Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 53/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 78/2021 de 10 de Febrero de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA 000053/2022

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. RAFAEL LOSADA ARMADÁ

ILMOS. MAGISTRADOS

DÑA. CLARA PENÍN ALEGRE

D. JOSÉ IGNACIO LÓPEZ CÁRCAMO

Dª ESTHER CASTANEDO GARCÍA

Dª PAZ HIDALGO BERMEJO

En Santander, a 10 de febrero del 2022.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el presente Recurso de Apelación nº78/2021, interpuesto por SMART HOSPITAL CANTABRIA S.A., entidad representado por el Procurador D. IGNACIO CALVO GÓMEZ y defendida por el Letrado D. MARIANO MAGIDE HERRERO, contra la sentencia dictada con fecha 10 de febrero de 2021, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Santander en el PO 249/20, siendo parte apelada el GOBIERNO DE CANTABRIA,representado y defendido por la Letrada de sus SERVICIOS JURIDICOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia del JCA nº 1, dictada en el PO 249/2020; la cual desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por SMART HOSPITAL CANATABRIA (en adelante SHC) contras las resoluciones de 11 de marzo y 2 y 10 de abril y 3 y 6 de mayo de 2019, del Directos Gerente del HUMV (confirmadas en alzada), por las que se rechazaba la solicitud de SCH relativa la emisión de facturas y computo del plazo de pago de las mismas. Las facturas se correspondían con los meses de abril, mayo y julio de 2019.

SEGUNDO.- En la sesión de deliberación celebrada el 2 de febrero, la Sala tomó una decisión, por mayoría (se anunciaron dos votos particulares), la cual paso a exponer.

Fundamentos

PRIMERO.- Los primero es desestimar la solicitud, formulada por la parte apelante, de suspensión del presente recurso de apelación hasta que el TS resuelva el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de esta Sala nº 151/2021.

No procede tal suspensión, porque ello implica la posposición 'sine die' de la conclusión del recurso, lo que, por afectar al principio de resolución en tiempo razonable, exige de un sustento legal claro y suficiente. Y en la LJCA no se encuentra tal soporte.

SEGUNDO.- Conviene, para mejor entender el objeto del conflicto jurídico llevado al proceso de instancia y que se reproduce en esta apelación, rememorar el objeto de aquél: las pretensiones de la parte actora

En el 'Suplico' de la demanda se expresan las siguientes pretensiones:

-Anulación de las resoluciones recurridas.

-Declaración del derecho a emitir facturas una vez termine el mes correspondiente y con independencia de cuándo determine la Administración los ajustes que correspondan.

-Declaración del derecho a percibir intereses de demora devengados como consecuencia de la practica llevada a cabo por la Administración, computados desde la fecha de presentación de cada factura a mes vencido.

TERCERO.- La sentencia apelada delimita el objeto de debate. Según hemos entendido y resumiendo, lo hace así:

La cuestión a dilucidar es de naturaleza jurídica. Se trata de la interpretación de la cláusula VII del Contrato (en adelante C.) y el apartado 9.4 del Documentos Descriptivo Final (en adelante DDF), y, más en concreto, de la incidencia en esa interpretación del sistema de deducciones por fallos o dilaciones en la prestación de los servicios no clínicos contratados, previsto en la cláusula VI C., aplicable al componente de la retribución del contratista denominado Cantidad Máxima Anual (en adelante CMA)

Dispone la cláusula VII del C (cuyo texto se reproduce en el apartado 9.4 del DDF), que la CMA se devengará y pagará mensualmente, a medida que el contratista vaya asumiendo la prestación de los servicios, y recuerda que la CMA está sujeta a los ajustes establecidos en el apartado anterior, ajustes entre los que se encuentra la deducción por fallos o dilaciones.

Dispone, también, la cláusula VII que el pago se efectuara mediante transferencia bancaria, en el plazo de 30 días contados desde la fecha de entrada de la factura en el registro de la HUMV, y que, transcurrido dicho plazo, se devengaran intereses de demora y costes de cobro, de acuerdo con la Ley 3/2004.

La parte demandante (aquí, apelante) reacciona contra la práctica administrativa consistente en abrir, tras la presentación a mes vencido de las facturas, un trámite de comprobación de la acomodación de los servicios prestados a las exigencias contractuales, a fin de aplicar, si proceden, las deducciones por fallos o dilaciones previstas en la cláusula VI del C. y concordantes del DDF, trámite que terminaría con la remisión del resultado de la verificación al contratista para que presentara una nueva factura ajustada al mismo (esto es, descontando las deducciones si la hubiera). Este método, según la Administración, determina que el plazo de pago de 30 días que fija la cláusula VII del C. no se computa desde la entrada en el registro de la primera factura, sino desde la recepción es éste de la segunda factura corregida conforme al resultado de dicho trámite o fase de verificación, con el consiguiente alargamiento del día inicial del devengo de los intereses de demora.

CUARTO.- El juzgador de instancia, ya al principio de su análisis de la cuestión debatida, viene a inadmitir una de las pretensiones del suplico: la consistente en la declaración de su derecho a los intereses de demora. La inadmite porque no ha sido tratada en la vía administrativa previa ni es objeto de este proceso una reclamación de cantidad por intereses (art. 216 y 217 RDLeg 3/2001). Sostiene el juzgador que si la actora entiende que hay demora en el pago de las facturas deberá reclamarlas formalmente mediante el procedimiento contractual, sin que quepa aprovechar la solicitud con otro objeto para plantear una cuestión que ha de ser resuelta por otros actos administrativos.

En cuanto al plazo de pago, razona el juzgador de la instancia (recordamos que resumimos con nuestras propias palabras lo que hemos entendido) poniendo la cláusula VII en relación con la VI, y asevera que aquélla no determina que la Administración haya de pagar la cantidad expresada en la factura, lo que debe abonar es la CMA, y esto presupone la aplicación de las deducciones respecto del precio pactado.

Sostiene que, únicamente cuando se fije la obligación de la Administración, que no es pagar la cantidad facturado sino la CMA, es cuando pude empezar a correr el referido plazo de 30 días, pues es un plazo para cumplir esa obligación no la de abonar, sin más, la factura tal y como se presenta al cobro. Se trata, dice, de un mecanismo de cálculo del precio, no es una condición contractual como argumenta la demandante.

Posteriormente, el juzgador hace un repaso de la normativa general de contratos del sector público y su evolución, en concreto, pone su mirada en la norma específica sobre el plazo de pago por la Administración del precio pactado (RDLeg 3/2011 y las modificaciones introducidas por el RD. y la Ley 13/2014 y la Ley 9/2017).

Pero el argumento posterior del juzgador nos descubre que dicho recordatorio normativo no es exactamente la confrontación de las normas del régimen general de la contratación pública con la cláusula VII del C, ni con la referida interpretación/aplicación que la Administración hace de la misma; pues sostiene que la cláusula VII fija el día inicial del cómputo del plazo de 30 días para el pago desde el registro de la factura (lo que entiende la Sala es tanto como reconocer que estamos ante un régimen convencional especial, distinto del general, que fija un periodo de 30 días para que la Administración acepte el servicio, antes de que empiece a contra el plazo de pago), y concentra su motivación en la tesis de que la factura no refleja un precio fijo pactado, sino de un complejo concepto, CMA, que exige la previa liquidación con intervención de la Administración sobre parámetros de calidad, lo que equivaldría al trámite de aceptación del servicio. Concluye que no es se trata de aplicar la regulación del art. 216.4 del TRLCSP, en vez del régimen fijad en el C., sino de resaltar que la fase de comprobación del ajuste del servicio a las exigencias legales antes del inicio del plazo de pago, es algo que ya prevé la ley y no es ni abusivo, ni arbitrario ni carente de sentido, ni supone establecer una condición no pactada.

QUINTO.- En la apelación se alegan los siguientes motivos.

El primero (que la Sala entiende que es el principal) es que el contrato no obliga al contratista a posponer la emisión mensual de las facturas hasta que la Administración verifique el servicio y haga, en su caso, las deducciones. Tal interpretación, arguye la apelante, implica un perjuicio económico para la contratista, pues pospone la fecha del cobro: no es a los 30 días de la entrada en el registro del HUMV de las primeras facturas, sino a los treinta días de la entrada en el registro de las facturas corregidas tras la notificación por la Administración de las deducciones procedentes (o la ausencia de deducciones, que también puede ser éste el resultado de la fase de comprobación del servicio).

El segundo motivo es que la práctica de la Administración ampara una aplicación de las deducciones al margen del programa AURORA, lo que contradice la doctrina de la Sala. Asevera la apelante que, si se aplicase el programa AURORA, podría conocer las deducciones (o su inexistencia) a mes vencido, con lo que podría presentar sus facturas contando con ese dato.

El tercer motivo se centra en que la CMA es una cantidad fija pactada, a la que pueden aplicarse deducciones, pero no con la práctica administrativa referida, la cual introduce una condición contractual contraria a los arts. 1.115 y 1256 CC.

El cuarto motivo es que la sentencia apelada interpreta mal el art. 216.4 del TRLCSP, que se refiere al periodo de pago no al devengo de la retribución y al derecho a emitir factura.

En el quinto motivo refuta la inadmisión de la pretensión de que se declarare su derecho al cobro de intereses de demora. Sostiene la apelante que dicha pretensión es consecuencia de la eventual estimación de la primera pretensión.

En el sexto y último motivo critica jurídicamente la condena en costas hecha en la sentencia apelada.

La Administración se opone a la apelación. El sostén de su oposición es, en esencia, la tesis que se desarrolla en la sentencia. La Administración la glosa con argumentos tendentes a su reforzamiento.

SEXTO.- Pasamos ahora a exponer y argumentar la resolución del debate planteado.

La Sala ha dictado recientemente sentencia resolutoria del recurso de apelación nº 123/2021, en la que se ha analizado y dilucidado un asunto sustancialmente igual (en cuanto a las cuestiones debatidas) al presente. En dicha sentencia se efectúa consciente y motivadamente un cambio de rumbo respecto de la tesis mantenida en la sentencia de 27 de mayo de 2021 (Apelación 31/2021).

Hay que señalar que los tribunales pueden apartarse de sus decisiones anteriores en casos sustancialmente iguales, siempre que lo hagan conscientemente y de forma razonada, de modo tal que se pueda apreciar que se trata de un cambio en la interpretación del Derecho y no una decisión asilada y voluntarista. Si así lo hiciere no vulneraría ni el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, en el caso de que concurra el requisito de la alteridad, ni, estando ausente éste, el derecho a una resolución fundada en Derecho.

El cambio consciente y fundado no solo es posible, sino que ha de verse como algo tan inevitable como imprescindible, características amabas que tiene la misma causa: la naturaleza dinámica y evolutiva de la interpretación y aplicación del Derecho, la cual implica la modificación de la comprensión de las normas cuando se modifica su espacio vital (la jurisprudencia de los órganos judiciales superiores -estatales e internacionales-, la realidad a la que la norma ha de responder, etc) y, en su caso, la sustitución de tesis interpretativas por otras que, tras un nuevo estudio y reflexión, se consideren más acordes con lo que el mensaje normativo.

El cambio de rumbo que la sentencia citada se enmarca en ese dinamismo de la interpretación jurídica respeta la esencial exigencia de motivación.

Mantenemos aquí ese nuevo rumbo, recogiendo la argumentación ya expuesta en la sentencia dictada en el recurso de apelación nº 123/2021 y añadiendo, como complemento, algunas consideraciones (en realidad, serán locuciones que remarcan, resaltan o simplemente reiteran con otras palabras lo que ya se dice en la sentencia de referencia).

Se razona así en la sentencia dictada en el recurso de apelación 123/2021 (la citamos es cursiva):

'(...) El tenor de la normativa de contratos administrativos vigente en el momento de la formalización del CCP, es decir, el art. 216-4 del Texto de 2011, expresamente prevé la posibilidad de fijar contractualmente un régimen específico relativo a la fijación del CMA, devengo y pago, que es de aplicación prioritario, y que es vinculante, con independencia de las consecuencias que tenga en el orden económico para el contratista o para la administración.

El tenor del precepto aplicable se remite a lo pactado en el contrato, lo que es coherente con la normativa de contratos públicos que recoge el principio de libertad de pactos aplicables a la contratación administrativa, que permite la inclusión de pactos, clausulas y condiciones salvo que sean contrarios al interés públicos y al ordenamiento jurídico. En uso de esta facultad el Documento Descriptivo Final sustitutivo del Pliego, establece un mecanismo específico de aceptación por la Administración del servicio prestado, devengo y pago, que reiteramos es vinculante vinculante. Es decir (...) los documentos contractuales en este extremo no se remiten ni trascriben el tenor de la norma de contratos, ni de la vigente en 14 de enero de 2014 ni la de 2017.

Este régimen contractual es vinculante para las partes y no cabe dudar del carácter de exigibles que para cada una de ellas tienen sus cláusulas, sin que el retraso de la impugnación por la mercantil permita una modificación unilateral (...).

(...) En primer lugar, respecto del régimen jurídico aplicable al presente contrato, debemos recordar que la normativa que rige esta materia en la Ley de Contratos de las Administraciones se ha modificado en los últimos años.

Respecto del 'dies a quo', o fecha a partir de la cual empieza a contarse el plazo de pago de la Administración, los distintos momentos legislativos han sido los siguientes:

1º.- la Ley 13/1995, establecía que el sector público tenía la obligación de pagar dentro de los 2 meses siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras que acrediten la realización del contrato.

2º.- la Ley 30/2007, dictaba que la Administración tenía la obligación de abonar el precio dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, y, cuando no procedía la expedición de certificación de obra y la fecha de recibo de la factura o solicitud de pago equivalente se prestaba a duda o sea anterior a la recepción de las mercancías o a la prestación de los servicios, el plazo de 60 días se contaba desde dicha fecha de recepción o prestación.

3º.- la Ley 15/2010, modifica la Ley 30/2007 añadiendo un párrafo que establecía que cuando no procediera la expedición de certificación de obra, el plazo de pago de 30 días se cuenta desde la recepción o prestación.

4º.- el Real Decreto Legislativo 3/2011, ratificó la obligación de pagar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la expedición de los correspondientes documentos que acrediten la realización del contrato, como se ve en la redacción del apartado 4 del artículo 216 , relativa al pago del precio: '4. La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la expedición de las certificaciones de obras o de los correspondientes documentos que acrediten la realización total o parcial del contrato (....)'.

5º.- El Real Decreto-ley 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo, y después la Ley 11/2013, de 26 de julio (DF 7.1 ), modifican el art. 216-4 respecto del 'dies a quo' del plazo de pago, estableciendo que, 'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados (....)'. La reforma sustituyó el grupo sintáctico nominal 'fecha de la expedición' por el de 'fecha de aprobación'. Además, estableció que la Administración debería aprobar las certificaciones de obra que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato dentro de los 30 días siguientes a la entrega efectiva de los bienes, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

De esta manera, mediante acuerdo de las partes del contracto se podía modificar el plazo de aprobación reduciéndolo, o ampliándolo, sin límite temporal.

6º.- la Ley 13/2014, de 14 de julio, de transformación del Fondo para la Financiación de los Pagos a Proveedores (DF 1 ), limita la libertad contractual al introducir en ese mismo precepto que el acuerdo de las partes del contrato no puede ser 'manifiestamente abusivo para el acreedor en el sentido del artículo 9 de la Ley 3/2004 '.

7º.- Finalmente, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, preceptúa como plazo de pago el máximo de 30 días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o entrega de los productos adquiridos, y establece que deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la entrega de bienes o la prestación de servicios dentro de los 30 días siguientes a la entrega o prestación.

(...) Expuesta así la evolución normativa, debemos fijar la que resulta aplicable al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado (CPP), adjudicado a SHC por el procedimiento de dialogo competitivo, formalizado el 14 de enero de 2014.

Por razón de la fecha del contrato, resulta aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y por tanto, con la modificación operada por la Ley 11/2013, de 26 de julio, cuya regulación (art. 216.4 en la redacción vigente en aquella fecha). Esta normativa, respecto de la fijación del dies a quo, se remite, en primer lugar, a lo pactado en el contrato, al decir 'salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación'.

En segundo lugar, la existencia de pacto contractual exceptúa la aplicación del plazo de 30 días para la aprobación de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados. No siendo objeto de discrepancia por la Administración que se establece un plazo de 30 días para el pago; plazo que se inicia desde la presentación de la factura en el registro, y una vez trascurrido ese plazo, se inicia la obligación de pagar intereses de demora.

Tomando como presupuesto este marco normativo debemos resolver las pretensiones formuladas por la demandante SHC, considerando, en primer lugar, los documentos contractuales que vinculan a las partes, y estos son, entre otros, el contrato, el Documento Descriptivo Final, la oferta presentada en fecha 17 de octubre de 2013 y la adjudicación de fecha 23 de noviembre de 2013.

La lectura del contrato confirma el régimen jurídico del contrato, expuesto anteriormente. Así, la cláusula segunda del Contrato establece que el contrato se rige prioritariamente por el Documento Descriptivo Final, y se reitera en el Documento Descriptivo Final, clausula quinta. En cuanto al régimen de pago, la cláusula sexta del contrato establece que el precio del contrato asciende a 759.240.000 euros más IVA; que la remuneración del contratista estará integrada por los conceptos denominados: cantidad máxima anual (CMA) e ingresos procedentes de terceros. La cláusula séptima establece, respecto de la CMA, que se devengará y pagará mensualmente; que la factura se emitirá a nombre de la Gerencia de Área Especializada Área I; y que el pago de la factura se realizará mediante transferencia bancaria en el plazo de 30 días contados a partir de la fecha de entrada en el Registro del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 222.4 del TRLCSP. Se pacta la procedencia del pago de intereses de demora, estableciendo que la Administración deberá abonar al contratista los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la ley 3/2004, a partir del cumplimiento de dicho plazo de 30 días (de pago). Este texto se reproduce en el Documento Descriptivo Final en la cláusula novena, apartado nº 4.

De acuerdo con lo hasta ahora expuesto debemos concluir, que los documentos que rigen la contratación han establecido un régimen específico, lo que resulta coherente con la complejidad del contrato formalizado.

(...) De este régimen específico, en la sentencia antes citada se recogían las previsiones relativas al precio para decir que, 'la cláusula sexta del contrato y el apartado 9.3 del DDF, relativo a la remuneración del contratista, establecen que estará integrada por la suma de los siguientes conceptos: Cantidad Máxima Anual (CMA) e Ingresos procedentes de terceros.

Respecto de la CMA se recoge, primero, la obligación de la Administración contratante de su abono al contratista; segundo, la inclusión proporcional del importe de cada uno de los servicios no clínicos efectivamente prestados (tarifas anuales ofertadas por cada uno de los servicios), el coste correspondiente a la amortización de las infraestructuras construidas, la dotación y reposición del mobiliario y equipamiento, su financiación y cualesquiera otros gastos, impuestos, tasas y gravámenes derivados de la ejecución del contrato; y tercero, que este importe será 'ajustado'.

El ajuste de la CMA se realiza, por un lado, mediante la adición de retribuciones y cargas de personal cuando concurran unas determinadas condiciones; en casos de alta ocupación superior al 95%; en casos de alto consumo de energía eléctrica, gas natural y gasóleo C. Por otro lado, se realiza el ajuste de la CMA mediante la minoración de la parte que corresponda por servicio prestados por terceras empresas; de las penalidades impuestas, previa la tramitación del correspondiente expediente; y de las deducciones por fallos de disponibilidad y de calidad, de aplicación automática'. Finalmente, y a modo de conclusiones, se recoge que, 'la aplicación de deducciones, prevista contractualmente vincula a la mercantil recurrente; pero la aplicación sólo resulta procedente con sujeción a los términos contractuales y estos son los siguientes:

.-las deducciones viene unidas a fallos de disponibilidad y de calidad descritos en los indicadores fijados en el DDF, los restantes fallos podrán ser controlados y en su caso, perseguidos mediante la imposición de las penalidades y multas coercitivas, siguiendo el procedimiento legalmente establecido.

.- la aplicación de las deducciones es automática sobre el CMA, si bien estando ante la gestión de incidencias de calidad es necesaria la utilización de la plataforma informática Aurora, como método objetivo de gestión de incidencias, y que en los documentos contractuales consta como herramienta esencial, cuya implantación es obligatoria para el adjudicatario y sobre la que la Administración tiene la obligación de control y fijación de requisitos'.

En definitiva, la forma de ajustar el CMA con las deducciones tantas veces citadas, tal y como consta en los documentos contractuales vinculantes, es automática, con los medios informáticos previstos contractualmente, y sin perjuicio que los ajustes también se realizan mediante la adición de otros conceptos por el contratista. No está, por tanto, previsto procedimiento alguno para realizar estos ajustes, porque estaba prevista la aplicación y uso de la herramienta informática Aurora y la realización automática. Lo anterior es aún más obvio en las facturas correspondientes a este procedimiento en el que la Administración no practicó deducción alguna.

Las previsiones contractuales sobre la automaticidad de las deducciones son coherentes con los pactos contractuales referentes al devengo del CMA y al pago del precio, a las que nos hemos referido anteriormente, y que en resumen contiene la regulación del momento del devengo del CMA, al decir que se devenga mensualmente; la necesidad de emitir por SHC una factura mensual; el lugar donde se debe presentar la factura, al decir, que la factura se debe presentar en el Registro del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla; el plazo de pago, al decir que una vez presentada la factura se pagará en el plazo de 30 días; y los medio de pago de la factura, al decir que la factura se pagará realizará mediante transferencia bancaria.

En conclusión, el régimen de devengo y pago que rige en el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, adjudicado a SHC por el procedimiento de dialogo competitivo, y formalizado el 14 de enero de 2014, es el pactado contractualmente que impone el devengo mensual, la presentación de la factura al mes, y el pago por la Administración en los 30 días siguientes a la fecha de registro de la factura. Como consecuencia de este régimen, de excederse el plazo de pago, la Administración deberá abonar el interés de demora, cuya exigencia precisa la tramitación administrativa correspondiente'.

Fin de la cita.

SEPTIMO.- Y añadimos:

Como sostiene la propia sentencia apelada, no cabe aplicar el 216.4 del TRLCAP, pues el C y la DDF establecen un régimen propio respecto al momento del devengo del derecho al cobro del precio por el contratista, claramente expresado en la cláusula VII. Y este régimen es coherente con el mecanismo que el C dispone para fijar la retribución mensual del contratista (en concreto el elemento de la misma denominado CMA).

En efecto, ni en el C ni el DDF se regula una fase de comprobación posterior a la prestación y facturación mensual del servicio, que concluya con la emisión de documentos de aceptación de los servicios. Se dispone de un sistema propio de verificación de fallos y aplicación de deducciones, que se caracteriza por su automaticidad, particularidad que se consigue a través de un programa informático denominado AURORA. La automaticidad implica verificación de la calidad del servicio en tiempo real, a medida que se va prestando, de forma tal que no es precisa (y por eso no es establece en el C ni en la DDF) una fase posterior a la facturación mensual de comprobación del servicio prestado en el mes correspondiente, a los efectos de la aplicación, si procede, de deducciones.

Es preciso matizar:

Lo que precede no implica que el contratista tenga derecho a cobrar siempre la cantidad que figure en la factura mensual: la Administración puede corregir esa parte de la factura. Pero lo que no puede hacer, sin contradecir los términos de la cláusula VII y apartado concordante del DDF, es alargar el plazo de treinta días que tiene la Administración para pagar mediante la introducción de una fase de comprobación de otros treinta días. No es jurídicamente indefectible que el contratista reciba de la Administración la exacta cantidad que fija en la factura; pero aquél tiene derecho a que se tome la fecha de la entrada de la factura en el registro del HUMV como día inicial del plazo de pago (solo treinta días); lo que significa que, una vez vencido dicho plazo sin haberse efectuado el pago, devenga intereses de demora, según lo pactado.

La Administración insiste en que no puede comprobar los fallos hasta pasado cada mes. Pero, con independencia de que es esa una alegación sin fuerza para alargar el plazo de pago previsto en la cláusula VII del C (La Administración debería haber previsto esa eventual dificultad y, en su caso, llevarla expresamente al contenido de dicha cláusula; y no lo ha hecho), resulta que el programa AURORA permite la comprobación y, si procede, la deducción automática, digámoslo así, en tiempo real, a medida que el servicio de va prestando; lo que evita el establecimiento de una fase o tramite mensual de verificación, posterior a la presentación al cobro de la correspondiente factura, y determinante en la fijación del día inicial del plazo de pago pactado, al añadir al único y univoco que fija la cláusula VII del C (treinta días desde la entrada de la factura en el registro del HUMV) otro de treinta días, sin fundamento en la régimen expreso y específico del C.

OCTAVO.- Todo lo que precede conduce a concluir que la primera y la segunda de las pretensiones expresadas en el 'Suplico' de la demanda son conformes a Derecho.

En cuanto a la tercera, relativa al derecho a los intereses de demora, no compartimos el criterio expuesto en la sentencia apelada, que la inadmite por la razón a la que precedentemente hemos referencia.

No se trata de una reclamación concreta de intereses, sino una pretensión que enlaza con las dos precedentes, que se presenta como consecuencia lógica de la estimación de éstas.

En efecto, si se admite (como hemos hecho) la tesis de la demandante/apelante: que tiene derecho a presentar las facturas a mes vencido, sin que el plazo de pago de treinta días subsiguiente pueda verse alargado por una fase de comprobación por la Administración de la calidad del servicio, consecuentemente tiene derecho la demandante a que se le abonen los intereses pactados que resulten de la demora (pasados los citados treinta días) de la Administración en el pago de las facturas a las que se refieren las resoluciones impugnadas. Y esto es lo que realmente pretende la demandante:'Declare el derecho a percibir los intereses de demora devengadoscomo consecuencia de la práctica llevada a cabo por la Administración...'(La cursiva es nuestra. Y el subrayado).

Es, en definitiva, una pretensión que refleja la tesis de la demandante, que la Sala ha asumido: el plazo de treinta días fijado para el pago en la cláusula VI del contrato no puede extenderse por la inserción de un periodo de comprobación administrativa posterior a la presentación de la factura; por lo que, vencido este, empiezan a devengarse los intereses de demora.

Se trata de un pronunciamiento declarativo general cuya concreción (en cuanto a la cuantía de los intereses que se deben en relación con las facturas a que hacen referencia los actos administrativos impugnados), se hará, en su caso, en fase de ejecución de sentencia.

El día inicial del devengo de intereses es el siguiente al vencimiento, sin haberse efectuado el pago, del plazo de treinta días, según dispone la cláusula VII del C.

NOVENO.- No procede imponer las costas a la parte apelada, en interpretación 'a sensu contrario' del art. 139.2 de la LJCA.

Tampoco procede imponer las costas de la instancia a la Administración demandada, porque la diferencia de posturas jurídicas habida en la deliberación de esta apelación, manifestada en dos votos particulares, integra la excepción dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA a la regla de vencimiento objetivo.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación de referencia, revocamos la sentencia apelada y estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por SMC. No imponemos las costas: ni las de la instancia ni las de la apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber, conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente (del Tribunal Supremo si la infracción afecta a normas de derecho estatal o de la Unión Europea), única y exclusivamente, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los Artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de julio; dicho recurso habrá de prepararse ante esta sala del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

formulado por la Magistrada Doña Clara Penín Alegre en la apelación 78/21.

En Santander, a 10 de febrero de dos mil veintidós.

En el presente procedimiento, apelación 78/21, se ha dictado por la Sala sentencia contando con el voto mayoritario de tres de los Magistrados, parecer del que respetuosamente discrepo exponiendo a continuación las razones de mi desacuerdo, además de adherirme a los argumentos expresados en el correspondiente voto particular de la Magistrada Esther Castado García en todo aquello que no exprese este voto.

Primero. Como defendí durante la deliberación del presente recurso, asumiendo los antecedentes expuestos en cuanto al criterio del órgano a quo y las alegaciones de las partes apelante y apelada, considero que la Sala ya se había pronunciado sobre la cuestión jurídica objeto de debate planteada respecto de este mismo contrato, expuesta en la sentencia de 27 de mayo de 2021, apelación 31/2021. En concreto, sobre la forma de pago y dies a quo y ad quem una vez presentada la factura por la contratista, habida cuenta de que es la propia recurrente inicial, SMART HOSPITAL CANTABRIA, S.A., la que ha modificado la técnica en que se venía realizando esta presentación. El pronunciamiento anterior, como indica la sentencia de la que discrepo, concluyó que el devengo del interés de demora se inicia por el trascurso del plazo de 30 días de que dispone la Administración para el pago, una vez trascurridos previamente los 30 días de que dispone la Administración para la comprobación de los servicios facturados, aplicando las correcciones pertinentes, las cuales no son objeto de debate y que se aceptan por la entidad recurrente.

Segundo. Con el mayor de los respetos a la tesis mayoritaria, considero que, con base en el principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución, razones de coherencia y exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, una misma realidad jurídica, en este caso el Contrato de colaboración entre el sector público y sector privado (CPP) para la realización de una actuación global e integrada en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (en adelante HUMV), de 14 de enero de 2014, no puede ser interpretada de forma distinta dependiendo de la composición concreta de la Sala cuando alguno de los Magistrados firmó aquella primera resolución y modifica ahora su criterio bajo idénticas alegaciones. El cambio de criterio por un Tribunal es considerado a nivel constitucional como posible si se ofrece una fundamentación suficiente y razonable, o ésta resulta patente de la nueva fundamentación u otros elementos de juicio externo que así lo indiquen, pues se parte de que 'un mismo órgano jurisdiccional no puede cambiar arbitrariamente el sentido de sus decisiones adoptadas con anterioridad en supuestos sustancialmente iguales sin una argumentación razonada de dicha separación, que permita deducir que la solución dada al caso responde a una interpretación abstracta y general de la norma aplicable, y no a una respuesta ad personam' ( STC 105/2009, de 4 de mayo). Pese a la argumentación de la Sala sobre el nuevo criterio en la sentencia mayoritaria, insisto, considero explica sólo el nuevo criterio, no el por qué del cambio más allá de la incorporación de dos Magistrados, pero no las razones concretas que han llevado a la nueva lectura del tercero de ellos que lo modifica cuando, reitero, han sido unos mismos los argumentos esgrimidos pues se trata de un mismo contrato y una misma pretensión referida a mensualidades diferentes.

La STC 21/2011, de 14 de marzo, en relación con la contradicción de sentencias dictadas por distintos órdenes jurisdiccionales sobre unos mismos hechos y sin vinculación de cosa juzgada, ha afirmado que:

'si el respeto a la independencia de cada órgano judicial es principio básico de nuestro ordenamiento jurídico, no es menos cierto que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado ( STC 77/1983, de 3 de octubre), y que esta negación del principio de contradicción vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 de la Constitución española (...)

...a los más elementales criterios de la razón jurídica repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C.E. Pero, en cuanto a dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C.E, pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios'.

Aun partiendo de la diferencia de supuestos, sí ofrece los términos de referencia sobre las expectativas de los justiciables y la repugnancia que en derecho produce sentencias patentemente contradictorias.

Tercero. Aun cuando no se considerase la necesidad de coherencia y mantenimiento del criterio interpretativo sobre unos mismos hechos en tanto no se modifiquen las circunstancias y argumentos a considerar, también discrepo de la interpretación que realiza ahora la Sala. Efectivamente, la normativa de aplicación es la vigente a la fecha del contrato, siendo la versión del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en el texto vigente tras la Ley 11/2013, de 26 de julio, cuya disposición final 7.1 modifica el apartado 4 del artículo 216. Conforme disponía dicho precepto:

'La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio.

Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación. En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono'.

Por su parte, el artículo 222.4 del Texto Refundido disponía:

'Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de treinta días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante. No obstante, si la Administración Pública recibe la factura con posterioridad a la fecha en que tiene lugar dicha recepción, el plazo de treinta días se contará desde que el contratista presente la citada factura en el registro correspondiente. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Principio del formulario'.

Y cerraba el círculo de esta normativa la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, cuyo artículo 4.2 establece para la determinación del plazo del pago:

'Si legalmente o en el contrato se ha dispuesto un procedimiento de aceptación o de comprobación mediante el cual deba verificarse la conformidad de los bienes o los servicios con lo dispuesto en el contrato, su duración no podrá exceder de treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de los bienes o de la prestación de los servicios. En este caso, el plazo de pago será de treinta días después de la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios, incluso aunque la factura o solicitud de pago se hubiera recibido con anterioridad a la aceptación o verificación'.

La negrilla de los diversos preceptos es mía. Esta regulación viene siendo interpretada en el sentido de considerar establece dos plazos sucesivos: uno de treinta días prestación del servicio del que dispone la Administración para aprobar los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios, según se establece en el art. 216.4 y art. 222.4 del Texto Refundido 3/2011. Y otro de igual duración de treinta días siguientes a la fecha de aprobación los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los servicios prestados en que la Administración tiene la obligación de abonar el precio. Así se deduce, entre otros, del Auto de admisión de cuestión con interés casacional circunscrita al IVA asumiendo esta doctrina, (por todos, Auto del TS, Sala 3ª, sec. 1ª, de 29-04- 2021, rec. 83/2020 y Sentencia de la sec. 4ª, de 24-03- 2021, nº 427/2021, rec. 6689/2019).

Cuarto. La sentencia mayoritaria concluye que, al haberse interpretado por la Sala el régimen de deducciones como automático, realmente el contrato se estaría acogiendo a la posibilidad de acuerdo expreso en contrario a la aplicación del artículo 216 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. La sentencia de la Sala de fecha 14 de julio de 2020, rec. 293/18, en que se apoya, efectuaba una serie de afirmaciones para uno de los conceptos de la remuneración, que era el cuestionado en una serie de procedimientos: los fallos de disponibilidad y de calidad en que no estaba previsto ajuste alguno por la aplicación y uso de la herramienta informática Aurora, siendo su realización automática. Pero ni esa sentencia abordó la remuneración completa del contratista, ni cabe extraer de dicha precisión una supuesta excepción 'expresa' al régimen del Texto Refundido. Todo lo contrario. La lectura del clausulado del contrato y del Documento Descriptivo Final permite concluir la remisión al régimen normativo vigente en esos momentos.

Aun cuando el texto del contrato y del documento referidos sean similares (en la mayoría de los párrafos, idénticos) no resulta ociosa su transcripción a efectos de comprobar si incorpora o no la referida excepción expresa (la negrilla, salvo los títulos, y el subrayado son míos).

El contrato de colaboración entre el sector público y sector privado (CPP) para la realización de una actuación global e integrada en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla (en adelante HUMV), de 14 de enero de 2014, especifica en su Cláusula segunda, sobre legislación aplicable al contrato que 'se regirá por las disposiciones contenidas en el Documento Descriptivo Final, por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público' y demás normas reglamentarias que la desarrollan y cita.

Más adelante, regula la remuneración del contratista en la cláusula sexta con el siguiente texto:

'Sexta. Remuneración del contratista.

La remuneración del contratista estará integrada por la suma de los siguientes conceptos:

- Cantidad Máxima Anual (CMA).

- Ingresos procedentes de terceros.

Cantidad Máxima Anual (CMA).

El HUMV abonará al contratista una Cantidad Máxima Anual (CMA) que incluirá proporcionalmente el importe de cada uno los servicios no clínicos efectivamente prestados, el coste correspondiente a la amortización de las infraestructuras construidas, la dotación y reposición del mobiliario y equipamiento, su financiación y cualesquiera otros gastos, impuestos, tasas y gravámenes derivados de la ejecución del contrato.

La Cantidad Máxima Anual asciende a 37.962.000 € que se incrementará con el Impuesto sobre el Valor Añadido que sea de aplicación.

El importe mensual de la CMA será ajustado a los efectos de su pago por los siguientes conceptos:

* Se adicionará el importe mensual de los costes de las retribuciones y cargas sociales del personal contratado por la sociedad gestora para la ejecución de los servicios no clínicos en los que actualmente presta servicios el personal dependiente del HUMV, bien como consecuencia de la obligación de contratación prevista en el presente documento descriptivo o bien como consecuencia de la amortización de plazas del personal del HUMV por jubilación, incapacidad permanente, renuncia u otras causas de extinción de la relación de servicio cuando hayan de ser cubiertas por la adjudicataria, previa justificación de la necesidad y con la autorización expresa del HUMV.

* Se minorará de la CMA la parte que corresponda a la TAS de aquellos servicios que, a la fecha de adjudicación del presente contrato, se encuentren contratados con terceras empresas hasta la fecha en la que finalicen sus respectivos contratos.

* Los fallos de disponibilidad y de calidad en la prestación de los servicios darán lugar a la aplicación automática de deducciones sobre cada una de las TAS, de acuerdo a lo establecido en el anexo 8. En cualquier caso, las deducciones no podrán exceder del 80 % de cada una de las TAS. Se establece un período de carencia de seis meses para la entrada en vigor de los objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad y disponibilidad del servicio, así como de la activación del mecanismo de deducciones, contado desde la fecha de inicio de la prestación de cada uno de los servicios.

* En aquellos supuestos de ocupación media anual superior al 95 %, medida en camas ocupadas por paciente y día, se adicionará a la TAS del servicio de restauración, el importe correspondiente al producto de las estancias que superen ese porcentaje por el coste del menú unitario ofertado.

Se establece una tarifa unitaria por cama y paciente correspondiente al servicio de restauración de 6,63 € más el Impuesto sobre el Valor Añadido que sea de aplicación, siempre que se supere una ocupación media anual de las instalaciones del 95 % medida en camas ocupadas por paciente y día.

* En aquellos supuestos de consumo de energía eléctrica, gas natural y gasóleo C, que sean superiores, respectivamente, al 1,5 %, 5 % y al 5 % de los valores indicados en el Anexo 8.9, se adicionará a la TAS del servicio de gestión energética, el 50 % del importe de los citados incrementos.

* Se minorará por el importe de las penalidades que, en su caso se impongan a la adjudicataria, previa la tramitación del correspondiente expediente, en el mes siguiente a que la correspondiente resolución adquiera firmeza.

Cuando el primer periodo de pago sea inferior al mes natural, a efectos del cómputo de la remuneración de las adjudicatarias, se tomará el período que se extiende desde el día de inicio de devengo de las cantidades a satisfacer por el HUMV, hasta el último día del mes natural correspondiente a aquel. De esta manera, el importe a abonar al contratista se obtendrá prorrateando la CMA ofertada entre los días del mes efectivamente transcurridos. No procederá en este caso la consideración de minoraciones previstas en los apartados anteriores, ya que en todo caso dicho primer pago estará incluido dentro del período de carencia de 6 meses para la entrada en vigor del mecanismo de minoraciones.

Este mismo procedimiento se aplicará al último pago del contrato. Si bien en este supuesto, si serán de aplicación las minoraciones automáticas por fallos de calidad y disponibilidad y cualesquiera otras que correspondan.

Ingresos procedentes de terceros.

El contratista tendrá derecho a percibir ingresos procedentes de terceros, distintos de la Administración, consecuencia de la explotación comercial en las instalaciones del HUMV objeto del presente contrato en los términos previstos en el Anexo 9 del documento descriptivo final'.

Y finalmente, la cláusula séptima concreta el pago de la Cantidad Máxima Anual:

'Séptima. Pago de la Cantidad Máxima Anual.

1. La CMA se devengará y se pagará mensualmente a medida que el contratista vaya asumiendo la prestación de los servicios objeto del presente contrato. La CMA estará sujeta a los ajustes establecidos en el apartado anterior.

2. La factura se emitirá a nombre de la Gerencia de Atención Especializada Área I, Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, Avda. Marqués de Valdecilla s/n, Santander, con CIF S-3900031-J.

3. El pago de las facturas se realizará mediante transferencia bancaria, en el plazo de treinta días a partir de la fecha de entrada en el Registro del HUMV, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 222.4 del TRLCSP.

Si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro del HUMV, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Si la demora en el pago fuere superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en el TRLCSP.

Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

4. El contratista que, conforme al artículo 217 TRLCSP, tenga derecho al cobro frente a la Administración podrá ceder el mismo conforme a Derecho. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del cuerdo de cesión. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del concesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.

5. La factura deberá reunir los requisitos fijados por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre (modificado por Real Decreto 828/2013, de 25 de octubre).

6. El pago de la factura se realizará por la Tesorería que dependa de la Consejería competente en materia de Hacienda del Gobierno de Cantabria.

7. La intervención General será el órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública de la Administración de la Comunidad Autónoma'.

En similares términos regula ambas cuestiones el 'Documento Descriptivo Final resultante del dialogo competitivo correspondiente al contrato de colaboración entre el sector público y sector privado para la realización de una actuación global e integrada en el HUMV' al abordar en el apartado 9 las condiciones económicas. En concreto, el ordinal 9.3 reitera las previsiones sobre remuneración del contratista y el 9.4 la forma de pago de la Cantidad Máxima Anual.

'9. CONDICIONES ECONÓMICAS.

(...)

3. Remuneración del contratista.

La remuneración del contratista estará integrada por la suma de los siguientes conceptos:

- Cantidad Máxima Anual (CMA).

- Ingresos procedentes de terceros.

3.1.- Cantidad Máxima Anual (CMA).

El HUMV abonará al contratista una Cantidad Máxima Anual (CMA) que incluirá proporcionalmente el importe de cada uno los servicios no clínicos efectivamente prestados, el coste correspondiente a la amortización de las infraestructuras construidas, la dotación y reposición del mobiliario y equipamiento, su financiación y cualesquiera otros gastos, impuestos, tasas y gravámenes derivados de la ejecución del contrato.

El importe de la CMA será el resultante de la suma de las tarifas anuales (TAS) ofertadas por cada uno de los servicios objeto del presente contrato.

Los licitadores establecerán en sus ofertas una CMA en concepto de remuneración por la prestación de los servicios en euros constantes referidos a euros del mes en que se proceda a la invitación formal para presentar su oferta final, IVA excluido. Esta CMA se ofertará sobre la base de una ocupación media anual de las instalaciones del 95%, medida en camas ocupadas por paciente y día, y de la plena y correcta disposición de la totalidad de los servicios a utilizar por el HUMV.

La TAS ofertada para cada servicio deberá guardar criterios de proporcionalidad con el coste estimado para cada uno de los servicios.

Asimismo, las adjudicatarias deberán ofertar para el servicio de restauración, una tarifa unitaria por cama y paciente al día expresado en euros constantes, IVA excluido en la fecha en que se proceda a la invitación formal para presentar su oferta final.

El importe mensual de la CMA será ajustado a los efectos de su pago por los siguientes conceptos:

1. Se adicionará el importe mensual de los costes de las retribuciones y cargas sociales del personal contratado por la sociedad gestora para la ejecución de los servicios no clínicos en los que actualmente presta servicios el personal dependiente del HUMV, bien como consecuencia de la obligación de contratación prevista en el presente documento descriptivo o bien como consecuencia de la amortización de plazas del personal del HUMV por jubilación, incapacidad permanente, renuncia u otras causas de extinción de la relación de servicio cuando hayan de ser cubiertas por la adjudicataria, previa justificación de la necesidad y con la autorización expresa del HUMV.

2. Se minorará de la CMA la parte que corresponda a la TAS de aquellos servicios que, a la fecha de adjudicación del presente contrato, se encuentren contratados con terceras empresas hasta la fecha en la que finalicen sus respectivos contratos.

3. Los fallos de disponibilidad y de calidad en la prestación de los servicios darán lugar a la aplicación automática de deducciones sobre cada una de las TAS, de acuerdo a lo establecido en el anexo 8. En cualquier caso, las deducciones no podrán exceder del 80 % de cada una de las TAS. Se establece un período de carencia de seis meses para la entrada en vigor de los objetivos de rendimiento vinculados a los indicadores de estado de la infraestructura y de calidad y disponibilidad del servicio, así como de la activación del mecanismo de deducciones, contado desde la fecha de inicio de la prestación de cada uno de los servicios.

En aquellos supuestos de ocupación media anual superior al 95 %, medida en camas ocupadas por paciente y día, se adicionará a la TAS del servicio de restauración, el importe correspondiente al producto de las estancias que superen ese porcentaje por el coste del menú unitario ofertado.

5. En aquellos supuestos de consumo de energía eléctrica, gas natural y gasóleo C, que sean superiores, respectivamente, al 1,5 %, 5 % y al 5 % de los valores indicados en el Anexo 8.9, se adicionará a la TAS del servicio de gestión energética, el 50 % del importe de los citados incrementos.

6. Se minorará por el importe de las penalidades que, en su caso se impongan a la adjudicataria, previa la tramitación del correspondiente expediente, en el mes siguiente a que la correspondiente resolución adquiera firmeza.

Cuando el primer periodo de pago sea inferior al mes natural, a efectos del cómputo de la remuneración de las adjudicatarias, se tomará el período que se extiende desde el día de inicio de devengo de las cantidades a satisfacer por el HUMV, hasta el último día del mes natural correspondiente a aquel. De esta manera, el importe a abonar al contratista, se obtendrá prorrateando la CMA ofertada entre los días del mes efectivamente transcurridos. No procederá en este caso la consideración de minoraciones previstas en los apartados anteriores, ya que en todo caso dicho primer pago estará incluido dentro del período de carencia de 6 meses para la entrada en vigor del mecanismo de minoraciones.

Este mismo procedimiento se aplicará al último pago del contrato. Si bien en este supuesto, si serán de aplicación las minoraciones automáticas por fallos de calidad y disponibilidad y cualesquiera otras que correspondan (...)'.4.- Pago de la cantidad máxima anual.

3.2 Ingresos procedentes de terceros

El contratista tendrá derecho a percibir ingresos procedentes de terceros, distintos de la Administración, consecuencia de la explotación comercial en las instalaciones del HUMV objeto del presente contrato en los términos previstos en el Anexo 9 del documento descriptivo final'.

4. Pago de la Cantidad Máxima Anual.

4.1.- La CMA se devengará y se pagará mensualmente a medida que el contratista vaya asumiendo la prestación de los servicios objeto del presente contrato. La CMA estará sujeta a los ajustes establecidos en el apartado anterior.

4.2.- La factura se emitirá a nombre de la Gerencia de Atención Especializada Área I, Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, Avda. Marqués de Valdecilla s/n, Santander, con CIF S-3900031-J.

4.2.- El pago de las facturas se realizará mediante transferencia bancaria, en el plazo de treinta días a partir de la fecha de entrada en el Registro del HUMV, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 222.4 del TRLCSP.

Si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro del HUMV, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono.

Si la demora en el pago fuere superior a cuatro meses, el contratista podrá proceder, en su caso, a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia, a efectos del reconocimiento de los derechos que puedan derivarse de dicha suspensión, en los términos establecidos en el TRLCSP.

Si la demora de la Administración fuese superior a ocho meses, el contratista tendrá derecho, asimismo, a resolver el contrato y al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.

4.4.- El contratista que, conforme al artículo 217 TRLCSP, tenga derecho al cobro frente a la Administración podrá ceder el mismo conforme a Derecho. Para que la cesión del derecho de cobro sea efectiva frente a la Administración, será requisito imprescindible la notificación fehaciente a la misma del cuerdo de cesión. La eficacia de las segundas y sucesivas cesiones de los derechos de cobro cedidos por el contratista quedará condicionada al cumplimiento de lo dispuesto en el número anterior. Una vez que la Administración tenga conocimiento del acuerdo de cesión, el mandamiento de pago habrá de ser expedido a favor del concesionario. Antes de que la cesión se ponga en conocimiento de la Administración, los mandamientos de pago a nombre del contratista o del cedente surtirán efectos liberatorios.

4.5.- La factura deberá reunir los requisitos fijados por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre.

4.6.- El pago de la factura se realizará por la Tesorería que dependa de la Consejería competente en materia de Hacienda del Gobierno de Cantabria.

4.7.- La intervención General será el órgano administrativo con competencias en materia de contabilidad pública de la Administración de la Comunidad Autónoma'.

Quinto. Como puede observarse, no sólo el régimen supletorio es el del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, sino que contrato y DDF prevén la conformidad de la Administración, unos ajustes de los cuales los fallos de disponibilidad son los únicos que prevén la automaticidad por el sistema Aurora, no los demás, y la regulación efectúa expresa remisión al artículo 222.4 de la Real Decreto Legislativo 3/2011, que precisamente parte de estos dos períodos, y a la Ley 3/2004, en el sentido transcrito en el apartado tercero. Teniendo en cuenta que la propia reclamante afirma que la Administración no ha agotado en ningún momento el plazo de 30 días para realizar los ajustes del precio y la aceptación de la obligación, ni los 30 días para realizar el pago (son dos plazos consecutivos de 30 días), no ha incurrido en mora. Como tampoco en arbitrariedad, no en oscuridad a la vista del clausulado transcrito, en línea con las disposiciones normativas vigente.

Es por ello por lo que considero que la Sala debería haber mantenido el criterio ya expuesto en la apelación 31/2021, sentencia de 27 de mayo de 2021.

Fdo. Doña Clara Penín Alegre