Sentencia Administrativo Nº 529/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 263/2012 de 09 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2012/0002708

Procedimiento Ordinario 263/2012

Demandante:D./Dña. Delia

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

NOTIFICACIONES A: CALLE: PUERTA DEL SOL, Madrid (Madrid)

Servicio Madrileño de Salud

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE INDURANCE EUR

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 529/2014

Presidente:

Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D. RAFAEL SÁNCHEZ JIMÉNEZ

Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO

En la Villa de Madrid, a 9 de julio de 2014.

Visto el recurso contencioso administrativo número 263/2012 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña Delia , representada por el Procurador don Luis Pidal Allendesalazar y dirigida por el Letrado don Antonio Navarro Rubio, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 28 de julio de 2011.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de sus Servicios Jurídicos doña Beatriz I. Bordas Vidal; y codemandada la entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA', representada por el Procurador don Francisco José Abajo Abril y dirigida por la Letrado doña Emilia de León Aparicio.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y solicitó sentencia declarando la responsabilidad de la Comunidad de Madrid y condenándola a indemnizar a la recurrente en la cantidad 250.000 euros por las secuelas ocasionadas en su persona.

SEGUNDO.-La Administración demandada y 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.-Finalizada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 2 de julio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Delia ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 28 de julio de 2011. para que se le indemnizaran, en la cantidad de 250.000 euros, las graves secuelas renales y psicológicas producidas por la negligente actuación de los facultativos del Centro de Salud Guayaba, Centro de Especialidades Aguacate, Hospital Gómez Ulla y Hospital Universitario 12 de Octubre de Madrid durante el periodo comprendido entre los años 2007 a 2011, en el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad que padecía la paciente, que contaba con 39 años de edad cuando formuló la reclamación.

En la demanda se solicita que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y se la condene a indemnizar a la recurrente en la precitada cantidad de 250.000 euros alegándose, en síntesis, que desde el año 2007 doña Delia estuvo padeciendo cólicos nefríticos con una frecuencia de más de uno por semana, que atendieron su Médico de Cabecera y el Especialista en Urología del Ambulatorio de Aguacate, los cuales no tuvieron en cuenta el resultado de una ecografía que le realizaron en CLINISAS en la que se le diagnosticó ectasia pielocalicial izquierda sin visualizar la causa de la obstrucción; en el año 2009, después de haberse realizado diversas pruebas, el Especialista en Urología del Centro de Salud Aguacate confirmó que había sufrido cólicos pero que no había ningún cálculo, por lo que le dio pautas a seguir para evitarlos e indicó tratamiento con Acalka, pese a lo cual siguió padeciéndolos, con graves repercusiones físicas y laborales, sin que se remediara la situación ni siquiera cuando en el mes de marzo de 2011 acudió al Especialista con analítica reciente y radiografías que le habían hecho en el Hospital Gómez Ulla donde se le diagnosticó cólico nefrítico.

En el mes de enero de 2011 se la derivó al Servicio de Urología del Hospital Universitario 12 de Octubre, donde fue atendida el 31 de marzo y se le diagnosticó hidronefrosis izquierda obstructiva grado III/IV secundaria a cálculo ureteral (radio opaco) de aproximadamente 1,5 cm en tercio proximal de uréter izquierdo, con disminución importante de la función renal izquierda, así como otro cálculo ureteral de menor tamaño con localización inferior y una pequeña litiasis en riñones derecho e izquierdo. Ese mismo día ingresó en el hospital y le realizaron una nefrostomía percutánea izquierda, siendo dada de alta el día 7 de abril.

El 10 de mayo de 2011 se le efectuó en el mismo hospital una intervención de uretero-resnoscopia y cirugía inter-renal retrógrada, fragmentándose con laser la litiasis, y posterior colocación de pigtail y retirada de nefrostomía. En el postoperatorio se evidenció fragmentación próxima de pigtail y fiebre, que se trató con antibióticos. El 5 de julio fue operada de nuevo para proceder a la retirada del pigtail y del fragmento, siendo dada de alta el 6 de julio.

Mediante la referencia a informe de viabilidad del doctor don Pedro Francisco , se atribuye en la demanda vulneración de la 'lex artis' en la asistencia sanitaria que se le dispensó a doña Delia en el Centro de Salud Guayaba, en el Centro de Especialidades Aguacate, en el Hospital Gómez Ulla y en el Hospital Universitario 12 de Octubre, argumentándose, en síntesis, que desde el inicio de las crisis reno-uretrales, en el mes de noviembre del año 2007, hasta la resolución definitiva del problema litiásico, en el mes de julio de 2011, pasaron 3 años y 8 meses durante los que la recurrente sufrió numerosos cólicos sin que se le realizaran estudios más profundos ni se tomaran medidas terapéuticas hasta que el riñón izquierdo presentó una hidronefrosis severa con anulación funcional del mismo; se afirma que, de haberse llegado al diagnóstico de litiasis de forma más temprana, la situación renal no habría sido tan precaria y se podría haber evitado la nefrostomía renal percutánea -mantenida durante un mes-, por lo que existe un retraso evidente en el diagnóstico que prolongó en el tiempo el sufrimiento de la demandante de manera innecesaria y que podría haberse evitado con una actuación médica más diligente.

La Comunidad de Madrid y la entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo, al considerar que la asistencia sanitaria se ajustó en todo momento a la 'lex artis'.

SEGUNDO.-Conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.

Esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en el que se establece: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

Interpretando el precepto citado, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 ha precisado que 'la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

En materia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo asufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )>".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial también viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , con cita de la de 22 de diciembre de 2001 -.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)'.

Sin perjuicio de lo anterior, y puesto que en la demanda se afirma que la falta de empleo, por parte de los servicios públicos sanitarios, de los medios de que disponían comportaron un retraso evidente en el diagnóstico del problema litiásico que padecía doña Delia , prolongándose innecesariamente su sufrimiento y provocando una grave hidronefrosis, que podrían haberse evitado con una actuación médica más diligente, conviene citar también la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012 , en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina de la pérdida de la oportunidad en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)".

También la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por indebido retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la «pérdida de oportunidad» [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una «falta de servicio»'.

TERCERO.-La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas por las partes ha de partir de los hechos admitido por las mismas y de los acreditados en este proceso, según resulten de la valoración de la prueba en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica y teniendo también en cuenta las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la jurisprudencia.

No obstante, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012 , de 1 de marzo de 2010 y de 17 de noviembre de 2008, así como sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2011 y de 8 de abril de 2013 -.

Pues bien, los hechos definitivamente fijados en este proceso por admisión de las partes y por lo que resulta del expediente administrativo y de las pruebas practicadas, que la Sala considera que son jurídicamente relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas planteadas, son los siguientes:

Doña Delia , con antecedentes de alergia a la codeína, ulcus gástrico sangrante tratado en el año 2009, Bay pass gástrico y reducción gástrica efectuados en el año 1995 y obesidad mórbida, acudió a su médico de familia el día 6 de noviembre de 2007 por dolor dorsolumbar izquierdo irradiado a hipogastrio.

El médico de familia le diagnosticó cólico nefrítico, la trató con analgésicos y solicitó radiografía de abdomen y ecografía abdominal que se efectuaron el 26 de noviembre.

El 28 de noviembre acudió al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre, donde fue valorada por el Servicio de Medicina Interna; se le realizaron exploración física y pruebas complementarias de analítica de sangre y orina, y radiografía de abdomen; se inició tratamiento con analgésicos y se avisó al Urólogo de guardia para valoración de las prueba, que diagnosticó crisis renoureteral izquierda no complicada -por ausencia de alteraciones hemodinámicas, no fiebre ni molestias miccionales y analítica sanguínea dentro de la normalidad- sin causa etiológica definida, pautando Nolotil y remitiendo a la paciente con carácter preferente a su Urólogo de zona para estudio.

Con posterioridad la paciente acudió al Urólogo del Centro de Especialidades de Aguacate aportando los resultados de los análisis y pruebas que había solicitado el médico de Familia.

En el estudio ecográfico se apreció ectasia pielocalicial de riñón izquierdo, pero no se objetivó patología abdominal que justificase su causa; en la radiografía no aparecieron imágenes de densidad cálcica en área reno-ureteral izquierda que hicieran sospechar de la existencia de una litiasis cálcica. A la vista de su resultado, el Urólogo del Centro de Especialidades de Aguacate solicitó un estudio urográfico intravenoso y nueva analítica.

El resultado de dichas pruebas fue visto por el Urólogo del Centro de Especialidades de Aguacate el día 13 de abril de 2008. La analítica fue normal; la urografía intravenosa mostró una ligera ectasia del sistema uroexcretor izquierdo, por lo que se solicitó estudio isotópico renal para valorar la permeabilidad, al presentar esa ligera dilatación.

El resultado del estudio fue normal, con ausencia de obstrucción de las vías urinarias derecha e izquierda, por lo que se concluyó que la ligera dilatación era debida a un cálculo de ácido úrico, radio-transparente, que se había resuelto de forma espontánea. A la paciente se le instauró un tratamiento con cloruro potásico (Acalka) y medidas dietéticas, recomendando que volviera a consulta si aparecían nuevos dolores.

Ello ocurrió en el mes de noviembre de 2009, en que acudió al especialista del CEP de Aguacate remitida por su médico de Familia; habiéndose observado normalidad en el estudio analítico y radiológico el especialista le recomendó seguir con el tratamiento médico, aumentando la dosis de cloruro potásico.

A lo largo de 2010 la paciente fue tratada por su médico de Familia, que en diciembre de dicho año volvió a remitirla al Especialista; este la vio el día 24 de enero de 2011 y solicitó nuevo estudio analítico y radiológico.

En el mes de marzo de 2011 doña Delia acudió al Servicio de Urgencias del Hospital Gómez Ulla por dolor en fosa ilíaca derecha. De la valoración clínica y analítica resultó el diagnóstico de crisis reno-ureteral derecha no complicada; se la trató con analgésicos intravenosos, cediendo el dolor, y se la remitió al Urólogo del Centro de Especialidades de Aguacate, con el que la paciente tenía cita al día siguiente, 8 de marzo.

El especialista solicitó un estudio urográfico intravenoso que se realizó el día 31 de marzo de 2011, así como una ecografía abdominal. Atendidos sus resultados, la remitió al Servicio de Urgencias del Hospital 12 de Octubre, donde el Urólogo de guardia valoró las pruebas y comprobó la anulación funcional del riñón izquierdo debida a hidronefrosis grado III/IV, secundaria a litiasis calicial ureteral.

Se realizó nueva analítica y TAC abdómino-pélvico que confirmó la litiasis reno-ureteral izquierda, y mostró micro litiasis milimétricas en riñón derecho.

Se informó a la paciente y a su familia de la necesidad de realizar una nefrostomía izquierda, tras cuya colocación la paciente permaneció asintomática.

En sesión clínica posterior se decidió que la litiasis de la paciente debía ser tratada mediante una uretero-renoscopia izquierda más RIRS fragmentado con aplicación de litotricia con láser, intervención que se efectuó el 10 de mayo de 2011, en la que asimismo se retiró la nefrostomía y se le colocó un catéter ureteral doble J, que en un control radiológico post-cirugía presentaba una fragmentación parcial proximal.

También en el postoperatorio presentó leucocitosis y fiebre moderada, realizándosele a la paciente un TAC abdómino-pélvico que mostró la existencia de nefronía lobal, la cual fue resuelta como antibióticos intravenosos. La paciente fue dada de alta el 20 de mayo, con cita para la retirada del catéter ureteral doble J el día 5 de julio de 2011.

El 25 de mayo acudió a Urgencias por presentar hematuria y dolor en hipogastrio. Se diagnosticó síndrome irritativo del tracto urinario inferior secundario al catéter doble J sin asociación a infección urinaria, instaurándose tratamiento analgésico.

El catéter ureteral doble J se extrajo el día previsto bajo anestesia general y sin ninguna complicación, siendo la paciente dada de alta al día siguiente.

En las revisiones posteriores fueron normales los resultados de las pruebas practicadas, habiéndose resuelto el problema obstructivo y litiásico sin dejar secuelas y quedando pendiente de realizarle a la paciente litotricia extracorpórea sobre los acúmulos litiásicos del riñón izquierdo para facilitar su expulsión, y habiéndose informado debidamente a paciente de los riesgos, como factores litogenéticos en un futuro, derivados de sus antecedentes de obesidad y de by pass gástrico.

CUARTO.-En el supuesto de autos parte de las cuestiones litigiosas son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria fue prestada adecuadamente, y si el daño y las secuelas padecidas por doña Delia pudieron evitarse empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial.

Pues bien, se está en el caso de que la demandante ha aportado al proceso un informe del perito de su designación don Pedro Francisco , Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Urología y Andrología.

En dicho informe se efectúa un resumen de la historia clínica así como el análisis y comentario de la asistencia sanitaria dispensada a la paciente desde el mes de noviembre de 2007 hasta el 20 de junio de 2012. Seguidamente se analiza y se discute el informe emitido en el expediente administrativo por la Inspección Sanitaria. El perito designado por la recurrente finaliza su informe con las siguientes conclusiones:

' Primera: Doña Delia sufría cólicos renoureterales desde noviembre de 2007.

Segunda: Desde esa fecha fue atendida en múltiples ocasiones en el Servicio de Urgencias de los Hospitales 12 de Octubre y Gómez Hulla, así como por su médico MAP y por el especialista de Área.

Tercera: Las pruebas de imagen que se practicaron durante un periodo de tres años, Rx simple de abdomen, Ecografías abdómino-pélvicas y UIV no detectaron en ningún momento imágenes compatibles con cálculos urinarios, pero sí se observó de manera reiterada la presencia de ectasia pielo- calicial de riñón izquierdo sin causa aparente.

Cuarta: Ante esta situación nunca se planteó la opción de realizar una TAC, prueba esta que se ha demostrado en el informe como la más adecuada para el diagnóstico de las litiasis ureterales.

Quinta: La falta de un diagnóstico correcto y por consiguiente la ausencia de un tratamiento correcto hizo que el proceso siguiese su evolución natural hasta concluir en una grave hidronefrosis por un cálculo en uréter proximal izquierdo de 1,5 cm., de tamaño que obligó a la práctica de una nefrostomía percutánea.

Sexta: El haber llegado a esta situación es causa directa de la negligencia de los Servicios Médicos al no ordenar las pruebas adecuadas para un correcto diagnóstico y tratamiento inmediato.

Séptima: Insistir en que los tres años de sufrimiento de cólicos reno-ureterales se podría haber evitado si se hubiese solicitado la TAC y se hubiese aplicado el tratamiento a su debido tiempo'.

La entidad 'QBE INSURANCE (EUROPE) LTD. SUCURSAL EN ESPAÑA' también ha aportado a los autos informe realizado por los peritos de su designación don Inocencio Licenciado en Medicina y Cirugía y Especialista en Anatomía Patológica, y don Mateo , Licenciado en Medicina y Cirugía, Especialista en Urología y Andrología, y Magister Universitario en Valoración del Daño Corporal y en Medicina de los Seguros Privados.

En el informe se citan las fuentes consultadas por los peritos y se efectúa un resumen de la historia clínica, seguido de consideraciones periciales de carácter general sobre el cólico nefrítico, y de carácter concreto sobre el supuesto litigioso. Asimismo se efectúa el análisis y la crítica del informe del doctor Pedro Francisco y se concluye que:

'1.Debe establecerse que la paciente fue debidamente diagnosticada y que a la paciente se le proporcionaron todos los medios materiales y personales para su mejor atención en función de la sintomatología presentada, no reconociéndose por tanto actuación médica contraria a la Lex Artis.

2. Debe concluirse que habiéndose establecido un diagnóstico adecuado, con una indicación terapéutica correcta y con un tratamiento indicado en función de la situación clínica presentada en cada momento, no puede reconocerse la existencia de nexo de causalidad entre la actuación médica y un daño urológico (que por otra parte no queda acreditado)'.

Se ha de señalar que a los folios 179 y siguientes del expediente administrativo obra informe de la Inspección Sanitaria, emitido con fecha de 4 de julio de 2012, por la Médico Inspectora doña Sacramento .

El informe identifica los datos y el motivo de la reclamación, la documentación consultada y las actuaciones realizadas por la Inspectora. Continúa con una amplia descripción de los hechos averiguados y con las siguientes consideraciones médicas, revisión de conceptos, discusión, juicio crítico y conclusiones:

1º.- La paciente fue atendida adecuadamente tantas veces acudió al médico de Familia como al Urólogo.

2º.- El Tratamiento para las Litiasis renales son los prescritos por todos los facultativos que la atendieron: Analgesia y beber líquidos en abundancia, cediendo el dolor en todos los casos, salvo el último.

.3º.- Cuando acude a su Urólogo con las pruebas realizadas y al no tratarse de una Crisis Renoureteral y sí de una posible Ectasis Pielocalicial de riñón izquierdo, producida por cálculos radiotransparentes, ya que tanto en la Rx simple de abdomen como en la Ecografía no se aprecia imágenes que justifiquen la causa de la Ectasia Renal Pielocalicial izda y fue por ello por lo que el Urólogo solicitó estudio Urográfico intravenoso y nueva analítica. Como seguía sin poder filiar la posible Ectasia, siguió pidiendo pruebas diagnósticas que llevaron al esclarecimiento de la causa.

4º.- Cuando acude al Hospital Gómez Ulla, estuvo tratada de acuerdo a la patología que presentaba, mejorando con el tratamiento instaurado, analgesia, aunque esta vez era de riñón derecho.

5º.-Cuando al día siguiente, acudió a su Urólogo y ante las pruebas que presentaba, se puso en marcha todo el mecanismo asistencial al alcance de los facultativos que la atendieron.

6º.- En la actualidad la paciente, a pesar de su obesidad mórbida, by pass gástrico y reducción de estómago se encuentra bien.

Conclusiones:

La paciente estuvo bien tratada, resolviéndose adecuadamente tanto por el médico de familia como por el Especialista tantas crisis como presentaba al ser los cálculos Radiotransparentes y no manifestarse en las Pruebas Radiológicas'.

QUINTO.-Se ha de señalar que los antedichos informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, aunque es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.

Y aunque el informe de la Inspección Sanitaria no ha sido traído al proceso como prueba pericial, sus consideraciones médicas y sus conclusiones son elementos de juicio para la apreciación técnica de los hechos jurídicamente relevantes para decidir la litis, puesto que su fuerza de convicción deviene, además de por la motivación y coherencia del informe, por la circunstancia de que la Inspección Sanitaria informa con criterios de profesionalidad, objetividad, e imparcialidad respecto del caso y de las partes.

Para la valoración de las pruebas y la decisión de las cuestiones litigiosas también se ha de tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 .

Pues bien, de la valoración de las pruebas practicadas en este proceso conformes a los criterios que se han expuesto y de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad patrimonial sanitaria, no resulta que en el caso litigioso se haya dado lugar a la misma, por las siguientes razones:

Aunque el informe emitido por el perito designado por la recurrente comienza advirtiendo que la mayor parte de las pruebas realizadas a la paciente entre los meses de noviembre de 2007 y marzo de 2011 no están documentadas, por lo que no ha podido analizarlas y valorarlas y ha debido basarse exclusivamente en los comentarios expresados por los médicos que atendieron a doña Delia , consideramos, sin embargo, que el citado perito da por buenos tales comentarios porque, en otro caso, habría encarecido a quien lo designó la previa petición de los resultados de las pruebas realizadas para poder cumplir adecuadamente la función pericial que se le encomendó. Y como en el caso de autos esa petición no se ha realizado, no cabe sino concluir que en el expediente administrativo no existen deficiencias relevantes a los efectos de los informes periciales.

La tesis sobre la que se articula la imputación de mala praxis que se efectúa en el informe pericial aportado por la demandante descansa en una doble apreciación.

La primera de ellas es que ya en el mes de noviembre de 2007 se debió profundizar en el estudio de la patología de la paciente para averiguar el origen de la ectasia pielocalicial por cuanto que, aunque la misma se apreciaba en la ecografía, se estaba en el caso de que ese medio diagnóstico no aprecio imágenes de cálculos, ni se detectó anomalía del tracto urinario, no habiéndose podido conocer, en suma, cuál era el origen de la antedicha ectasia pielocalicial.

Por ello, el perito doctor Pedro Francisco considera que en aquel momento habría sido imprescindible realizar una tomografía computerizada helicoidal, como técnica de imagen más rápida y apropiada para saber cuál era la causa de la ectasia pielocalicial, y afirma en su informe que el proceso patológico de la paciente evolucionó de tal manera que en marzo de 2011 la uropatía obstructiva condicionó una hidronefrosis grado III/IV, con grave riesgo de pérdida del riñón izquierdo, siendo necesario realizar de forma urgente una nefrostomia percutánea, todo lo cual se habría podido evitar si los servicios sanitarios no hubieran actuado negligentemente y hubieran efectuado a tiempo un diagnóstico correcto y un tratamiento inmediato.

Sin embargo, los doctores Inocencio y Mateo , peritos designados por la parte codemandada, explican en su informe que las exploraciones complementarias adecuadas en los casos de cólicos nefríticos son el sedimento de orina, la radiografía simple de abdomen -porque en el 70-90% de los cálculos son cálcicos y, por tanto, radiopacos, aunque los cálculos menores de 2 mm y los de ácido úrico no son detectables en la radiografía- y, esencialmente, la ecografía abdominal, que en la actualidad es la exploración complementaria de elección, así como la urografía endovenosa, que está especialmente indicada cuando existe una ectasia no aclarada por ecografía y radiografía, así como en casos de colección renal o peri-renal en ecografía.

Señalan que, entre noviembre de 2007 marzo de 2011, la paciente presentó varios episodios aislados de dolor renoureteral/cólico nefrítico, en los que un estudio diagnóstico correcto no demostró causa litiásica ni repercusión funcional sobre el riñón.

Sostienen que la actuación médica durante ese periodo fue correcta porque se realizaron los estudios adecuados a la situación clínica de la paciente, que no evidenciaron ninguna patología digna de mención, por lo que, ante episodios restringidos en el tiempo y no acompañados de otros síntomas o signos distintos de la ectasia pielocalicial, y sin que existiera afectación de la función renal, no resultaba necesario realizar un TAC urológico.

Tampoco procedía en tales circunstancias, según el criterio de los peritos Inocencio y Mateo , realizar actuación intervencionista alguna -al no haberse evidenciado causa ni lesión sobre las que actuar, ya que las ecografías no mostraron alteraciones, como tampoco la urografía y el renograma isotópico-, pudiéndose inferir, a la vista de la evolución posterior de la paciente, que la causa de los cólicos nefríticos eran pequeños cálculos que se expulsaron espontáneamente. Y añaden que en el periodo de tiempo que se analiza no era posible saber, con base en el cuadro clínico de la paciente, que en el mes de marzo de 2011 la misma iba a desarrollar una uropatía obstructiva, como demuestran las circunstancias de que desde noviembre de 2007 no volviera a presentar un cuadro de dolor urológico hasta el mes de enero de 2008; luego, en el mes de agosto de dicho año; y después hasta el 16 de noviembre de 2009, ocasión en la que también se observó normalidad en el estudio analítico y radiológico; con posterioridad, transcurrieron 15 meses hasta que volvió a presentar un cuadro de dolor urológico, habiendo transcurrido cuando menos el año 2010 sin patología aguda que necesitara de asistencia urológica urgente.

Cuando el 7 de marzo de 2011 la paciente sufrió un cólico nefrítico y la urografía y ecografía que se le realizaron demostraron la existencia de un cálculo que causaba retención urinaria en el riñón -es decir, que se establecieron hallazgos compatibles con hidronefrosis izquierda obstructiva secundaria a cálculo ureteral de aproximadamente 1,5 en tercio proximal del uréter izquierdo, evidenciándose una disminución importante de la función renal-, los peritos de la parte codemandada consideran que, en esas circunstancias sí estaba justificada una actuación agresiva para descomprimir el riñón y resolver la obstrucción, lo que se realizó con éxito, al haberse efectuado la descompresión renal mediante nefrostomia izquierda y catéter doble J, consiguiéndose así la remisión del cuadro y la recuperación de la función renal, de manera que en esta ocasión doña Delia también fue correctamente tratada.

La segunda de las causas por las que en el informe aportado por la recurrente se consideró que la asistencia dispensada no fue acorde con la lex artis, consiste en haberse tratado indebidamente a la paciente con Acalka en el mes de noviembre de 2008, al no existir entonces evidencia de litiasis urinaria y aparecer en el prospecto del medicamento que el mismo estaba contraindicado en caso de obstrucción del tracto urinario.

Esta opinión también se discute por los peritos de la parte codemandada, que consideran contradictorio lo afirmado por el doctor Pedro Francisco , y afirman que el tratamiento con Akalca es un tratamiento sintomático encaminado la limpieza de la vía urinaria de cualquier pequeña situación que pudiera provocar obstrucción relativa, y que la guía clínica de la Asociación Europea de Eurolitiasis no es una ordenanza de obligado cumplimiento, al menos en ausencia de una clínica urológica que justifique otro tipo de actuación médica, como era el caso.

Resultando incompatibles los argumentos y las conclusiones de los diferentes dictámenes periciales aportados por las partes al proceso, no deja de tener relevancia la circunstancia de que ambos han sido realizados por peritos designados por ellas, por lo que, a priori, ninguno de ellos está dotado de mayor garantía de imparcialidad que el otro; pero sí es relevante el hecho de que el informe pericial de los doctores Inocencio y Mateo está mucho más motivado que el del doctor Pedro Francisco , y que aquél ha examinado el caso teniendo en cuenta los síntomas y los signos concretos que la paciente presentaba en cada momento, lo que no es predicable del informe pericial presentado de contrario, cuyas conclusiones se apoyan en gran medida en datos conocidos con posterioridad; de otra parte, el informe aportado por la demandante refiere la existencia de tres años de sufrimiento de cólicos reno-ureterales, expresión que sugiriere dolencias reiteradísimas y sostenidas durante ese período, tesis que no se compadece con los datos que arroja la historia clínica obrante en el expediente administrativo, que también desvirtúa la afirmación, efectuada en la demanda, de que la paciente sufrió cólicos nefríticos de periodicidad menor a la semanal desde finales de 2007 hasta primeros de 2011, puesto que únicamente se ha justificado que en ese período doña Delia los sufrió ocasionalmente, extremo que se reseña en el informe pericial aportado por la codemandada, en el que además se indica que en las citadas ocasiones no se produjeron daños urológico reseñables.

Se ha de señalar además que las consideraciones y las conclusiones del informe pericial aportado por la recurrente no han resultado avaladas por la Inspección Médica, cuyo informe sí es compatible con el de los peritos de la codemandada. La fuerza de convicción del informe de la Inspección proviene de que la Médico Inspectora ha actuado en el ejercicio de funciones públicas, siendo así independiente de los intereses de las partes, sin que concurran razones para cuestionar su objetividad y su capacidad profesional y estándose en el caso de que también ha tenido en consideración cuantos hechos se precisaban para la emisión de un dictamen equilibrado y de que sus conclusiones se hallan exhaustivamente fundamentadas.

Ya se ha explicado anteriormente que en la medicina curativa la obligación administrativa no es de resultados, sino de medios, es decir, de aplicar adecuadamente las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en el momento en que se ha dispensado la prestación sanitaria. Por ello la jurisprudencia, modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, tiene declarado que la Administración no asume cualquier daño o perjuicio derivado del funcionamiento de los servicios públicos sanitarios sino solo aquellos que los administrados no tienen el deber de soportar por ser antijurídicos.

Por las consideraciones anteriormente expuestas acerca del resultado de la valoración de las pruebas practicadas en este proceso, la Sala no aprecia que en el supuesto litigioso se haya acreditado la producción de un daño antijurídico causalmente determinado por una prestación sanitaria no ajustada a la 'lex artis', ni que -aún cuando no se hubiera incurrido en una quiebra propiamente dicha de la misma- se haya privado a la paciente de una cierta alternativa de diagnóstico y tratamiento tempestivos y, en consecuencia, de determinadas expectativas de evitar los ocasionales cólicos nefríticos que padeció y el episodio de hidronefrosis que se presentó en el año 2011, por todo lo cual no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional debe la demandante hacerse cargo del pago de las costas causadas en este proceso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Delia contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la recurrente al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes la presente resolución con indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.