Sentencia Administrativo Nº 528/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1329/2007 de 13 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00528/2008

Recurso de apelación 1329/2007

SENTENCIA NÚMERO 528

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos.

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a trece de marzo de dos mil ocho.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1329/2007, interpuesto por Dª. Claudia y D. Cirilo , representados por la Procuradora Dª. Raquel Gracia Moneva, contra la Sentencia de fecha 4 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 56/06. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 4 de septiembre de 2007, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 56/06, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que debo declarar y declaro la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo y Dª. Claudia contra la propuesta de resolución de 12 de junio de 2006 del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de diciembre de 2005 dictada por el Sr., Gerente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, por el que se requiere legalización de obras en el expediente nº NUM000 .

Desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Cirilo y Dª. Claudia contra la resolución presunta, desestimatoria en virtud de silencio administrativo, del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 14 de diciembre de 2005 dictada por el Ser. Gerente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid, por el que se requiere legalización de obras en el expediente nº NUM000 , debo declarar y declaro ajustada a derecho dicha resolución y, en consecuencia, no haber lugar a su anulación, desestimando íntegramente todos los restantes pedimentos de la demanda y todo ello sin que proceda imposición de costas a ninguna de las partes.".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 11 de octubre de 2007 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 15 de octubre de 2007 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 14 de noviembre de 2007 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la Resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 22 de noviembre de 2007, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcial Viñoly Palop, señalándose el día 13 de Marzo de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de D. Cirilo y Dña. Claudia se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 4 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 22 de Madrid , por la que se procede a desestimar el recurso presentado contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 14 de diciembre de 2005, dictada por el Gerente del Distrito de Chamartín del Ayuntamiento de Madrid por les requería para que en el plazo de dos meses procediesen a solicitar la legalización de las obras realizadas en la calle Marcenado nº 14, planta Baja, consistentes en construcción en patio interior de la comunidad de habitación con techo abovedado ocupando casi toda la superficie del mismo.

Alega en el presente recurso de apelación la errónea aplicación de los arts. 236.1 y 237 de la Ley 9/2001 cuando debería haber aplicado el art. 195 y que el Ayuntamiento de Madrid pudo haber conocido la existencia de la obra realizada en el patio interior.

El Ayuntamiento de Madrid interesa la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Con reiteración viene sosteniendo el TS (SSTS de 15 de marzo, 4 [RJ 20033399] y 16 de abril [RJ 20034530], y 4 de junio de 2003 ), que aquél precepto (57.1 LRJ-PAC [RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246 ]) no invierte la carga procesal de la prueba, sino que impone al demandante la carga de impugnar judicialmente el acto administrativo. Sin embargo, ya en el proceso judicial, cada parte tiene sus obligaciones probatorias, como en cualquier proceso, y sobre la Administración recae la de acreditar que se dan las circunstancias de hecho que constituyen requisitos para el ejercicio de sus competencias. Será de destacar que la carga de la prueba en el presente supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación la clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo». Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de junio de 1996 (RJ 19965939), 26 de septiembre de 1988 (RJ 19887262), 19 de febrero de 1990 (RJ 19901322) y 14 de mayo de 1990 (RJ 1990 4072), el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1981 de 16 octubre (RCL 19812519 ) empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 del Código Civil (LEG 188927), hoy 217 de la Ley de Enjuiciamiento civil, será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 ), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991 (RJ 1992309 ), declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del «dies a quo» en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad. Debemos partir de que la facultad de valoración de la prueba es una típica potestad del Tribunal de instancia que en su ejercicio ha de acomodarse a un criterio crítico racional (sana crítica) sin que puedan oponerse a sus conclusiones meras apreciaciones subjetivas de las partes enfrentadas y a tales efectos y para su impugnación no basta con traer a colación una valoración distinta si no razonar los errores en que pudiera haber incurrido la sentencia apelada.

No existe, en consecuencia una errónea aplicación des artículos 195 en relación con los artículos 236 y 237 de la Ley 9/2001 en tanto que el art. 195 establece el plazo de caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística y los arts. 236 y 237 establecen el día "a quo" del inicio de dicho plazo.

TERCERO.- Sin embargo, la sentencia objeto de apelación procede a desestimar la pretensión de caducidad alegada en base a la sentencia de esta Sala de fecha 14 de julio de 2005 , dictada en el recurso nº 110/2004 que resuelve un supuesto idéntico al que ahora nos ocupa y que procede a transcribir parcialmente.

En dicha sentencia se establecía lo siguiente:

"QUINTO.- Debe tenerse en cuenta que la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 1.991 confirmatoria de otra dictada por este Tribunal distingue entre obras de cerramiento y obras interiores señalando que la razón de tal discriminación no es otra que la ubicación material de dichas obras, al considerar que el cerramiento de la terraza de la fachada, frente a vía pública municipal, es una obra que desde el primer momento no pudo ser vista por todo el mundo, y, naturalmente, por los agentes del Ayuntamiento, funcionarios o autoridades del mismo, mientras que las obras, en el interior de la vivienda, no ofrecían la misma ostentación, ni podían ser visibles de igual manera, de lo que se deduce, que la posible infracción urbanística cometida con el cerramiento de la terraza -posible e incluso real, por el mero hecho de haber solicitado la licencia en el momento oportuno- ha prescrito, puesto que el plazo se computa "desde el día en que se hubiera cometido la infracción", Por el contrario, el resto de las obras, en el interior de la vivienda, no ofrecían las mismas posibilidades de conocimiento de las mismas, y, por consiguiente, de actuación municipal, por lo que el plazo de prescripción respecto de ellas comienza a partir del día "en que hubiera podido incoarse el procedimiento". La cuestión pues, consiste en determinar si las obras cuya legalización ha ordenado el Ayuntamiento de Madrid y que son objeto del presente proceso judicial son obras exteriores es decir visibles o al menos accesibles a la actuación municipal, o se trata de obras que se encuentran en la categoría de obras interiores. Deben pues puntualizarse los términos utilizados en la sentencia de instancia puesto que el momento inicial del cómputo del plazo para el ejercicio de la acción de restauración de la legalidad urbanística no es el día en el que la corporación municipal tuvo noticia de la infracción urbanística, sino que el plazo significa el día en que terminadas las obras la corporación municipal tuvo posibilidad de conocer que se habían realizado unas obras abusivas, esto es sin haberse obtenido la correspondiente licencia de obras. Las obras objeto del expediente administrativo consisten en la cubrición de un patio de luces del edificio sito en la DIRECCION 000 número NUM 000 de Madrid. Nos debemos plantear por lo tanto si esas obras son visibles desde la vía pública o por el contrario si se trata de obras interiores. A primera vista pudiera entenderse que son obras no visibles desde la vía pública. Esto es cierto pero sólo si se entiende que la observación municipal se realiza a nivel del suelo. Pero si entendemos que el Ayuntamiento cuenta, y utiliza frecuentemente otros medios para el control de la legalidad urbanística cuáles son las fotografías aéreas, debemos de cada conclusión de que el Ayuntamiento tuvo la posibilidad de conocer la realización de las obras, no en el momento en que se las comunicó la comunidad propietarios del edificio en cuestión, sino que pudo conocer las desde el momento en que pudo encargar la realización de fotografías aéreas, lo que realiza habitualmente. Por tanto y como quiera que el tenor literal del artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , y artículo 195 la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid establecen el plazo de cuatro años desde la total terminación de las obras, no distinguiendo entre sí las obras pudieron ser observadas o no por el Ayuntamiento, por lo que la Jurisprudencia anteriormente aludida, que distingue entre obras exteriores y obras interiores ha de ser interpretada respectivamente, debemos llegar a la conclusión de que en los supuestos en los que la obra es observable es de la vía pública, pero no sólo a nivel del suelo, sino también, a nivel de vuelo, esto es con la utilización de las nuevas tecnologías, en especial de la fotografía aérea, método éste que además es utilizado regularmente por el Ayuntamiento, las obras han de ser consideradas obras exteriores, y como quiera que a condición de un patio de parcela, aunque no sea visible desde la vía pública a nivel de suelo, si es observable mediante la observación aérea, debemos entender que el cómputo inicial de la prescripción comienza el día en que la obra quedó completamente terminada. La propia sentencia recoge el fundamento jurídico segundo que el informe pericial de la perito doña Claudia, ratificado en autos establecen que las obras tenían una antigüedad no inferior a 12 años. Por tanto han transcurrido con creces los cuatro años previstos, en el artículo 23 de la Ley de Madrid 4/1.984 de 10 de febrero sobre Medidas de Disciplina Urbanística , y artículo 195 la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid para entender que ha caducado la acción de restauración de la legalidad. Por tanto al estigmas el recurso de apelación, revocarse la sentencia de instancia, ya no la del acto administrativo de referencia, esto es la orden de legalización de las citadas obras de cubrición del patio en cuestión."

Tratando el presente recurso de un supuesto similar al expuesto en la sentencia transcrita, obras realizadas en un patio interior solo susceptibles de ver mediante observación aérea, procede aplicar la misma doctrina, por lo que estando acreditada la antigüedad de las obras en mas de 30 años, procede concluir que la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística ha prescrito.

CUARTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación del recurso de apelación, sin realizar expreso pronunciamiento sobre las costas al no concurrir los presupuestos establecidos en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En anterior atención a los anteriores fundamentos de derecho procedemos a dictar el siguiente

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Cirilo Y DÑA. Claudia CONTRA LA SENTENCIA DE FECHA 4 DE SEPTIEMBRE DE 2007, DICTADA POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 22 DE MADRID, LA CUAL PROCEDEMOS A REVOCAR, ANULANDO, EN CONSECUENCIA, EL DECRETO DE FECHA DE FECHA 14 DE DICIEMBRE DE 2005, DICTADO POR EL GERENTE DEL DISTRITO DE CHAMARTIN DEL AYUNTAMIENTO DE MADRID POR LES REQUERÍA PARA QUE EN EL PLAZO DE DOS MESES PROCEDIESEN A SOLICITAR LA LEGALIZACIÓN DE LAS OBRAS REALIZADAS EN LA CALLE MARCENADO Nº 14, PLANTA BAJA 24 DE NOVIEMBRE DE 2003, POR NO SER CONFORME A DERECHO. SIN COSTAS.

*Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma haciéndoles saber que la misma es firme por lo que no cabe contra ella recurso alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.