para denegar la reducción pretendida.

Incluso, lo que decimos a mayor abundamiento, no se justifica que la recurrente perciba, por las funciones de dirección de la entidad, una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

Así se recoge en el acuerdo de liquidación que la recurrente figuró en el fichero General de Afiliación de la TGSS con un grupo de cotización 7 hasta el 31 de mayo de 2009 por los servicios prestados en la empresa Hierros Capua S.A. A partir del 1-6-2009 consta anotado un grupo de cotización 3 por los servicios que presta en la misma empresa. Obran en el expediente nóminas de la actora del año 2007 con la categoría de gerente. En el mismo acuerdo se indica que la actora figura de alta en la TGSS desde el 9-8-1985 hasta el 31-5-2009 en el Grupo de cotización 7, que corresponde a auxiliares administrativos. Asimismo fue nombrada administradora única de las sociedades Confecciones Capua S.L. (en escritura de fecha 7-5-2008) y Conforma S.A. (en escritura de 7-5-2008). Por tanto, aun cuando realizara funciones de Gerente en la empresa (pese a que hasta el 31 de mayo de 2009 cotizaba por el grupo 7), su contrato es laboral y como es la única empleada en la empresa, por dicho contrato se le retribuyen las funciones que realiza en la misma, que incluyen no solo las de dirección, sino las puramente administrativas, por las que hasta el 31 de mayo de 2009 cotizaba, y también las referentes a la confección y venta de prendas que la empresa realiza. En este sentido, el confusionismo que se genera por el hecho de que la recurrente es la administradora de la empresa (en los estatutos no se refleja que el cargo sea retribuido), y al mismo tiempo tiene un contrato laboral, figurando en las nóminas la categoría de Gerente, pese a cotizar por el Grupo 7 hasta mayo de 2009, realizando como empleada única todas las labores correspondientes a dicha empresa, es imputable a la propia recurrente, y de ahí que no resulte acreditado que la misma perciba, por las funciones de dirección de la entidad, una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, todo lo cual, insistimos, se dice a mayor abundamiento pues, sin perjuicio de lo que se acaba de señalar, la actora no cumple todos los requisitos que son necesarios para poder acogerse a la reducción prevista en el art. 20.2.c), según lo anteriormente razonado, por todo lo cual el recurso ha de ser desestimado.

SEXTO.-En materia de costas no procede su imposición habida cuenta de la controversia jurídica existente entre las partes sobre las cuestiones litigiosas de este proceso ( art. 139 de la LJCA).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Cecilia López-Fanjul Álvarez en nombre y representación de Doña Valentina contra la resolución del TEARA a que el mismo se contrae, por resultar la misma conforme a derecho; sin costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia la infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.