Sentencia Administrativo Nº 53/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 169/2005 de 19 de Enero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00053/2009

Recurso Núm. 169/05

Ponente: Sra. MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Sexta

SENTENCIA Núm. 53

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO

Dª Cristina Cadenas Cortina

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 19 de enero de dos mil nueve.

VISTO el presente recurso contencioso-administrativo núm. 169/05 promovido por los recurrentes Don Dionisio , DON Geronimo , DON Lorenzo , DON Ricardo , DON Jose Augusto , DON Victor Manuel , DON Braulio , DON Eulogio , DON Isidro , DON Nicanor , DON Teofilo , DON Juan Carlos , DON Aureliano , DON Eduardo , DON Herminio , contra varias Resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil de varias fechas de 9,10 y 17 de diciembre de 2.004, y de 4 y 24 de enero de 2.005 , la primera sobre inadmisión de la pretensión solo con respecto de don Dionisio , y las segundas sobre denegación de las compensaciones económicas reclamadas por los otros actores, en relación todas ellas a las horas de exceso, nocturnas y festivas realizadas por los recurrentes; habiendo sido parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se anulen las Resoluciones recurridas, reconociendo el derecho de los recurrentes "al cobro de las cantidades legalmente establecidas para la retribución de las horas de exceso (...) efectivamente prestadas, con efectos retroactivos a la fecha de entrada en vigor de la citada Circular 8/02 de fecha 31 de julio de 2002..........., y en su caso en el futuro mientras permanezcan desempeñando dichos servicios, cantidades que deberán ser incrementadas con los intereses legales ...".

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se confirmasen los actos recurridos en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera, se fijó para ello la audiencia del día 16 de enero de 2.009 , teniendo así lugar.

VISTO siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA TERESA SOFIA DELGADO VELASCO, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recurrentes, todos ellos Guardias Civiles con destinos en varias Compañías, interesan a través del presente proceso les sean reconocidas y abonadas las cantidades económicas correspondientes por las horas festivas, nocturnas y en exceso prestadas desde la fecha de entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2.002, dejando sin efecto las Resoluciones del Director General de la Guardia Civil de 9, 10 y 17 de diciembre de 2004 y de 4 y 24 de enero de 2005, que de forma expresa inadmitieron o denegaron las peticiones deducidas en tal sentido.

Don Dionisio , Guardia Civil, con destino en los Grupos de Acción Rápida -GAR- (Logroño), presentó escrito fechado en 22 de abril del año 2003 en el que ya solicitaba que se le abonase el exceso de horas, en base a la modificación operada por la Circular n. 8 de 31 de julio de 2.002 que enumera excepciones para el cómputo de exceso de horas, entendiendo que no estaba excluido en su actual situación, y lo hace desde la fecha de entrada en vigor de ésta, es decir desde el 1 de agosto de 2.002. A esta concreta petición había recaído resolución de 8 de agosto de 2.003 denegando sus pretensiones por cobrar la productividad especial . Esta resolución había sido perfectamente notificada con indicación de recursos, y con fecha de recibí del 20 del mismo mes de agosto de 2.003(folio 3 del expediente).

Posteriormente este recurrente, Don Dionisio , solicita en escrito de 25 de octubre de 2.004 la misma pretensión pero aumentando el plazo de su petición hasta el momento actual de entonces y con efectos retroactivos a los cinco años anteriores a la petición(folio 4 del expediente). La Resolución de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha de 10 de diciembre de 2004, inadmite su nueva petición, por entender que no procede pronunciarse otra vez sobre lo solicitado(folio 5 del expediente).

El resto de los recurrentes hicieron sus peticiones en los mees de octubre y noviembre de 2.004, y fueron desestimadas expresamente en resoluciones de 9,17 de diciembre de 2.004, y de 4 y 24 de enero de 2.005 .

Contra las resoluciones citadas se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda de los actores alega que realizan horas nocturnas y festivas y que no perciben compensación alguna por las mismas. Se refieren al complemento de productividad, y a su regulación en particular a la Circular de 31 de julio de 2002.Se refieren también a la circular informativa de 20 de febrero de 2003, que aplica una serie de coeficientes para dicho año en cuanto a la compensación de horas nocturnas y festivas.

Pero sobre todo invocan en apoyo de su pretensión, y con base en los excesos horarios que acreditan, la entrada en vigor de la Circular núm. 8 de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2002, cuyo apartado único habría modificado el apartado 2.1, párrafos quinto y sexto, de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1.998, en el sentido de eliminar la excepción que impedía al personal que cobraba productividad en la modalidad "normal" o "coyuntural" percibir el exceso de horas de servicio regulado en la misma Circular. También invocan vulneración del artículo 14 de la CE y trato discriminatorio .

SEGUNDO.-El Abogado del Estado contesta la demanda y alega que la petición no está motivada ni justificada, porque los interesados ya perciben una cantidad como productividad, y pretenden el percibo de otras cantidades como horas de exceso. Pero considera de todas formas que la productividad que perciben algunos no se puede calificar de "normal", puesto que viene fijada por sus servicios concretos en los Grupos de Acción Rápida.

La Abogacía del Estado opone que mediante circular 1/98, de 6 de marzo se dictaron normas para percibir productividad con base en el exceso de horas de servicio, por lo que en la Guardia Civil no se abonan horas extraordinarias sino que el exceso sirve de base para percibir productividad, añadiendo que los recurrentes estuvieron percibiendo productividad mensualmente.

En fase de prueba se aportan certificaciones haciendo constar que los recurrentes perciben una productividad que puede calificarse de "especial" por su pertenencia a los GAR. Se aportan asimismo listados con los cuadrantes y las horas realizadas como exceso y nocturnas y festivas.

TERCERO- En primer lugar analizaremos la inadmisión de la petición de don Don Dionisio por resolución de 10 de diciembre de 2004 sin entrar a analizar la decisión sobre la cuestión de fondo, por no proceder ya -según la opinión de la Administración- entrar a examinar el mismo, al haberse ya denegado en anterior resolución de 8 de agosto de 2003 no recurrida en forma. Es evidente pues que la Resolución impugnada manifiesta que no procede pronunciarse otra vez sobre lo solicitado en base a que el referido actor había presentado similar solicitud que se denegó, debidamente notificada y que no fué recurrida en vía jurisdiccional, por lo que dicho acto devino consentido y firme , no habiéndose aportado datos de fondo desconocidos en el momento de dictar la resolución anterior que desvirtuaran el contenido de la misma , puesto que todas las peticiones se hacían en base a la Circular núm. 8 de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2002, cuyo apartado único habría modificado el apartado 2.1, párrafos quinto y sexto, de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1.998.

En primer lugar, hemos de manifestarnos pues respecto de la incidencia que pueda tener en la resolución recurrida la recaída respecto de la anterior solicitud formulada por el actor, don Dionisio el 22 de abril del año 2003 , y que fué resuelta el día 8 de agosto de 2.003 .

Como ya ha dicho esta Sala en anteriores sentencias, el devengo del Complemento reclamado, como el resto de las retribuciones de los actores, se produce cada mes por el trabajo desarrollado durante el mismo y es el fundamento del pago de las retribuciones mensuales que se produce a mes vencido . En consecuencia, la aquiescencia de los actores con la resolución dictada respecto de las solicitudes anteriores sólo alcanza al período de tiempo que incluyeron en la reclamación anterior, es decir desde la entrada en vigor de la Circular núm. 8 de la Dirección General de la Guardia Civil, de fecha 31 de julio de 2002, cuyo apartado único habría modificado el apartado 2.1, párrafos quinto y sexto, de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1.998, hasta el 8 de agosto de 2003- pero no incluye al período de tiempo posterior a aquél solicitado y rechazado -,siendo aquella denegación, al no haber sido recurrida en tiempo y forma, la única que debe considerarse consentida y firme en ambos casos .

Así pues, el actor don Dionisio en su primera petición solicitó el período comprendido desde el día 31 de julio de 2002, es decir a partir del 1 de agosto de 2002, hasta el momento de la petición en el 22 de abril de 2003 ; y en la reclamación a que responde la resolución que revisamos en el presente recurso, se solicita - y así lo aclara en el escrito de conclusiones- desde el mismo momento pero hasta el instante en que cambió de destino desde luego anterior al 25 de octubre de 2.004 . Teniendo en cuenta la forma en que se han formulado las peticiones hay que entender que se produce una superposición de períodos de tiempo de los que habría que descartar , por los argumentos expuestos en el anterior párrafo, los que fueron denegados en la anterior solicitud que considera consentidos y firmes y por lo tanto el recurso interpuesto respecto de dicha parte de la reclamación debe ser inadmitida, lo que conlleva una inadmisión parcial del recurso , pronunciamiento imposible según reiterada Jurisprudencia, por lo que debe ser sustituida por la desestimación de esa reclamación concreta, es decir desde el 31 de julio de 2002 hasta el 22 de abril de 2003.

En consecuencia, la Administración demandada primero debió pronunciarse respecto de los devengos generados a partir del día en que se formuló la primera reclamación -puesto que lo solicitado era un período anterior-, para después analizar desde la resolución de 8 de agosto de 2.003, por lo que la resolución recurrida en este último punto no es conforme a Derecho.

Ahora bien, puesto que todos los recurrentes -incluso don Dionisio - reclamaron en la solicitud un período de tiempo hasta el mes de octubre o noviembre de 2004, debe entenderse que el hecho de no haber recurrido contra aquella primera resolución dejó consentida y firme para el Sr. Dionisio la denegación para todo el período solicitado anterior hasta el 22 de abril de 2003, pero no lo posterior hasta que cambió de destino dejando los GAR de Logroño.

Como la primera solicitud comprendía hasta el día 22 de abril de 2003, y en la segunda reclamación se ha solicitado hasta el día en que cambió de destino o en su defecto hasta el día 25 de octubre de 2004, la Administración demandada debió pronunciarse, respecto de la procedencia de la reclamación comprendida en dicho período de tiempo, y el hecho de no haberlo hecho no impide a esta Sala pronunciarse ahora acerca del devengo puesto que cuenta con todos los datos necesarios para determinar si procede el derecho sustancial a percibir las cantidades reclamadas.

CUARTO.- Así pues, respecto de ese último periodo de tiempo de la petición de don Dionisio y respecto de la totalidad de la pretensión del resto de los actores , y en cuanto al fondo del recurso, hay que decir que esta Sala y Sección ha manifestado ya su criterio en otros recursos anteriores con idéntico objeto que el que nos ocupa, criterio que se ha de mantener en el presente recurso. Se ha de poner de manifiesto, en primer lugar para ello la especial relación funcionarial de los miembros de la Guardia Civil, derivada de su carácter militar y de las funciones desempeñadas.

Efectivamente, la Guardia Civil, que es un instituto armado de naturaleza militar, se rige además de por la normativa militar por la Ley Orgánica 2/86 de 13 de marzo de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado que establece en su artículo 6 que reglamentariamente se determinará su régimen de horario y servicio, estableciendo la premisa de que se adaptará a las peculiaridades de la función policial, señalando el 5.4 que deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación debiendo intervenir siempre, en cualquier momento y lugar, se hallaren o no de servicio, en defensa de la Ley y de la Seguridad ciudadana, lo que está en consonancia con el artículo 221 de la Ley 85/1978 , que regula las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas que disponen que el militar de carrera en situación de actividad estará en disponibilidad permanente para el servicio siendo en tan vasto marco donde tienen cabida las disposiciones discutidas que pretenden adecuar el sistema militar de guardias a las peculiaridades especificas del cuerpo de la Guardia Civil, dando prevalencia al interés público y a la seguridad ciudadana.

El art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

De tal precepto se desprende que la remuneración de los miembros de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, aparte de ser justa, habrá de contemplar la especialidad de los horarios, y lo que supone tal extremo es que la existencia de ese régimen especial y distinto, propio de la prestación de servicio del personal que nos ocupa, en principio habría de tener su reflejo retributivo a través de los instrumentos ordinarios, concretamente a través de las retribuciones complementarias (complemento específico), con lo que no se compadece la pretensión del recurrente de la retribución a través del instrumento de la gratificación por servicios extraordinarios, pues si decimos que el sistema retributivo ha de partir de la premisa de la "especificidad" de los horarios, entonces esta "especificidad" se convierte en algo ínsito a la prestación de servicios, por lo que toda pretensión de que se retribuyan como servicios extraordinarios las consecuencias que se derivan de esa especialidad de horarios decae. Y a este respecto, no se olvide que el art. 4 IV del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que regula las Gratificaciones por servicios extraordinarios, establece que las mismas "en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía ni periódicas en su devengo. Se concederán por el Ministerio del Interior dentro de los créditos asignados a tal fin".

Precisamente, para adaptarse a estas circunstancias, es por lo que se dictan las Ordenes Generales 37/97 y 1/98 y la Circular 1/98..

En efecto, la regulación de las retribuciones de los miembros de la Guardia Civil por la realización de exceso de horas sobre el horario normal, así como las prestadas de noche o en festivo, parte de lo establecido en el artículo 2 de la Orden General del Cuerpo núm. 37, de 23 de septiembre de 1997 , que define las horas festivas como las comprendidas entre las quince horas del sábado y las seis del lunes siguiente así como las veinticuatro horas de los demás días que sean feriados en la población de la Unidad en que presta servicio el afectado; y las horas nocturnas las que, con excepción de las festivas, estén comprendidas entre las veintidós y las seis horas del día siguiente.

Por su parte, la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998, en cuyo preámbulo se alude precisamente a la necesidad de que la prestación de servicio en horas nocturnas o festivas por el personal del Cuerpo como consecuencia de las peculiaridades de la función policial tengan un tratamiento específico a efectos de su compensación económica, dispone que las primeras, entendidas como las definidas en el artículo 2 de la Orden General núm. 37/1997 , antes trascrito, y por exigir un mayor esfuerzo, se multiplicarán por un coeficiente para su transformación en horas ordinarias y su posterior abono, si procede, como exceso de horas; y las festivas, también definidas en la referida Circular 37/1997, en cuanto se realizan en días de normal descanso para la mayoría de los ciudadanos, tendrán el mismo tratamiento, es decir, se multiplicarán por un coeficiente para transformarlas en horas ordinarias y abonarlas en consecuencia como exceso de horas, si procediera.

No obstante, en su Disposición Transitoria establecía que "Hasta que se pueda disponer de una aplicación informática que recoja de forma global los datos necesarios para efectuar el debido control sobre las horas de servicios y aplicación de los correspondientes coeficientes correctores a efectos de su posible compensación económica como exceso de horas, las horas nocturnas y festivas se abonarán, con independencia de la existencia o no de exceso de horas, al personal que le corresponda de acuerdo con lo dispuesto en esta Circular, y en la cuantía que se estipule".

De acuerdo con esta previsión, el pago de las horas de exceso se vino realizando mediante su consideración como productividad, tomando por base objetiva las que sobrepasasen de las horas fijadas en la Circular como jornada normal, y cuantificándolas en una determinada cantidad por hora.

Al propio tiempo, las horas nocturnas y las festivas se venían abonado al margen y con independencia del exceso de horas, de acuerdo con las cuantías que al efecto fijó la Dirección General de la Guardia Civil.

Esta fórmula de retribución, como decimos, tenía un claro amparo en la previsión de la transcrita Disposición Transitoria de la Circular núm. 1, de 6 de marzo de 1998 , pues el abono de horas nocturnas y festivas mediante la aplicación de los índices correctores prevista en su apartado 2.1 quedaba diferida a la operatividad de la aplicación informática a que se refiere la propia Disposición.

Así las cosas, y como se anunciaba en la Circular informativa de 10 octubre de 2002, a partir del segundo semestre de dicho año se puso en marcha el nuevo sistema retributivo para el abono de horas nocturnas y festivas que suponía la aplicación definitiva de los coeficientes correctores a las horas de servicio prestadas en días festivos (1,50), o de noche (1,25), abonando desde entonces exclusivamente una productividad por horas de exceso realizadas.

En suma, no existe ya abono por los servicios prestados en esas horas, sino que éstos se reconducen, previa aplicación de los coeficientes correctores, a horas de exceso, las cuales son retribuidas en la cuantía que para las mismas corresponda.

Hechas estas consideraciones generales sobre el sistema de retribución ha de destacarse además que, en cuanto aquí interesa, el apartado 2.1 de la Circular 1/1998 excluía del percibo del exceso de horas a los miembros del Cuerpo que vinieran percibiendo productividad en su modalidad "normal" o "coyuntural". Sin embargo, dicha limitación fue suprimida por la Circular de 31 de julio de 2002, invocada por los actores como fundamento de su pretensión, en la que de forma expresa se señalaba como base de esa modificación que "La experiencia adquirida en este tiempo aconseja la eliminación de dicha excepción que impedía, de hecho, que el personal con exceso de horas de servicio pudiera ser propuesto a su vez en las modalidades normal o coyuntural".

Quiere ello decir que a partir de la entrada en vigor de dicha Circular (el día siguiente a su publicación) los miembros del Cuerpo que percibieran productividad en las modalidades "normal" o "coyuntural" tenían también, y además, derecho a ser resarcidos conforme al régimen antes expuesto en el caso de realizar exceso de horas.

En el supuesto de seis de los recurrentes , don Dionisio , DON Victor Manuel , DON Braulio , DON Eulogio , DON Geronimo y DON Isidro ,la negativa de la Administración a reconocer la eficacia de la Circular de 31 de julio de 2002 respecto de algunos de los actores parte del presupuesto de que éstos no percibían la tan reiterada productividad "normal" o "coyuntural", sino una productividad que denominan las Resoluciones impugnadas como "especial" por prestar sus servicios en los Grupos de Acción Rápida.

Esta afirmación, por sí sola, no resulta sin embargo suficiente para denegarles el pago de exceso de horas por cuanto la Administración no ha justificado el carácter especial de dicha productividad, ni la razón de su percibo como tal concepto retributivo pues la asimila a un hecho (prestar servicio en los GAR) que en principio no sería susceptible, por la sola razón del destino, de generar tal clase de complemento, sino en su caso un complemento específico por causa de las particulares condiciones del puesto desempeñado. Y al no acreditarse el pretendido carácter especial habría de considerarse que la productividad percibida por estos actores lo es con el carácter general que se atribuye a la denominada productividad "normal", compatible desde la entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2002 con el abono de exceso de horas.

En definitiva, siendo la regla general el percibo del exceso de horas en la forma prevista en la Circular núm. 1 de 22 de enero de 1998, y la excepción el no cobrarlas en los supuestos que prevé el apartado 2.1 de la misma (modificado por la Circular de 31 de julio de 2002 en el reiterado sentido de permitir su cobro en los casos en los que se perciba productividad "normal" o "coyuntural"); y no habiendo justificado la Administración, siquiera indiciariamente, que la productividad que cobran estos actores no tiene este carácter, procede reconocer el derecho pretendido en los mismos términos en los que lo solicitan los recurrentes, es decir, percibiendo el exceso de horas en la forma reglamentariamente prevista y con atrasos desde la entrada en vigor de la Circular de 31 de julio de 2002 (excepto para don Dionisio que solo será desde el 22 de abril de 2003), con los intereses legales correspondientes.

Tal conclusión no queda enervada desde luego por lo manifestado en las certificaciones incorporadas en fase probatoria y en las que la Administración se ha limitado a destacar que los miembros del GAR cobran una "productividad especial", y que la misma "anula la reclamación de las que venían percibiendo por HORAS", pues, insistimos, los supuestos en los que está excluido el percibo de horas de exceso están tasados en la Circular de 6 de marzo de 1998, afectada por la de 31 de julio de 2002 en el sentido antes expuesto, y en ninguna de ellas se alude como supuesto excluyente al cobro de "productividad especial", ni a la pertenencia a los GAR, resultando del mismo modo inoperante frente a los razonamientos anteriores la remisión a lo resuelto en escrito de 9 de mayo de 2006 por el Teniente Coronel Jefe del Grupo de Acción Rápìda de la Guardia Civil que se remite al de 23 de diciembre de 2003 del Director General en el sentido de que "...la percepción de esta productividad será incompatible con la percepción de la productividad norma o coyuntural...", por no ajustarse a la normativa expuesta.

QUINTO.- En cuanto al resto de los recurrentes ,DON Lorenzo , DON Ricardo , DON Jose Augusto , DON Nicanor , DON Teofilo , DON Juan Carlos , DON Aureliano , DON Eduardo , DON Herminio , hemos de recordar que ellos no han estado destinados en los GAR de Logroño, pues ni así lo demuestran ni menos lo alegan con relación al período reclamado, y efectivamente, tampoco han cobrado productividad normal o coyuntural sino al parecer una productividad por horas de exceso realizadas.

Resulta pues que en aplicación de la normativa específica ya expresada mas arriba, se ha optado por la Administración para ellos por la retribución del exceso de horas de trabajo a través del complemento de productividad, opción que se acomoda a las exigencias legales, que resultan del art. 23 de la Ley 30/1984 , particularmente en lo que es referido a los complementos de productividad, el específico, y a las gratificaciones por servicios extraordinarios.

Se ha de recordar que conforme al art. 23.3 de la Ley 30/1984 , el complemento de productividad está destinado a retribuir, entre otros conceptos, el especial rendimiento y la actividad extraordinaria.

A su vez el complemento específico es idóneo para retribuir las peculiaridades del puesto de trabajo, distribuyéndose en un complemento general y orto singular, lo cual no impide que la peculiaridad que supone la especialidad del servicio prestado en horas nocturnas, días festivos y otros similares sea abonada por vía del complemento de productividad.

En el art.4.3 del Real Decreto 311/1988, de 30 de marzo , de Retribuciones del Personal de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, se regula el complemento de productividad diciendo que "estará destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad y dedicación extraordinarias no contempladas a través del complemento específico, y el interés o iniciativa en el desempeño de los puestos de trabajo, siempre que redunden en mejorar el resultado de los mismos. Su cuantía individual se determinará por el Ministerio del Interior, dentro de los créditos que se asignen para esta finalidad, y de acuerdo con las mismas normas establecidas para los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública".

Con tal gratificación se persigue, como se dice en el Preámbulo de la Circular 1/98, determinar la cuantía de la gratificación de modo proporcional al esfuerzo individual realizado. Adecuación del complemento de productividad para retribuir el exceso de horario que es reconocida por el Tribunal Supremo que en sentencia de fecha 1 de junio de 1987 , en relación a los incentivos de productividad, al establecer que corresponde a la Administración cuantificarlos "en atención a ese rendimiento (superior al normal del trabajo), motivado también por la dedicación exclusiva, dedicación especial, prolongación de jornada, etc., además de la mayor cantidad de trabajo".

La STS de 30-1-98 señaló: "Hemos de añadir que la prestación del trabajo por el funcionario en jornada superior a la ordinaria, de manera continuada, no puede ser incluida entre las gratificaciones que menciona el apartado d) del artículo 23.3 de la Ley 30/1984 , que únicamente permiten retribuir servicios extraordinarios realizados fuera de la jornada normal, sin que tales gratificaciones puedan ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo, por lo que los correspondientes servicios, que se remuneran con las aludidas gratificaciones, tampoco podrán reunir esas cualidades de fijos y periódicos en su prestación, como son los que se refieren a la prestación del trabajo en jornada de cuarenta horas semanales".

Sentencia que no hace sino recoger el criterio ya expuesto en otras anteriores dictadas en interés de Ley, por todas la de 30-4-94 , que analiza un caso que guarda relación con el presente, relativo a las retribuciones de los miembros de las Fuerzas Armadas, llegando a la conclusión de que los servicios de oficial guardia de seguridad y oficial de cuartel no deben ser retribuidas como servicios extraordinarios.

En consecuencia, por medio del complemento de productividad se ha retribuido a los funcionarios antes mencionados en este considerando en cuestión, ese "exceso horario", por conllevar el mismo un mayor esfuerzo y dedicación, debiendo añadirse que no resulta de aplicación el Estatuto de los Trabajadores a las relaciones funcionariales, como expresamente determina su art. 1.3 .a).Por ello, se ha de desestimar con respecto a ellos este recurso.

SEXTO.- Respecto a que las previsiones tanto de la Orden General 1/98 como la Circular 1/98 pudieran vulnerar el principio de jerarquía normativa por ser contrarias al RD 311/1988 y al art. 23 de la Ley 30/1984 , tal alegación no puede prosperar desde el momento en que aunque el principio de jerarquía normativa, elevado a rango constitucional por el artículo 9.3 de la Constitución, implica que la Administración no puede dictar Reglamentos contrarios a las Leyes, ni vulnerar los preceptos de otro de grado superior, lo cierto es que no se puede perder de vista que las habilitaciones legales sirven de base para reconocer competencia a la hora de desarrollar las normas generales, y en este sentido se ha de recordar que el art. 6.4 de la Ley Orgánica 2/1986 establece que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad "tendrán derecho a una remuneración justa, que contemple su nivel de formación, régimen de incompatibilidades, movilidad por razones de servicio, dedicación y el riesgo que comporta su misión, así como la especificidad de los horarios de trabajo y su peculiar estructura".

Por ello, teniendo en cuenta que en el ámbito de la Guardia Civil, es el Director General el competente para la adopción de las normas tendentes a la distribución y asignación del complemento de productividad, resulta que tanto las Ordenes Generales 37/1997 y 1/1998 como la Circular 1/1998, dictadas en ejecución las competencias reconocidas al respecto por la Ley 30/1984 y que son reiteradas sistemáticamente en cada Ley de Presupuestos Generales del Estado , en la medida en que lo que pretenden es concretar las cantidades a percibir en concepto de productividad por el exceso de horas realizado, una vez determinada la legalidad de la vía del complemento de productividad para retribuir dichos exceso de horas, resulta que no se puede decir que dichas Ordenes Generales vulneren el principio de jerarquía normativa.

Procede, pues, respecto de los recurrentes mencionados , ,DON Lorenzo , DON Ricardo , DON Jose Augusto , DON Nicanor , DON Teofilo , DON Juan Carlos , DON Aureliano , DON Eduardo , DON Herminio , la desestimación del recurso contencioso- administrativo interpuesto al constar en autos que las horas en exceso prestadas por estos actores les han sido efectivamente retribuidas, extremo que reconocen expresamente los actores, aunque discrepan del "quantum" por entender que el valor de cada hora prestada en exceso debe fijarse de manera distinta, cuestión que ya ha sido rechazada por la Sala en el fundamento de derecho anterior de esta sentencia.

SEPTIMO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo Nº 169/05 promovido por Don Dionisio , y estimando totalmente lo pretendido por DON Victor Manuel , DON Braulio , DON Eulogio , DON Geronimo y DON Isidro , contra varias Resoluciones de la Dirección General de la Guardia Civil de 10, 9 y 17 de diciembre de 2004, y de 24 de enero de 2005, la primera sobre inadmisión con respecto al primer recurrente , y las segundas sobre denegación de las compensaciones económicas reclamadas por los referidos actores en relación a las horas de exceso, nocturnas y festivas realizadas por los recurrentes; debemos anular y anulamos dichas Resoluciones, por no ser ajustadas a Derecho, con los pronunciamientos siguientes.

Se reconoce en su lugar el derecho que asiste a los recurrentes indicados, don Dionisio , DON Victor Manuel , DON Braulio , DON Eulogio , DON Geronimo y DON Isidro , mientras hayan estado destinados en los Grupos de Acción Rápida de Logroño (La Rioja), y solo en este caso, para percibir, en la forma reglamentariamente prevista , el exceso de horas que hubieran realizado sobre el horario normal:

--en concreto para don Dionisio desde la fecha de 22 de abril de 2.003 hasta el cambio de destino o subsidiariamente hasta el 25 de octubre de 2.004, desestimándolo en el resto del tiempo anterior, y

--para los otros cinco recurrentes DON Victor Manuel , DON Braulio , DON Eulogio , DON Geronimo y DON Isidro desde el 1 de agosto de 2.002, y mientras hayan estado destinados en los Grupos de Acción Rápida de Logroño (La Rioja), y solo en este caso.

--con los intereses legales correspondientes.

Para el resto de los recurrentes , DON Lorenzo , DON Ricardo , DON Jose Augusto , DON Nicanor , DON Teofilo , DON Juan Carlos , DON Aureliano , DON Eduardo , DON Herminio , se desestima el presente recurso con la confirmación de las respectivas resoluciones recurridas de 17de diciembre de 2004, y de 4 de enero de 2005.

Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la forma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.