Sentencia Administrativo Nº 529/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 272/2013 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 272/2013

Parte apelante: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA

Representante de la parte apelante: Advocat Generalitat

Parte apelada: Mario

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 529/2014

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a nueve de julio de dos mil catorce

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 12/09/2013 el Juzgado Contencioso Administrativo núm. 4 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 626/2009, dictó Sentencia estimatoria parcial del recurso interpuesto contra la desestimación de la solicitud del recurrente de ser reingresado al servicio activo y de percibir los sueldos íntegros dejados de percibir. Sin expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 7 de julio de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto de recurso la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 4 de Barcelona, de fecha 12 de septiembre de 2013 , que estimó parcialmente la acción resarcitoria, basada en el principio de responsabilidad patrimonial, por los daños y perjuicios derivados de no haber permitido el reingreso del interesado en el Cuerpo de Bomberos, por lo que reclama las retribuciones dejadas de percibir en el período de 1 de agosto de 2004 a 15 de febrero de 2008, cuando se produjo el reingreso efectivo, sin que se llegue a fijar el importe de la indemnización correspondiente.

En la sentencia se exponen los hechos del historial del funcionario y en especial la petición que formuló el 31 de marzo de 2003 para su reingreso al servicio activo, sin que fuese atendida; posteriormente volvió a solicitar el reingreso el 29 de noviembre de 2007, siendo adscrito provisionalmente con efectos de 15 de febrero de 2008 a una plaza en Badalona. A continuación, participó en un concurso de méritos y pasó a desempeñar las funciones de un puesto de trabajo de forma definitiva. Se remite al artículo 70 del Decreto Legislativo 1/1997 , en cuanto a los requisitos del reingreso al servicio activo. Se añade que al presentar la solicitud en el año 2003, pudo haber sido adscrito provisionalmente a un puesto de trabajo, como ocurrió en el año 2008. Se considera que existe relación de causalidad, reconociendo el derecho a percibir íntegramente las retribuciones perdidas, pero deduciendo lo que hubiese cobrado por medio de otras actividades laborales, en el período de tiempo de 8 de agosto de 2004 a 14 de septiembre de 2008.

En el recurso de apelación, brevemente expuesto, se alega que el cumplimiento de la sanción impuesta al funcionario, fue el 7 de marzo de 2003; el 31 del mismo mes presentó la solicitud de reingreso al servicio activo y se vuelve a reiterar el 29 de septiembre de 2007, por lo que el 22 de enero de 2008 se acuerda su adscripción provisional, permitiendo su reingreso el 15 de febrero del mismo año. Se alega también que no concurren los requisitos del principio de responsabilidad patrimonial, pues tuvo la oportunidad de participar en posteriores convocatorias de provisión de puestos de trabajo, cuatro exactamente, y no es hasta el 29 de noviembre de 2007 cuando en la segunda solicitud de reingreso, se le adscribió provisionalmente a un puesto de su categoría. No se impugnó la desestimación por silencio administrativo de la inicial solicitud de reingreso, ni la volvió a reiterar hasta pasados cuatro años. Además, la primera convocatoria en que pudo participar el interesado es de fecha 24 de noviembre de 2003. Por lo tanto, más allá de esta convocatoria, los perjuicios económicos sufridos por el funcionario deben ser a su costa.

En el escrito de oposición al recurso de apelación se alega la reproducción de los mismos argumentos que en primera instancia, así como la debida interpretación de la prueba en la sentencia impugnada. Se añade que el funcionario tenía derecho al reingreso efectivo antes de que lo acordara la Administración Pública recurrente, al menos de forma provisional, lo que le impidió el reingreso a su puesto de trabajo, sin que esté ello condicionado por las necesidades del servicio, lo que no constituye una potestad discrecional de la Administración Pública en la forma de reingreso. Asimismo, se expresa que en el período de 24 de noviembre de 2003 a 3 de diciembre de 2007, se proveyeron 1019 plazas de Bombero, lo que demuestra que sí que había posibilidad de haber aceptado el reingreso del funcionario y no haber adoptado una posición administrativa de total pasividad, con vulneración de lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 30/1992 y artículo 70 del Decreto Legislativo 1/1997 .

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de oposición al mismo, en relación siempre con la sentencia impugnada, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional no puede prosperar por los siguientes motivos.

Aun cuando este mismo Tribunal se ha pronunciado en supuestos semejantes al presente, éste reviste cierta particularidad que le concede una singularidad especial, al apreciarse la existencia de una desestimación presunta de la solicitud del funcionario en su derecho al reingreso, y no proceder, en consecuencia, a la adscripción provisional del mismo, ni tampoco justificar debidamente la existencia o no de necesidades del servicio, lo que será objeto de resolución a continuación.

Como principio general, no se puede desconocer que la regla general en el reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tienen reserva de plaza y destino, lo será mediante su participación en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo ( artículo 29 bis.1 de la Ley 30/1984 ), de manera que el reingreso mediante adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio, gozando la Administración de un margen de apreciación y valoración de tales necesidades.

Como ya razona el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su sentencia de 16 de noviembre de 2002 , con cita incluso de alguna de esta Sala, 'Es lógico que esta adscripción provisional deba ser interpretada en sentido restringido, pues según reiterada jurisprudencia de los TS de Justicia (entre ellos el de Canarias en sentencias de fechas 10 de noviembre de 1999 o 17 de octubre de 1997 , o el de Castilla-La Mancha en sentencia de 9 de junio de 1999 , o el de Valencia en sentencia de 26 de junio de 2000 o el de Navarra en sentencia de 18 de mayo de 1998 o el de Galicia en sentencia de la Sección 1 a de 12 de abril de 2000 o 24 de febrero de 1999 o el del País Vasco en sentencia de 19 de noviembre de 1997 ), no puede erigirse en un mecanismo normal y ordinario de provisión, en cuanto significaría la conversión de la excepción en regla general y la consiguiente generación de grandes dosis de inseguridad e incertidumbre sobre la actuación administrativa. Y ello aún cuando se invoque la ejecución de una sanción administrativa de suspensión que habrá de ser aplazada hasta que se encuentre el actor en servicio activo una vez accedido a un puesto de trabajo en la forma legalmente establecida.'

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de este mismo Tribunal de fecha de 4 de octubre de 2011, recaída en el recurso 63/2010 , que por su claridad merece ser trascrita, si quiera parcialmente, cuando dice '... La Ley de Medidas de Reforma de la Función Pública de 1984 en su artículo 29 bis que el EBEP mantiene en vigor aunque sin carácter básico, prevé un procedimiento de reingreso normal y otro excepcional. El normal es, lógicamente el de la participación del funcionario en las convocatorias de concursos o de libre designación para la provisión de puestos de trabajo. El procedimiento extraordinario se caracteriza porque el funcionario no tiene derecho a exigirlo pues se trata de una facultad discrecional de la Administración y que consiste en la adscripción del funcionario a un puesto de carácter provisional por tiempo no superior a un año, que la Ley condiciona a que reúna los requisitos para el desempeño del puesto y a que lo permitan las necesidades del servicio. Dentro de ese plazo el puesto asignado con carácter provisional se convocará para su provisión definitiva, debiendo el funcionario reingresado con destino provisional participar en la convocatoria. Si no hubiere destino definitivo quedará a disposición del subsecretario y director o delegado del organismo, que les asignará otro puesto provisional correspondiente a su cuerpo o escala. A la vista de esta regulación parece que el funcionario al que se le asigne un puesto de trabajo provisional tiene derecho después a que se le asignen sucesivamente puestos provisionales. Pero nada se garantiza al funcionario que participando en los concursos o solicitando ese primer puesto provisional, no lo consigue. Este espinoso problema no lo aborda el EBEP que se limita a decir que reglamentariamente se regularán los plazos, procedimientos y condiciones, según las situaciones administrativas de procedencia, para solicitar el ingreso al servicio activo de los funcionarios de carrera.'

Pese al margen de apreciación discrecional por parte de la administración sobre la procedencia del excepcional sistema de reingreso por adscripción provisional, que también resulta de la literalidad del art. 70 de la Ley 7/2007 que expresamente condiciona su procedencia a la apreciación de las necesidades del servicio, cuando dispone lo siguiente:

1. El reingreso al servicio activo de los funcionarios que no tengan reserva de plaza y destino puede efectuarse, en ocasión de vacante dotada presupuestariamente, por alguno de los siguientes sistemas:

a) Participando en convocatorias de provisión de puestos de trabajo, mediante concurso o libre designación, siempre que cumplan los requisitos generales de la convocatoria y obtengan destino de acuerdo con los méritos que se establezcan.

b) Por adscripción provisional a un puesto de trabajo vacante dotado presupuestariamente, siempre que el funcionario tenga los requisitos necesarios para ocuparlo. El reingreso por adscripción provisional queda condicionado a las necesidades del servicio.

Por lo tanto, corresponde a la Administración según se dice, apreciar si existen necesidades del servicio que hagan conveniente la adscripción provisional entrando ello dentro de su facultad de discrecionalidad tal y como ha declarado diversa jurisprudencia que se pronuncia sobre el uso excepcional de la misma. El requisito de necesidades del servicio es un concepto jurídico indeterminado que concurre o no concurre en cada caso correspondiendo a los Tribunales su revisión. Por ello, si no cabe el reingreso por el sistema ordinario porque todavía no se hayan sacado a concurso las plazas o mientras el concurso se resuelve, o como en este caso, porque no se haya obtenido plaza, entra en juego la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante para el que reúna los requisitos legalmente establecidos cuando así lo justifican las necesidades del servicio para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración con base a criterios de oportunidad sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

En cuanto al modo de producirse el reingreso el precepto contempla dos formas. Junto a la de participación en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo que se convoquen que será la ordinaria, cabe también la posibilidad de adscribir provisionalmente al funcionario excedente al puesto de trabajo vacante, pero dado el carácter excepcional o especial de este sistema, que implica un nombramiento o destino provisional para un puesto de trabajo, es preciso que se cumplan una serie de requisitos legales y que son a saber los siguientes: que así lo impongan o justifiquen las necesidades del servicio, que el funcionario excedente reúna los requisitos necesarios para su desempeño y que el puesto de trabajo así provisto se convoque para su provisión definitiva en el plazo de un año, con obligación para el funcionario excedente de participar en la convocatoria solicitando el puesto que ocupa provisionalmente, quedando si no obtiene estimo definitivo a disposición del órgano competente en destino provisional.

Además, se ha de tener en cuenta que al reingresar al servicio activo habrá de hacerse de determinada forma, pues no existiendo reserva de plaza, no asistirá al interesado un derecho a incorporarse a la que estime conveniente según sus propios intereses, pues aunque ello sea totalmente respetable aquellos habrán de compaginarse con los de la Administración y en las condiciones y en la manera prevista en la norma.

Esta cuestión ha sido objeto de numerosos pronunciamientos, inclinándose esta Sección por la postura que estima que la Administración tiene que valorar, desde el punto de vista de las necesidades organizativas, la conveniencia de proceder a la adscripción provisional, pero teniendo en cuenta que estamos ante uno de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, que a diferencia de los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales, abren la vía a la fiscalización jurisdiccional a fin de valorar si el acto administrativo ha interpretado adecuadamente el referido concepto, inicialmente indefinido en la formulación legal, pero que remite a una única solución jurídica posible, y para cuya apreciación no es absolutamente libre la Administración en base a criterios de oportunidad, sino que debe observar de manera reglada en función de los presupuestos fácticos determinantes.

No basta con la mera existencia de vacantes para que necesariamente deba adscribirse una plaza concreta. El problema se presenta porque no sólo basta este aspecto meramente numérico, sino que es preciso que las necesidades del servicio lo permitan. La gestión de personal es global y debe examinarse como una política del conjunto de la Administración, por ello no basta con que existan plazas vacantes, sino que deben analizarse las circunstancias, de necesidad de su cobertura, conveniencia, situación de otras plazas cubiertas, etc. En ese punto, existe un cierto ámbito de discrecionalidad de la Administración, que estaría dentro de sus competencias, puesto que de hecho, todos los Departamentos consultados han informado negativamente a la petición realizada sobre las posibles vacantes. Estos datos constan en el expediente con toda claridad. La Administración está obligada a cuidar el interés global en la política de gestión de personal, por lo que aun existiendo vacantes, puede considerar que no hay déficit de personal, y la norma se lo permite. Por tanto, ejerce unas facultades discrecionales, pero contempladas en la normativa.

En el presente caso, nos encontramos con una solicitud de reingreso al servicio activo, que la Administración Pública no atiende debidamente, pues ni siquiera contesta de forma expresa, ni procede a la adscripción provisional del solicitante, ni tampoco justifica, o motiva negativamente la existencia de necesidades del servicio, produciéndose una desestimación presunta de dicha petición. Ante tanta anomalía, no hubo reacción por parte del solicitante, ni administrativa ni tampoco jurisdiccionalmente, sino que se aquietó absolutamente a ese silencio administrativo negativo. Es decir, el solicitante consintió la inactividad administrativa durante, nada menos, que cuatro años, para luego presentar otra solicitud de reingreso que sí fue resuelta debidamente por la Administración Pública recurrente, al tiempo que solicitaba una indemnización por esos cuatro años en que mantuvo una actividad completamente ajena a la función pública.

No es posible atender la solicitud del funcionario, en los términos que ha sido expuesta en los escritos de las partes litigantes, pues ello supondría un enriquecimiento injusto, derivado de una situación anómala que él mismo ha creado, consentido y aprovechado, pues bien podría haber interpuesto recurso administrativo contra la desestimación presunta y, posteriormente en su caso, el jurisdiccional. Esto es lo importante, la falta de reacción positiva del solicitante ante una desestimación presunta, que crea una situación, que en principio debe suponerse contraria a sus intereses legítimos, pero que por su propia voluntad no reaccionó como era de esperar, lo que permite afirmar que aceptó voluntariamente esa situación transitoria en que permaneció durante cuatro años al margen de la función pública, sin que haya acreditado, ni siquiera razonado la existencia de perjuicios económicos o de otra índole que se le hayan causado con motivo de la inactividad administrativa.

A lo anterior se puede añadir que tuvo la oportunidad de participar en posteriores convocatorias de provisión de puestos de trabajo, cuatro exactamente, y no es hasta el 29 de noviembre de 2007 cuando en la segunda solicitud de reingreso, se le adscribió provisionalmente a un puesto de su categoría.

En consecuencia, estimaremos la acción jurisdiccional ejercitada en el recurso de apelación, y revocaremos la sentencia dictada en primera instancia, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1ºEstimar el recurso de apelación, revocar la sentencia y desestimar el recurso contencioso-administrativo en cuanto la acción resarcitoria ejercitada.

2ºNo imponer costas.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 17 de julio de 2.014, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.