Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 529/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1011/2020 de 24 de Junio de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2019/0023714

Recurso de Apelación 1011/2020

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Agapito

LETRADO D./Dña. JUAN RAMON AYALA CABERO, CL/ EDGAR NEVILLE Nº 30- 3º B, nº C.P.:28020 Madrid (Madrid)

SENTENCIA Nº 529/2021

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

En la Villa de Madrid el día veinticuatro de junio del año dos mil veintiuno.

V I S T O Spor la Sala constituida por los Señores referenciados al margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1011 / 2020, interpuesto por la Abogacía del Estado en nombre de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO (Delegación del Gobierno en Madrid)contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2020 dictada en el Procedimiento Abreviado nº 434-2019 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 3 de los de Madrid por cuya virtud se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. D. Juan Ramón Ayala Cabero en nombre de Agapitocontra la resolución de fecha 24 de julio de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada, el nacional de Colombia Agapito, representado y defendido en esta instancia por el Letrado Sr. D. Juan Ramón Ayala Cabero, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de los de Madrid, y como Procedimiento abreviado nº 434-2019 , se siguió, a instancia del nacional colombiano Agapito recurso contra la resolución de fecha 24 de julio de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEGUNDO:Tras los trámites oportunos, en fecha 9 de octubre de 2020, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Madrid dictó sentencia cuyo fallo es del tenor siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por Agapito, contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 24 de julio de 2019, en la que se acordó la expulsión del territorio nacional del ahora demandante durante un periodo de cinco años, anulándola por no ser conforme a derecho. Sin costas.'

TERCERO:Notificada la sentencia anterior al Abogado del Estado mediante escrito fechado el 29 de octubre de 2020 interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el cual, tras efectuar las alegaciones que tuvo por convenientes terminaba con la súplica que se dictase sentencia estimando el recurso de apelación dejando sin efecto la sentencia apelada, y, confirmando, en su consecuencia la sanción de expulsión impuesta.

CUARTO:El recurso fue admitido mediante diligencia de fecha 30 de octubre de 2020 dándose traslado al Letrado sr. D. Juan Ramón Ayala Cabero que actuaba en nombre de Agapito quien mediante escrito de fecha 5 de noviembre de 2020, interesó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO:Por resolución de 10 de noviembre de 2020 el Juzgado acordó elevar los autos a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo, dónde recibidos los autos en esta Sección, y personadas las partes, se acordó en fecha 21 de enero pasado formar rollo de sala y designar ponente dejando los autos pendientes de señalamiento.

SEXTO:En fecha 10 de junio de 2021, tras designarse nuevo Magistrado ponente se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 23 de junio de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2020 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado nº 32 de los de Madrid, en el seno del procedimiento nº 434-2019 , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo contra la resolución de fecha 24 de julio de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

La sentencia de instancia tuvo por fundamento los hechos acreditados en el expediente administrativo y en los autos, los artículos 53.1.a), 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, la sentencia de 23 de abril de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/2017), y posteriores, señalando en su fundamento segundo lo que transcribimos:

'SEGUNDO:El ahora demandante D. Agapito es padre de una hija llamada Adela, nacida en Madrid el día NUM000 de 2009, según certificación del Registro Civil obrante al folio 16 de los autos. El cumplimiento que los deberes de la patria potestad impone, según los artículos 154a 171 del Código Civil, se harían imposibles de ejercitar si el padre tiene que salir de España. En este sentido se ha expresado la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-165/14, de 13 de septiembre de 2016 , que afirma:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/211/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.'

El arraigo familiar es concebido en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de diciembre de 2015 , de la siguiente manera:

'El recurrente alega arraigo familiar, pues su hermano, es residente legal en España, así debemos tener presente que la Directiva 2008/115, en su considerando 22 establece lo siguiente: 'En consonancia con la Convención de los Derechos del Niño de la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas de 1989, el 'interés superior del niño' debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva. De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'. El artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, se intitula 'No devolución, interés superior del niño, vida familiar y estado de salud', y expresamente establece que: 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución'.

Pues bien, en el caso de autos al ser el recurrente y su hermano mayores de edad, y no constar que residan en el mismo domicilio o que dependan económicamente el uno del otro, la Sección estima que el concepto de vida familiar a que se refiere la directiva no ampara la situación del recurrente. Dicho precepto se refiere a unidad familiar formada por la persona mayor de edad que vive con su pareja, y en su caso con sus propios hijos'.

En el caso examinado por la sentencia transcrita, el padre extranjero tenía antecedentes penales, siendo así que el actual demandante no consta que los tenga, o no se han aportado por la Administración, por lo que procede la estimación de la demanda.'

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia la Abogacía del Estado, quien señala que no existe arraigo alguno que proteger, pues no consta que realice actividad alguna de naturaleza económica, y, en todo caso supone una carga para los servicios sociales españoles. Al lado de esto considera que el arraigo entre familiares, caso de existir, no es un arraigo amparado por la Directiva 2008/115/CE.

El escrito de interposición comienza la Abogacía del Estado señalando lo siguiente:

'La resolución judicial se centra[ en que el recurrente]es que es progenitor de una niña nacida en Madrid y que cumple con sus obligaciones paternofiliales, cuestión está que entra seriamente en conflicto con lo afirmado en los escritos durante la tramitación (véase folio 28 del EA), en dónde se dice que vive con su hermano y se encuentra en situación de paro.

Además, si lo anterior no fuera suficiente, al inicio del expediente consta de forma clara un atestado policial, en dónde el recurrente realizó una agresión a su pareja con gran violencia, véase EA. Y si ya lo anterior no fuera confuso, en su escrito de demanda se nos dice que tiene a su hijo en Colombia, de 4 años y que tiene intención de traerlo a nuestro país para vivir con su hermana. En suma, no apreciamos vida familiar alguna.'

Continúa expresando la Abogacía del Estado que

'PRIMERO:Los motivos que esgrime el Juzgador para estimar la demanda, entendemos, que es por arraigo familiar.

En nuestro caso, como dijimos en la instancia, la situación de arraigo familiar tiene su base en el art. 124.3 del reglamento de ejecución de la LOEX (RD 557/2011 ), cuando señala que debe ser 'padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo' ( Art. 124.3.a) Reglamento de Extranjería ).

Sin embargo, de la documental aportada de contrario, no acredita nada de lo anterior y, en contra, ante la posibilidad de tener pareja, le consta una detención por violencia de género.

En nuestro caso, el extranjero tuvo la oportunidad a lo largo de todo el expediente de probar y acreditar que tiene vida familiar, (ex art. 217 de la LEC); y la Administración comprobó que carecía de ellos totalmente.

Téngase además en cuenta los recientes pronunciamientos de nuestro Alto Tribunal, entre otros, STS 2272/2018, recurso 1493/2017, de fecha 3 de julio de 2018 , en el que se pone el acento en que la simple vida familiar (caso de existir) no otorga un derecho perfecto a obtener algún permiso de residencia, y que sólo existe una obligación a ponderar la vida familiar.

En nuestro caso, como decimos de manera insistente no podemos hacer de la excepción la regla y, mandar el mensaje, de que se puede estar permanentemente de manera irregular (aun cometiendo ilícitos penales) por el simple hecho de tener familia.'

Señala la doctrina emanada por la Sala III, en la sentencia que invoca de fecha 3 de julio de 2018 (Rec. 1493/2017), y concluye el primer motivo señalando

'Es decir que, conforme a esta jurisprudencia del T. Supremo, encontrándonos con mayores de edad el arraigo familiar no es relevante para evitar la expulsión, siendo indiferente quienes sean estos familiares (hijos, nietos, / hermanos o sobrinos).

Con lo que conforme a la misma y siendo reiterado este criterio del Alto Tribunal, debiera estimarse nuestra apelación.'

En el segundo de sus motivos, la Abogacía del Estado, cuestiona la pretendida existencia de arraigo del apelado, expresando como se ignoran los medios de vida del interesado, señalando que no se ha acreditado, no acreditándose tampoco que cumpla con las obligaciones paterno filiales, por ello, concluye en el motivo tercero, que la alegación de vida familiar, es una excepción y que, por lo tanto exige una cumplida prueba, que en el caso de autos no se produce, por lo que interesa la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia.

La representación de Agapito, reitera- sin más- lo acertado de la sentencia apelada, solicitando su confirmación.

SEGUNDO:En las sentencias del Tribunal Supremo de 27 y 31 de enero de 2006, 10 de febrero de 2006, 21 de abril de 2006, 19 de mayo de 2006, 30 de junio de 2006, 29 de septiembre de 2006, 22 de febrero de 2007, 19 de julio de 2007,y 27 de mayo de 2008, entre muchas otras, se declaraba que la Administración no podía optar discrecionalmente entre la imposición de la multa o la expulsión sin justificarlo, por lo que la expulsión del territorio español, como sanción más grave y secundaria, precisaba de una causa específica y motivada, distinta o complementaria de la multa que, en el sistema de la Ley Orgánica sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, se consideraba la sanción principal que correspondía a la pura permanencia ilegal.

Por lo tanto, según dicha doctrina, cuando la Administración opta por la expulsión ha de especificar cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la elección de la sanción de expulsión, en vez de la menos grave de multa, aunque dicha motivación puede constar tanto en la resolución misma como en el expediente administrativo, según las circunstancias concurrentes en el caso: cuando se trate de supuestos en que la causa de expulsión sea simplemente la permanencia ilegal sin otros hechos negativos, la motivación habrá de incluirse expresamente en la resolución administrativa, pues la Administración ha de justificar por qué acude a la sanción de expulsión cuando, en principio, la permanencia ilegal se sanciona con multa; por el contrario, si en el expediente administrativo consta, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos son de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifican la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no haberse hecho mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En ulteriores sentencias el Tribunal Supremo matizó la precitada doctrina, declarando que, en los casos de estancia irregular en España, son hechos o circunstancias que constituyen causa y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en vez de la de multa, entre otros: Estar indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español y si, en su caso, lo hizo contraviniendo las normas que en el Reglamento de Extranjería regulan los requisitos y las condiciones de entrada en territorio nacional ( sentencias de 30 de junio de 2006, 31 de octubre de 2006 y 29 de marzo de 2007 ); haber sido detenido por su participación en un delito, y seguirse por este hecho diligencias penales en un Juzgado de Instrucción (sentencia de 19 de diciembre de 2006); carecer de domicilio y arraigo familiar y estar, además, indocumentado (sentencia de 28 de febrero de 2007 ); haberse dictado con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva, sin haber intentado legalizar su situación en España ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

En consecuencia, para resolver el motivo de recurso hay que determinar si, en relación al apelante, consta en las actuaciones la concurrencia de algún hecho o circunstancia negativos de idéntico o similar alcance a los que se acaban de reseñar, pues sólo entonces podría afirmarse que existe fundamento y motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión, en cuyo caso no se habría desconocido el principio de proporcionalidad ni se habrían dejado de exponer las razones por las que se expulsó al expedientado del territorio nacional.

TERCERO:Posteriormente se dictó la Directiva 2008/115/CE, de 16 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, dictada en procedimiento prejudicial planteado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, según la cual la multa no es idónea como alternativa excluyente a la expulsión para sancionar la infracción de estancia irregular de los extranjeros en España, según se razona en sus consideraciones jurídicas 29 a 40.

En su parte dispositiva dicha sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

La sentencia del Tribunal Supremo 980/2018, de 12 de junio, (rec. casación 2958/ 2017) zanjó definitivamente la cuestión sobre la interpretación de la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, declarando que 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

La doctrina declarada en la precitada sentencia se ha mantenido en las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 4 y 19 de diciembre de 2018 y en muchas otras posteriores.

CUARTO:Posteriormente, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el alcance de la antedicha sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 2020/807, en la recientísima sentencia dictada el 17 de marzo de 2021, recurso de casación 2870/2020 .

En la citada sentencia se da respuesta a la cuestión de interés casacional que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Y para resolver dicha cuestión efectúa un prolijo recorrido sobre la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno, así como de la jurisprudencia del TJUE y de nuestro Alto Tribunal sobre la materia. Tras ello, llega a las consideraciones que se resumen en su Fundamento de Derecho Cuarto que, por su relevancia e interés, transcribimos:

'CUARTO.Propuesta para la cuestión que suscita interés casacional.

El planteamiento general que se describe en los anteriores fundamentos permite concretar la respuesta a la cuestión de interés casacional que se suscita en este recurso de casación, que se centra en determinar el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115, en relación a la consideración que merece la expulsión del territorio español, bien como sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a ) LOEX o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular.

Para responder a esta cuestión resulta determinante tener en consideración, como se desprende de lo expuesto con anterioridad, la distinta concepción jurídica y regulación de la estancia irregular de nacionales de terceros países en territorio de un Estado miembro en el Derecho de la Unión y en el Derecho interno. Esta distinta consideración de la estancia irregular en el derecho comunitario y el derecho interno, pone de manifiesto una primera controversia, en cuanto en la Directiva la única respuesta prevista es la decisión de retorno, de acuerdo con las normas y procedimiento establecidos, que se impone a los Estados miembros, mientras que en nuestra legislación se establece la posibilidad de que dicha respuesta se sustituya por la imposición de una multa.

Pues bien, a esta primera controversia se refiere la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tantas veces citada, 2015/260, en la que se declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En congruencia con dicha sentencia se dictó por esta Sala la sentencia 980/2018 , en la que se concluye que, en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa.

Tales pronunciamientos judiciales ponen de manifiesto la existencia de una norma de derecho interno incompatible con la Directiva, en cuanto permite eludir la única respuesta de retorno, prevista para la situación de estancia irregular, mediante la imposición de una sanción de multa, incompatibilidad de la norma interna que, ya sea debida a su preexistencia a la Directiva o consecuencia de una deficiente transposición por el Estado miembro, no puede desconocerse por el juzgador en su función de interpretación del ordenamiento jurídico y elección de la norma aplicable.

Esta interpretación de la Directiva y resolución de la indicada controversia se mantiene en la sentencia 2020/807, que se refiere a la misma en sus apartados 30 y 31, de manera que se excluye la posibilidad de eludir la expulsión, que en nuestra normativa comprenden la decisión de retorno y su ejecución, mediante la imposición de una sanción sustitutiva de multa.

Todo ello permite responder, en un primer aspecto, a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa, sin que tal conclusión resulte alterada por la sentencia 2020/807.

Ahora bien, una vez determinada la norma aplicable, en este caso la expulsión, se plantea la controversia en cuanto a los términos de su aplicación individualizada a los interesados, cuando, como sucede en este caso, la norma interna se pronuncia en unos términos más beneficiosos para el interesado, en cuanto supedita la adopción de la decisión de expulsión a la concurrencia de circunstancias agravantes como justificación de la proporcionalidad de la medida.

Pues bien, es a esta concreta controversia a la que responde la sentencia del Tribunal de Justicia 2020/807, invocando su reiterada jurisprudencia en el sentido de que las directivas no pueden, por sí solas, crear obligaciones a cargo de los particulares, pues los Estados miembros no pueden invocar las disposiciones de la directivas, en su calidad de tales, contra dichas personas, lo que le conduce a la conclusión de que 'la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Ello nos permite completar la respuesta a la cuestión suscitada en el auto de admisión en el sentido de que, de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso, circunstancias agravantes a las que se ha hecho referencia, como criterio meramente orientativo, en el anterior fundamento, que pueden comprender otras de análoga significación. En el bien entendido que, conforme a la jurisprudencia del TJUE, la decisión de retorno y su ejecución no se produce de manera automática, sino que es preciso seguir un procedimiento justo en el que se de intervención al interesado y se valoren de manera completa y adecuada las circunstancias personales y familiares del interesado y las condiciones en que se va a materializar el retorno.

Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:

'PRIMERO, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

SEGUNDO, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

TERCERO, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación'.

En relación a esa necesaria concurrencia de circunstancias que agraven la estancia, refiere la sentencia que

'es también un criterio reiterado por esa jurisprudencia que, aun cuando en la resolución en que se imponga la expulsión no se haga constar de manera expresa, en la medida que aparezcan claramente constatadas en el expediente, nada impide que los Tribunales de lo Contencioso, al revisar esas resoluciones, puedan tenerlas en cuenta al examinar su legalidad. Otra cosas sería incurrir en un exceso de formalismo que el propio Tribunal Supremo rechaza sentencia de 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 .'

Y tras dichas consideraciones la sentencia en su Fundamento de Derecho Quinto concluye señalando que

'La aplicación de la interpretación que se ha concluido en los anteriores fundamentos obliga a la estimación del presente recurso de casación. Para ello sería suficiente con constatar que, tanto el contenido de la resolución administrativa originariamente impugnada, como la fundamentación de las sentencias de las dos instancias, vienen a aplicar la doctrina conforme a la cual la mera estancia comporta la expulsión alno concurrir 'circunstancias excepcionales' en el sancionado, pero sin que se haya hecho constar en ninguna de dichas actuaciones, si es apreciable la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la mera estancia irregular en nuestro País, conforme a la interpretación anteriormente realizada. Y en la medida que la resolución impugnada impone la sanción de expulsión, que debe estar condicionada a lo establecido en la mencionada Directiva, debe estimarse el recurso y casando la sentencia de instancia, debe anularse la resolución originariamente impugnada, sin que, como se suplica por la parte recurrente en casación, pueda imponerse una sanción de multa en sustitución de dicha medida'.

Y como criterios meramente orientativos para decretar una orden de expulsión ha considerado aprovechables los anteriores pronunciamientos del Tribunal Supremo antes de la aprobación de la Directiva de Retorno, enunciando 'ad exemplum'los siguientes:

- El encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008).

- O incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino también la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; 14 de junio de 2007; y de 5 de junio de 2007).

-No haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley Orgánica de Extranjería ( sentencia de 22 de febrero de 2007).

-La constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007).

-Los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo, de la precitada Ley Orgánica al regular el Procedimiento Preferente de acuerdo con el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin plazo de salida, en concreto: 1:Que el extranjero en estancia irregular constituya 'un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional'; 2:Que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión; 3:Y que exista riesgo de incomparecencia.

- Los criterios establecidos en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre, de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, en concreto:

- Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le conste antecedentes penales.

- Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.

- La existencia de una prohibición de entrada anterior.

- Carencia de domicilio y de documentación.

- Incumplimiento de una salida obligatoria.

- Imposibilidad de comprobar cómo y cuando entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero o de la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.

La interpretación del artículo 57.1 de la Ley Orgánica de Extranjería conforme a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y a las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 y de 8 de octubre de 2020, determina que esta Sección abandone el criterio interpretativo adoptado en sus sentencias 732/2020 y 777/2019 , ambas de 23 de octubre, y en las dictadas con posterioridad, en virtud de los principios de unidad de doctrina, seguridad jurídica e igualdad en la aplicación judicial de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución Española).

QUINTO:Siendo la proporcionalidad de la expulsión el núcleo esencial de la cuestión a debatir , y puesto que, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, la orden de expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, que valore de manera individualizada las circunstancias de cada caso, en la medida en que aparezcan claramente constatadas, y los derechos afectados por la decisión, es preciso tener en consideración que del expediente y de los autos resultan los siguientes hechos:

El recurrente y ahora apelado Agapito fue detenido el 25 de marzo de 2019 en Madrid, además de por infracción de extranjería por estar implicado en las diligencias nº 10705 de la Comisaría de DIRECCION000 por amenazas y malos tratos. En el momento de su detención se encontraba indocumentado. Si bien en las alegaciones realizadas aportó fotocopia de la página biográfica de su pasaporte, no así de la página en que constase la entrada o entradas en España. A su vez aportó una fotocopia de un libro de familia en el que constaba haber contraído matrimonio con Enriqueta en fecha 20 de mayo de 2010, y que los mismos son padres de Adela nacida en Madrid el NUM000 de 2010. Aportó un certificado de empadronamiento de fecha 29 de marzo de 2019 en el que constaba que su domicilio era en la CALLE000 nº NUM001 de esta Villa, viviendo en el mismo domicilio con Fructuoso y con Josefa, de nacionalidad esta última colombiana.

Junto con la demanda se aporta un resguardo de presentación de solicitud de protección internacional de fecha 13 de junio de 201, sobre cuya incidencia en el caso de autos nada se dice, ni en la demanda ( aun cuando se alude a que en el momento de la detención Agapito indicó a los agentes que era solicitante de protección internacional, cuestión llamativa pues el mismo fue detenido, como hemos dicho, en fecha 25 de marzo de 2019, y la solicitud de protección internacional se cursa el 13 de junio siguiente).

Tampoco se nos ha acreditado a que actividad se dedica el apelado, no pretende la Sala que se aporten pruebas directas de su actividad laboral, pues es evidente que la situación de irregularidad administrativa impide la existencia de un contrato y alta en la Seguridad Social, pero, al menos nos podía aportar unos movimientos bancarios que justificasen unos ingresos de los que inferir, indirectamente, la existencia de una actividad laboral, o, el envío de remesas a sus familiares Colombia o a la madre de su hija Adela, lo que nos permitiría inferir una actividad laboral, aun informal, pero remunerada.

SEXTO:Esta última consideración respecto de la hija menor de edad del apelado, nos hace que consideremos la eventual existencia de vida familiar. El artículo 5 de la Directiva2008/115/CE, relativo al principio de no devolución, el interés superior del niño, la vida familiar y el estado de salud dispone:

'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) El interés superior del niño,

b) la vida familiar,

c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate,

y respetarán el principio de no devolución'.

En el Considerando 22 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, se declara que: '(...) De conformidad con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, el respeto de la vida familiar debe ser una consideración primordial de los Estados miembros al aplicar la presente Directiva'.

Y como ya declararon las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio y de 4 y 19 de diciembre de 2018, antes citadas, la existencia de vida familiar puede constituir causa de excepción a la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE.

En el ámbito constitucional, la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre, al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, ex artículos 53.1.a) y ex artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería, se pronunció en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos:

'En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo '.

Ha de añadirse que en la sentencia del Tribunal Constitucional número 131/2016, de 18 de julio, dictada en recurso de amparo en materia de expulsión por condena penal y relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por no haberse ponderado las circunstancias familiares y de arraigo en las resoluciones administrativa y judicial, con cita de sentencias anteriores y en aplicación del artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, del artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y de los artículos 10.2, 18.1 y 39.1 de la Constitución Española, se ha declarado que, ante la presencia de derechos e intereses constitucionales de esa naturaleza, entre los que se incluyen el libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la protección social, económica y jurídica de la familia, el órgano judicial ha de ponderar las circunstancias de cada supuesto y ha de tener especialmente presentes tales derechos a la hora de interpretar y aplicar la ley -en aquél caso el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería- 'verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue...'

Anteriormente, la sentencia del Tribunal Constitucional 140/2009, de 15 de junio, recogiendo los artículos 10.2 y 39.1 de la Constitución Española y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -por todas las sentencias de 2 de agosto de 2001 y de 17 de abril de 2003-, había declarado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el artículo 8.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Ha de precisarse que en el marco normativo y jurisprudencial descrito el concepto de 'vida familiar' no es asimilable a la situación de arraigo familiar contemplada en el artículo 124.3 del Real Decreto 557/2011, como tampoco lo es a la mera presencia de familiares en el país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal, afectivo y, en su caso, económico, circunstancias cuya carga probatoria compete a quien las afirma.

Consideramos que el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre permite extender el concepto de vida familiar a las relaciones de parentesco directo y, en ciertas circunstancias, colateral entre adultos porque el precepto citado distingue la vida familiar del interés superior del niño.

En ese sentido, en la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 30 de abril de 2014, recurso de casación número 1496/2013, relativo a un visado de reagrupación familiar, el concepto de vida familiar se predica, con carácter general, del núcleo familiar efectivo pero, con determinadas condiciones, también contempla ' una concepción extensiva de la vida familiar' indicativa de una relación personal estrecha entre parientes.

Sin embargo, atendidos los elementos probatorios aportados al expediente administrativo y a los autos el apelante no ha cumplido con la carga de justificar su vida familiar en España en los términos antes definidos:

No basta la mera aportación de un libro de familia o una partida de nacimiento, es necesario que se acredite la convivencia, o, alternativamente el cumplimiento de las obligaciones paterno-filiales, singularmente la de alimentos. En el caso de autos, ni el apelado vive con la menor ni acredita, más allá de la filiación, que cumpla con esos deberes paterno filiales. En efecto, la mera presencia en nuestro país de la hija del apelado menor de edad, y de nacionalidad española, no supone causa de exclusión de la expulsión cuando tampoco se acredita el cumplimiento por su parte de los deberes asistenciales, personales y económicos, inherentes a la patria potestad, como es el caso, en el que, al no convivir en el mismo domicilio, faltan elementos adicionales de prueba que justifiquen suficientemente la vida familiar efectiva entre ambos, como pudieran ser, a título de ejemplo, los relativos al mantenimiento de contactos personales periódicos y frecuentes, al estado de salud del menor, a su escolarización, o al pago de pensiones de alimentos, careciéndose por completo de cualquier dato al respecto, lo que es de todo punto necesario para probar la asistencia del padre a la hija menor de edad.

Así las cosas, en defecto de pruebas concluyentes, no es posible afirmar que existe una situación familiar excluyente de la expulsión al amparo del artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE, ni que la decisión administrativa haya vulnerado los artículos 10, 18 y 39 de la Constitución Española, los artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como tampoco que la expulsión comporte peligro de desmembración de la familia, ni riesgo para el efecto útil de la ciudadanía europea de la menor, ya que no es presumible que se vea obligado a acompañar al recurrente a su país de origen.

Todo ello nos lleva a considerar acertadas las alegaciones que realiza el Abogado del Estado, y en su consecuencia, la necesaria estimación del recurso formulado por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 434-2019, resolución que debemos revocar por no ser ajustada a derecho, confirmándose, en su consecuencia el acto inicialmente recurrido de fecha 24 de julio de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de entrada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

SEPTIMO:El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas, en ninguna de las dos instancias, al haberse estimado el recurso de apelación.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado, contra la sentencia dictada en fecha de 9 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 3 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 434-2019 de su registro, la cual, por no ser conforme a Derecho REVOCAMOS.

SEGUNDO: En su consecuencia, DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo formulado por el Letrado Sr. D. Juan Ramón Ayala Cabero en nombre de Agapito contra la resolución de fecha 24 de julio de 2019 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se impuso al mismo una sanción de expulsión de territorio nacional con la consiguiente prohibición de en-trada por un período de cinco años , como consecuencia de la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que por ser conforme a derecho se confirma.

TERCERO: NO EFECTUAMOS pronunciamiento impositivo de las costas procesales devengadas en ninguna de las dos instancias.

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1011-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1011-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada su firmeza remítase certificación de la misma, junto con los Autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente Rollo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.