Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 53/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 3/2022 de 07 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON CON/AD SEC.2

BURGOS

SENTENCIA: 00053/2022

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número:53/2022

Rollo deAPELACIÓN Nº: 3/2022

Fecha:07/03/2022

PA 208/2020 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Burgos

PonenteDª. Concepción García Vicario

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

Dª. M. Begoña González García

D. Alejandro Valentín Sastre

En la Ciudad de Burgos a siete de marzo de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, siendo Ponente la Sra. García Vicario, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Nº 3/2022interpuesto contra la sentencia Nº 210/2021, de 2 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos, en el recurso contencioso- administrativo seguido por el Procedimiento Abreviado Nº 208/2020, habiendo sido partes en esta instancia, como apelantes, D./Dª. Blanca, Daniel, Caridad, Carmela, Dionisio, Celestina, Clara, Emiliano, Coro, Estanislao, Dolores, Guadalupe, Faustino, Felicisimo, Encarnacion, Florencio, Eulalia, Mercedes, Maximino, Mónica, Nicolasa, Obdulio, Onesimo, Pedro, Plácido, Raúl, Rosa, Rosario, Sabina, Salvadora, Santos, Segismundo, Sergio, Silvio, Tomás, Violeta, Víctor, Victorio, Jose Ignacio, María Cristina, María Inés, Serafin, María Purificación, Carlos Ramón, Luis Alberto, Ana, Juan María, Azucena, Benita, Marco Antonio, Erica, Josefa, Carlota, Casilda, Filomena, Debora, Elena, Elisenda, Elvira, Isidora, Natividad, Bienvenido, Candido, Fátima, Cecilio, Florinda, Gabriela, Cornelio, Inocencia, Santiaga, Josefina, Juliana, Enrique, Cipriano, Macarena, Mariana, Mariola, Marta, Milagrosa, Gabino, Gregorio, Paulina, Ildefonso, Julio, Trinidad, Vanesa, Amparo, Visitacion, Zaira, Maximiliano, Miguel, Diana, Leonardo, Adela, Paulino, Alejandra, Amalia, Lorena, Rogelio y Angustia,representados por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendidos por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera, compareciendo como parte apelada la Gerencia Regional de Salud SACYL representada y defendida por el Letrado de la Comunidad Autónoma.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2021 cuya parte dispositiva acuerda:

'Desestimar el recurso contencioso administrativo presentado por el letrado Sr. Codón Herrera en la representación en la que interviene en autos contra desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones previas interpuestas ante el SACYL nº s NUM000, NUM001, del Registro de la Gerencia de Salud de Área de Burgos, 1027 del Registro del HUBU, y 3100 del Registro del HUBU, y contra la desestimación también por silencio administrativo de los Recursos de Reposición interpuestos frente a la desestimación de las reclamaciones previas registrados nº s NUM002 y NUM003 del Registro del HUBU que han sido objeto del presente recurso. Sin imposición de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por los recurrentes en la instancia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos dándose traslado del mismo a la Administración demandada, habiendo sido impugnado el mismo con el resultado que obra en autos.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, una vez transcurrido el término de emplazamiento y plazo para personaciones, se señaló para Votación y Fallo del presente Rollo de Apelación el día 3 de marzo de 2022,lo que se efectuó.

CUARTO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Concepción García Vicario, Presidenta de la Sala y Sección, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia recurrida y pronunciamientos del juzgador.

Se recurre en el presente recurso de apelación la sentencia nº 210/2021, de 2 de noviembre de 2021, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Soria, recaída en el recurso contencioso-administrativo - autos de P.A. 208/2020 - seguido contra la desestimación por silencio administrativo de las reclamaciones previas interpuestas ante el SACYL nº s NUM000, NUM001, del Registro de la Gerencia de Salud de Área de Burgos, 1027 del Registro del HUBU, y 3100 del Registro del HUBU, y contra la desestimación también por silencio administrativo de los Recursos de Reposición interpuestos frente a la desestimación de las reclamaciones previas registradas nº s NUM002 y NUM003 del Registro del HUBU, solicitando que las guardias localizadas en que se haya producido trabajo efectivo, se reconozcan y retribuyan en las horas en que han tenido que prestar servicio efectivo desplazándose al hospital con la valoración de guardias de presencia física en lugar de como guardias localizadas, interesando el abono de las diferencias retributivas correspondientes a los 4 años anteriores a su reclamación, solicitando asimismo que cuando realizan guardias localizadas con presencia física y trabajo efectivo se les reconozca un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el final de la jornada y el comienzo de la siguiente.

La sentencia tras razonar que no concurre el doble silencio invocado por los recurrentes al amparo del art. 24.1 de la Ley 39/2015, no pudiendo por tanto entenderse estimada su pretensión en virtud de silencio positivo, entra a examinar la cuestión relativa a la aplicación del régimen de descansos, y tras examinar el marco normativo aplicable, concluye que aunque la Directiva 2003/88 recoge en su art. 3 y 5 el régimen de descanso diario y descanso semanal, sin embargo en modo alguno establece un rígido modelo que obligue a los Estados a que en cualquier circunstancia y con independencia de la actividad de que se trate dichos periodos necesariamente deban cumplirse en los términos pretendidos, y así el art. 17.2 de la Directiva prevé que puedan establecerse excepciones a determinados preceptos en actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio en asistencia médica prestada en hospitales o centros similares, como aquí acontece. Y en la medida que la Ley 55/2003, que viene a reconocer el derecho al descanso diario y semanal en términos coincidentes con lo contenido en la Directiva, prevé en la regulación del descanso diario que puedan efectuarse reducciones, remitiéndose en tal caso al régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54, concluye que no resulta procedente reconocer el descanso solicitado.

En último término, tampoco accede al reconocimiento de las diferencias retributivas reclamadas, razonando que en virtud del principio de legalidad no es posible la percepción de ningún concepto retributivo distinto de aquellos legalmente establecidos, ni tampoco en importe distinto del así fijado, pretendiéndose en realidad una fórmula mixta, no contemplada legalmente, y que mezclaría los importes de guardia de presencia física con el de guardia localizada de modo que, en caso de ser requerida su presencia, se le abone por el importe fijado para guardia de presencia física y tal pretensión no puede tener acogida al estar carente de respaldo en la norma que rige este concepto retributivo.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de los recurrentes en la instancia y consiguiente oposición de la Administración.

Discrepan los recurrentes de tal decisión, alegando que las reclamaciones formuladas han de entenderse estimadas, en virtud de silencio administrativo positivo, no habiendo tenido en cuenta el juzgador la reciente jurisprudencia recaída al efecto y posterior a la dictada en 2007 que le sirve de apoyo, argumentando que en cualquier caso aunque no fuera propiamente un recurso de alzada el interpuesto, sino un recurso de reposición, tendría los mismos efectos del doble silencio, porque el art. 24.1 ya estima el silencio positivo con el vencimiento del plazo máximo desde la reclamación sin haberse notificado resolución expresa y legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo. Bastaría por tanto el silencio de la reclamación previa, añadiendo que el sólo hecho de haber interpuesto un recurso de reposición después de haber pasado el plazo reglamentario para resolver la reclamación previa en vía administrativa sin haberse hecho, evidencia que el silencio es positivo, por lo que la conclusión de la sentencia apelada resulta errónea, debiendo estimarse el recurso por el silencio administrativo positivo operado.

En otro orden de cosas, y con relación al derecho al descanso de 12 horas posterior a la guardia localizada con presencia física o trabajo efectivo entre el final de la guardia y el comienzo de la jornada siguiente, alega que no se propugna una rígida aplicación del régimen de descanso en los términos recogidos en la sentencia apelada, pues lo que solicita es que en estos casos (guardia localizada con trabajo efectivo en el hospital), se le reconozca el derecho que establece el Estatuto Marco, Ley 55/03 en el art. 51.2. La petición de ese derecho no puede ser más ajustada a la Ley y a la jurisprudencia y no es rígida. Distinto es lo que señala el fundamento quinto de la sentencia consistente en la compensación, art. 54 y descansos alternativos, ambos del Estatuto Marco, pues el supuesto de compensación o el régimen de descansos alternativos relativos a ese derecho, constituyen actos de la ejecución del derecho del descanso. El pronunciamiento que se solicita en la demanda es la declaración del derecho al descanso mínimo, y otra cosa es que una vez concedido el derecho por sentencia, para la aplicación del mismo se ejecute en su caso, con la compensación que refiere el art. 51.4 o el régimen de descansos alternativos señalado en el art. 54 del mismo Estatuto Marco.

Sostiene que su pretensión encuentra amparo en el art. 48.2, inciso 2º de la Ley 55/2003, en el sentido que el tiempo de trabajo prestado computa como jornada. Añadiendo que la aplicación de este derecho, no es solamente nacional, sino que forma parte de la Directiva europea 2003/88/CE del Parlamento Europeo del Consejo, invocando la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 9 de marzo de 2021, el Auto del Tribunal Supremo de 10.12.2019, así como sentencias del TSJ de Castilla La Mancha de 14.01.2013.

Alega que la reclamación del derecho del descanso no es solamente una reclamación para que el trabajador tenga unos periodos mayores de disfrute, es además un derecho en pos de la salud de los trabajadores, argumentando que la petición del derecho reclamado no se opone a lo preceptuado en los art. 51.4 y 54 del Estatuto Marco, por lo que procede reconocer el derecho a los demandantes al descanso posterior a la guardia localizada con presencia física y trabajo efectivo, descanso ininterrumpido de 12 horas entre el final de la guardia y el comienzo de la siguiente jornada.

Y por lo que se refiere a la petición económica consistente en que las jornadas prestadas por los recurrentes con trabajo efectivo durante la prestación de guardias localizadas deban considerarse y retribuirse incluso los tiempos de desplazamiento, como guardias de presencia física y abonarse por las mismas proporcionalmente el complemento de atención continuada en la modalidad de guardia de presencia física, alegan que tal pretensión encuentra amparo en el art. 48.2, inciso 2º de la Ley 55/2003.

Mantienen que la reclamación es muy clara y no infringe el Decreto 49/09 puesto que en sus arts. 3 y 4, se hace distinción entre guardias de presencia física y de alerta localizada, por lo que si realmente en la alerta localizada se es llamado y trabaja el médico, la recta interpretación del Decreto es la aplicación de la modalidad de guardia de presencia física proporcionalmente, por lo que estamos ante una petición moderada , concluyendo que la petición formulada en la demanda de que el trabajo efectivo realizado en guardia localizada con desplazamiento se retribuya por la valoración de hora/guardia de presencia física, es conforme y ajustada al Decreto 49/09, a los Estatutos Marco y Autonómico y a la jurisprudencia citada, por lo que procede estimar el recurso interpuesto.

Tales pretensiones son rebatidas de contrario por la parte apelada, alegando que el recurso de apelación no determina en ningún momento los motivos del recurso, limitándose a reproducir todas las alegaciones expuestas por la ahora parte apelante en la primera instancia, no existiendo una argumentación específica dirigida a rebatir la sentencia dictada en autos, lo que supone la desnaturalización del propio recurso de apelación.

Frente a lo alegado por los apelantes, sostiene que no ha operado el silencio administrativo positivo, pues agotando las citadas resoluciones la vía administrativa, tal y como postula la sentencia apelada, al no estar previsto expresamente recurso de alzada, solo cabe contra la desestimación de las reclamaciones efectuadas el recurso potestativo de reposición, de acuerdo con el art. 123.1 de la Ley 39/2015 y, por tanto, no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Ley 39/2015, sobre el doble silencio, invocando diversas sentencias que propugnan tal posición.

Igualmente, se opone a la exigencia de un descanso compensatorio de 12 horas posteriores a la realización de la guardia, alegando que la Directiva 2003/88, no se obliga a los Estados miembros a establecer un régimen estricto de descanso como bien apunta el juzgador, sino que prevé la posibilidad de que existan excepciones, como aquí acontece, añadiendo que el artículo 48 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco, no reconoce un derecho al profesional que realiza la guardia localizada a exigir su descanso inmediato y automático, sino que difiere la fórmula de compensación a las normas o pactos que puedan resultar de aplicación, no habiéndose acreditado en cualquier caso que los profesionales ahora apelantes, estando bajo la modalidad de guardia localizada, hayan tenido que desplazarse al Hospital para prestar de forma efectiva el trabajo conculcando con ello el artículo 217 de la L.E.C.

Y respecto de la pretensión económica esgrimida, esto es, que las guardias localizadas en las que se requiera desplazamiento al centro hospitalario y trabajo efectivo se abonen como guardias de presencia física, se opone por la parte apelada que ello supondría reconocer un tercer concepto retributivo correspondiente a una modalidad de prestación de atención continuada no establecido en la norma, con vulneración del principio de legalidad retributiva, sin que los apelantes hayan planteado impugnación indirecta de forma expresa del Decreto 49/2009 , si solicitado el planteamiento de una cuestión de ilegalidad vinculada a la ilegalidad de esta disposición, interesando por todo ello la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Naturaleza jurídica del recurso de apelación.

Como es sabido mediante el recurso de apelación un órgano jurisdiccional diferente revisa, a instancia de parte, la sentencia dictada por el juez a quo, extendiendo su función revisora tanto a los aspectos de hecho como de derecho, no teniendo, a diferencia del de casación, tasados los motivos en que pueda fundarse. Mediante el recurso de apelación se pretende que el tribunal ad quem examine de nuevo, en todas sus facetas, el litigio que le es sometido.

Ello no significa, sin embargo, que el Tribunal de apelación se encuentre en idéntica situación que el de primera instancia, tratándose de un recurso contra una sentencia, es exigible que contenga una crítica de ésta bien sea en cuanto a la fijación y apreciación de los hechos, bien en cuanto a su fundamentación jurídica (el Tribunal Supremo en doctrina constante, por todas sentencias de 30 de mayo de 1.988 y 11 de marzo de 1.991 ha insistido en el deber de precisar los motivos concretos en que se apoye la apelación).

A estos efectos es importante destacar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley jurisdiccional de 1.998, el escrito de interposición del recurso de apelación habrá de expresar la argumentación del apelante no sólo sobre el fondo del litigio sino, de manera especial, sobre los eventuales errores de la sentencia (o, en su caso, sobre los defectos de procedimiento seguido en primera instancia que pudieron tener relevancia para el fallo), errores que, como decíamos, pueden ser errores de hecho (sobre su constatación o sobre su apreciación), como de derecho (interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación de normas) sin que la mera repetición de los argumentos esgrimidos en la primera instancia, sin someter a la debida crítica la sentencia apelada, resulte suficiente desde la perspectiva de la prosperabilidad del recurso.

Pues bien, del examen de la sentencia de instancia se llega a la conclusión - pese a lo alegado por la Administración apelada - que los apelantes no se limitan a reproducir sustancialmente, lo argumentado en el proceso de instancia, sino que en el recurso se hace una crítica a la sentencia tal y como se ha especificado en el FJ precedente, por lo que resulta indudable que el recurso formalmente cumple las previsiones legales establecidas al efecto.

CUARTO.- Sobre la inexistencia de un acto presunto estimatorio.

Sostienen los apelantes que las reclamaciones en su día formuladas han de entenderse estimadas, en virtud de silencio administrativo positivo, al amparo del art. 24.1 de la Ley 39/2015 una vez vencido el plazo máximo desde la reclamación sin haberse notificado resolución expresa, añadiendo que el sólo hecho de haber interpuesto un recurso de reposición rebasado ya el plazo reglamentario para resolver la reclamación previa en vía administrativa sin haberse hecho, evidencia que el silencio es positivo.

Tal argumentación no puede ser compartida por este Tribunal, pues hemos de tener presente que conforme a lo preceptuado en el art. 24.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar, el silencio es positivo salvo que una norma con rango de leyo una norma de Derecho de la Unión Europea o de Derecho internacional aplicable en España establezcan lo contrario.

Pues bien, por lo que se refiere a los efectos del silencio administrativo, la Ley 14/2001, de 28 de diciembre, de medidas económicas, fiscales y administrativas, dispone en su art. 14 que sin perjuicio de la obligación de la Administración de dictar resolución expresa, los interesados podrán entender desestimadas sus solicitudes por silencio administrativosi al vencimiento del plazo máximo establecido en cada caso no se ha notificado la resolución expresa en los procedimientos que se relacionan en el Anexo de esta Ley. Y en el Anexo 2. A) se consigna expresamente que tendrán efectos desestimatorios lassolicitudes formuladas en materia de retribucionesy reclamaciones por responsabilidad patrimonial, así como aquellas solicitudes cuya resolución implique efectos económicos,por lo que resulta claro que el silencio a las reclamaciones inicialmente formuladas por los apelantes tuvo necesariamente efectos desestimatorios.

Tampoco cabe entender producido el doble silencio que se propugna, pues no podemos obviar que contra esas desestimaciones iniciales se interpusieron sendos recursos de reposición, debiendo significarse que los efectos positivos del doble silencio no operan para este último tipo de recurso. Y ello es así, porque estamos ante un recurso potestativo, por lo que el mismo no puede ser utilizado para obtener, presuntamente, un pronunciamiento positivo, ante la falta de respuesta por parte de la Administración en una segunda ocasión, por lo que atendida la sustancial diferencia entre los recursos de alzada y de reposición, no podrá considerarse estimada por silencio administrativo una desestimación presunta de un recurso de reposición interpuesto contra un primer silencio administrativo, pues no existe ninguna previsión legal a este respecto.

Como ha señalado esta Sala, siguiendo el criterio mantenido en la STSJ de Navarra de 18.11.2019, nº 297/2019, rec. 398/2018, no cabe apreciar la estimación de la solicitud por doble silencio negativo porque esta posibilidad solo está prevista en caso de desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada, como establece el art. 24.1 párrafo tercero de la Ley 39/2015, no en caso de desestimación por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición, por lo que independientemente de cómo se calificara por la parte recurrente, el recurso que interpuso está correctamente calificado como recurso potestativo de reposición, y así resulta de los documentos 106 y 107 aportados con su demanda.

Pues bien, no cuestionando los apelantes que la competencia para conocer de las reclamaciones formuladas corresponde al Director Gerente ( art. 32 Ley autonómica 8/2010 de 30 de agosto de Ordenación del Sistema de Salud), agotando la vía administrativa sus actos en materia de personal ( art. 20.3 Decreto 42/2016 de 10 de noviembre de Organización y Funcionamiento de la Gerencia Regional de Salud) y teniendo éste delegada la competencia en los Gerentes de Salud (Resolución de 15 de julio de 2008, de la Gerencia Regional de Salud de Castilla y León, sobre delegación de competencias en materia de recursos humanos en diversos órganos del Organismo Autónomo BOCYL 29-8-2008) es incuestionable que el recurso procedente era el recurso de reposición al entenderse dictado el acto por el órgano delegante ( art. 9.4 Ley 40/2015 de 1 de octubre), por lo que coincidimos con la sentencia apelada en considerar que en el presente caso no puede operar el silencio administrativo positivo invocado.

QUINTO.- Sobre el reconocimiento del derecho al descanso de 12 horas posterior a la guardia localizada con presencia física y trabajo efectivo.

Pretenden los recurrentes que se reconozca el derecho al descanso posterior a la guardia localizada con presencia física y trabajo efectivo, descanso ininterrumpido de 12 horas entre el final de la guardia y el comienzo de la jornada siguiente, lo que no ha sido atendido en la sentencia apelada, en los términos recogidos en el FJ Primero de la presente resolución, de lo que discrepan los apelantes tal y como se ha reflejado en el FJ Segundo.

Como acertadamente apunta el juzgador, el marco normativo aplicable lo encontramos en los art. 48, 51, 52 y 54 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, Ley 55/2003, de 16 de diciembre, que en el ámbito concreto de tiempo de trabajo y descansos vienen a recoger la transposición al sector sanitario de dos directivas de la Comunidad Europea, relativas a la protección de la seguridad y salud de los trabajadores a través de la regulación de los tiempos de trabajo y del régimen de descansos, concretamente, las Directivas 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, y la 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000. Asimismo, hemos de tomar en consideración la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, por la que se procedió a la adaptación y codificación de la Directiva 93/104/CE.

Del examen conjunto de tal normativa, coincidimos con la sentencia apelada en considerar que aunque la Directiva 2003/88/CE recoge en sus art. 3 y 5 el régimen de descanso diario y descanso semanal ( 11 horas de periodo mínimo de descanso en el curso de un periodo de 24 horas y 24 más de descanso ininterrumpido en periodo de 7 días) no obstante, es de advertir que en la misma no se establece un régimen o modelo rígido de descanso que obligue a los Estados a que en cualquier circunstancia y con independencia de la actividad de que se trate dichos periodos necesariamente deban cumplirse en los términos expuestos, y tan es así, que el propio art. 17.2 de la Directiva prevé que «Mediante procedimientos legales, reglamentarios o administrativos o mediante convenios colectivos o acuerdos celebrados entre interlocutores sociales y siempre que se concedan períodos equivalentes de descanso compensatorio a los trabajadores de que se trate, o siempre que, en casos excepcionales en que por razones objetivas no sea posible la concesión de tales períodos equivalentes de descanso compensatorio, se conceda una protección equivalente a los trabajadores de que se trate,podrán establecerse las excepciones previstas en los apartados 3, 4 y 5», refiriéndose seguidamente el artículo 17.3.c) de la Directiva, a las actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio o de la producción, en particular cuando se trate de: i) servicios relativos a la recepción, tratamiento y/o asistencia médica prestados por hospitales o centros similares(incluyendo las actividades de médicos en períodos de formación), instituciones residenciales y prisiones»' de lo que cabe colegir que pueden establecerse excepciones a lo dispuesto en los art. 3 y 5 en actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio en asistencia médica prestada en hospitales o centros similares, cual es el caso que aquí nos ocupa.

Dicho esto, situados ya en nuestro ordenamiento jurídico interno, la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, regula las jornadas y los descansos diario y semanal en términos coincidentes con lo contenido en la Directiva, estableciendo en el art. 48.2 que:

2. La duración máximaconjuntade los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, salvo que mediante acuerdo, pacto o convenio colectivo se establezca otro cómputo.

Noserán tomados en consideración para la indicada duración máximalos períodos de localización, salvoque el interesado sea requerido para la prestación de un trabajo o servicio efectivo, caso en que se computará como jornadatanto la duración del trabajo desarrollado como los tiempos de desplazamiento.

Seguidamente, el art. 51 regula la jornada y descansos diarios, disponiendo que:

1. El tiempo de trabajo correspondiente a |a jornada ordinaria no excederá de 12 horas ininterrumpidas.(...)

2. El personal tendrá derecho a un período mínimo de descanso ininterrumpido de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente.

3. El descansoentre jornadas de trabajo previsto en el apartado anterior se reducirá, en los términos que exija la propia causa que lo justifica, en los siguientes supuestos:

a) En el caso de trabajo a turnos, cuando el personal cambie de equipo y no pueda disfrutar del período de descanso diario entre el final de la jornada de un equipo y el comienzo de la jornada del siguiente.

b) Cuando se sucedan, en un intervalo inferior a 12 horas, tiempos de trabajo correspondientes a jornada ordinaria, jornada complementaria o, en su caso, jornada especial.

4. En los supuestos previstos en el apartado anterior, será de aplicación el régimen de compensación por medio de descansos alternativosestablecidos en el artículo 54.

Y previene el art. 54.1 que Cuando no se hubiera disfrutadode los períodos mínimos de descanso diarioestablecidos en esta ley, se tendrá derecho a su compensación mediante descansos alternativoscuya duración totalno podrá ser inferior a la reducción experimentada, debiendo significarse que similar remisión a tal precepto se contiene también en el art. 52.3 en lo que se refiere al descanso semanal.

De la normativa referida, no cabe colegir el reconocimiento de un derecho al personal que realiza una guardia localizada, con presencia física, a exigir un descanso inmediato y automático de 12 horas entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente, en los términos recogidos en el art. 51.2, como postulan los apelantes, pues tal precepto prevé en su apartado 3.b) que puedan efectuarse reducciones, en supuestos como el que aquí nos ocupa, remitiéndose en tal caso al régimen de compensación mediante descansos alternativos, sin que este particular régimen de descansos desvirtúe la naturaleza jurídica de los mismos, no pudiendo por ello asimilarse a un mero acto de ejecución del derecho de descanso, tal y como sostiene la parte apelante.

Es más, tampoco puede accederse a tal reconocimiento al amparo del art. 48.2. inciso 2º de la Ley 55/2003, pues como alega la apelada, tal precepto lo que determina es que a efectos de la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria, tanto el tiempo invertido en el desplazamiento como en el trabajo desarrollado, ese tiempo, sea computado como 'jornada' siempre y cuando el profesional sea requerido para la prestación del trabajo efectivo, y ello es así, a los efectos de considerar como no superada la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria, que será de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral (artículo 48.2 del Estatuto Marco), y en el presente caso, no consta que tal circunstancia haya acontecido, al punto que ni siquiera es alegada por los apelantes.

No obsta a lo hasta ahora dicho, las sentencias dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11/11/2021 (Roj: PTJUE 286/2021 - ECLI:EU:C:2021:909) y de 09/03/2021 (Roj: PTJUE 54/2021 - ECLI: EU:C:2021:182 y Roj: PTJUE 56/2021 - ECLI: EU:C:2021:183) ésta última invocada por los recurrentes, pues en el presente caso la cuestión controvertida no se centra en determinar si el período de guardia en régimen de disponibilidad no presencial constituye en su totalidad tiempo de trabajo, sino si procede el reconocimiento del derecho al descanso de 12 horas posterior a la guardia localizada con presencia física o trabajo efectivo entre el final de la guardia y el comienzo de la siguiente jornada.

Asimismo, entendemos que no resultan aplicables al caso los pronunciamientos judiciales favorables al reconocimiento del descanso e invocadas por los apelantes, por cuanto varios fueron vertidos con ocasión de guardias de presencia física, no compartiendo este Tribunal la posición de aquéllos que entienden trasladables tales pronunciamientos a las guardias de localización, por cuanto no estamos en supuestos análogos como luego se dirá.

Es más, aún en la hipótesis de que se considerase que al día siguiente de una guardia localizada en la que el profesional ha tenido que prestar asistencia efectiva se tiene derecho al descanso de 12 horas consecutivas entre el final de la guardia y el comienzo de la siguiente, como postulan los actores, ese descanso nunca podría ser programado sino sobrevenido, ya que no se podría programar a menos que se acreditase cual es el momento de finalización de ese efectivo servicio mediante presencia física durante la guardia localizada, lo que no parece factible, habida cuenta que como ha quedado acreditado en autos, no hay registro fehaciente de las horas efectivamente trabajadas por el personal facultativo que realiza guardias localizadas, por lo que como afirma el juzgador, resultaría extraordinariamente dificultoso, sino imposible establecer una mínima organización del servicio,si el mismo depende del aleatorio y siempre a priori incierto dato de que fuera o no ser precisa la presencia del facultativo en el centro hospitalario en guardia localizada e incluso del tiempo en que se hubiera desarrollado esa actividad presencial deviniendo en la práctica imposible el que se supiera con qué efectivos médicos se iba a poder contar en el día siguiente.

En último término, tampoco concurre la infracción procesal que se imputa a la sentencia apelada, cuando en el FJ Quinto afirma que 'la petición de la demanda implica una rígida aplicación del régimen de descansos', pues sin perjuicio de que estamos ante un razonamiento afectante al fondo y no a la forma, es de significar que tal aseveración se efectúa tras analizar el marco normativo aplicable y constatar que la Directiva 2003/88 no establece un rígido modelo que obligue a los Estados a que en cualquier circunstancia y con independencia de la actividad de que se trate los periodos de descanso necesariamente deban cumplirse en los términos pretendidos, pues el propio art. 17.2 prevé que puedan establecerse excepciones en actividades caracterizadas por la necesidad de garantizar la continuidad del servicio en asistencia médica prestada en hospitales o centros similares, cual es el caso examinado. Y en la medida que la Ley 55/2003, que viene a reconocer el derecho al descanso diario y semanal en términos coincidentes con lo contenido en la Directiva, prevé en la regulación del descanso diario que puedan efectuarse reducciones, remitiéndose en tal caso al régimen de compensación por medio de descansos alternativos establecidos en el artículo 54, es por lo que concluye que no resulta procedente reconocer el descanso solicitado, lo que como decimos es compartido por este Tribunal, por lo que procedente será desestimar tal motivo impugnatorio.

SEXTO.- Sobre la pretensión retributiva de que las guardias localizadas en las que se requiera desplazamiento al centro hospitalario y trabajo efectivo, se abonen como guardias de presencia física.

Sostienen los apelantes que tal pretensión retributiva encuentra amparo en el art. 48.2, inciso 2º de la Ley 55/2003, y no infringe el Decreto 49/09, pues si realmente en la alerta localizada se es llamado y trabaja el médico, la recta interpretación del Decreto es la aplicación de la modalidad de guardia de presencia física proporcionalmente, manteniendo que tal petición es conforme y ajustada al Decreto 49/09, a los Estatutos Marco y Autonómico y a la jurisprudencia invocada.

Nuevamente, no compartimos tal alegación, pues en consonancia con lo hasta ahora expuesto, resulta claro que esa pretensión retributiva no puede ampararse en el precepto referido, pues el art. 48.2. inciso 2º de la Ley 55/2003 lo que único que previene es que tanto el tiempo invertido en el desplazamiento como en el trabajo desarrollado, ese tiempo, sea computado como 'jornada' siempre y cuando el profesional sea requerido para la prestación del trabajo efectivo, y ello es así, a los efectos de considerar como no superada la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria, que recordemos es de 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestral, no amparando por tanto tal precepto la reclamación retributiva ejercitada, pues nada establece al respecto.

Lo que en realidad se está reclamando es una retribución complementaria, cual es el 'complemen to de atención continuada'que está destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada. A tales efectos, el art. 56.5 de la Ley 2/2007, de 7 de marzo, del estatuto Jurídico del Personal Estatutario del Servicio de Salud de Castilla y León, dispone que podrán establecerse diferentes importes de este complementoen función de las distintas clases de dedicaciónen la prestación de servicios a los usuarios en los diferentes ámbitos asistenciales.

En desarrollo de tal previsión legal, el Decreto 49/2009, de 30 de julio, por el que se determinan las cuantías del complemento de atención continuada por la realización de guardias en el servicio de salud en Castilla y León, regula en los art. 3 y 4 el valor hora de atención continuada en la modalidad de guardias de presencia física y en la modalidad de guardias de alerta localizada respectivamente, estableciendo el art. 4 que el valor hora por la prestación de servicios de atención continuada bajo la modalidad de alerta localizada queda establecido en el 50 por cientodel valor hora de guardia de presencia física.

Pues bien, en la medida que las dos clases de dedicación o modalidades previstas por la realización de guardias en el Servicio de Salud de Castilla y León, son la de guardias de presencia física y las guardias de alerta localizada, no existiendo una tercera modalidad de guardia localizadas de presencia física con trabajo efectivo, como sostienen los apelantes, entendemos que no resulta admisible acudir a esa especie de fórmula mixta que aquí se propugna, combinando el valor hora de atención continuada en las dos modalidades previstas, pues la misma carece de la oportuna cobertura normativa, sin perjuicio que difícilmente podría llevarse a cabo, cuando no hay registro fehaciente de las horas efectivamente trabajadas por el personal facultativo que realiza guardias localizadas.

Téngase en cuenta que como recuerda la sentencia apelada, en materia retributiva de los empleados públicos rige con especial intensidad el principio de legalidad, en la medida que no es posible la percepción de concepto retributivo distinto de aquellos legalmente establecidos, ni tampoco en importe distinto del así fijado.

Ahondando en la cuestión, lo que en realidad se pretende es una equiparación retributiva proporcional entre los que realizan guardias de presencia física y los que encontrándose en guardias localizadas, han de prestar servicio efectivo. Sin embargo, tal pretensión no puede prosperar por cuanto no existe término válido de comparación.

En efecto, existen dos modalidades en la prestación de la atención continuada (período de tiempo fuera de la jornada ordinaria del profesional, en el que se deba prestar asistencia sanitaria), a través de las guardias presenciales (el profesional se encuentra físicamente en el centro de trabajo, a disposición del empleador y con la misión de cubrir las necesidades sanitarias que existan, propias de su competencia), o a través de guardias localizadas (el profesional sanitario se encuentra en su domicilio u otro lugar, a disposición del empleador, de forma que se podrá requerir su presencia en el centro de trabajo, siendo su obligación laboral acudir a desempeñar el mismo, cuando se estime necesario). Y como alega la apelada, resulta evidente que ésta última modalidad de guardias, se programan cuando las previsiones indican que la necesidad de atención permanente al usuario en los centros sanitarios no será imperioso o, al menos, podrá previsiblemente ser atendida por el profesional de guardia - por vía telefónica u otro medio telemático - sin necesidad de llegar a desplazarse al centro hospitalario, siendo ésta la razón por la que el valor hora por la prestación de servicios de atención continuada bajo la modalidad de alerta localizada queda establecido en el 50 por ciento del valor hora de guardia de presencia física.

Así las cosas, en la medida que la pretensión retributiva aquí ejercitada carece de respaldo normativo, y habida cuenta que los recurrentes ni siquiera han planteado una impugnación indirecta de forma expresa del Decreto 49/2009, no instando el planteamiento de una cuestión de ilegalidad vinculada a la ilegalidad de esta disposición, procedente será desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia apelada en sus propios términos.

SÉPTIMO.- Costas.

De acuerdo con las previsiones del art. 139.2 de la LJCA la desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, al haberse desestimado todos los motivos impugnatorios aquí esgrimidos, sin que aparezcan justificados motivos para la no imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la , la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación Nº 3/2022 interpuesto por D./Dª. Blanca, Daniel, Caridad, Carmela, Dionisio, Celestina, Clara, Emiliano, Coro, Estanislao, Dolores, Guadalupe, Faustino, Felicisimo, Encarnacion, Florencio, Eulalia, Mercedes, Maximino, Mónica, Nicolasa, Obdulio, Onesimo, Pedro, Plácido, Raúl, Rosa, Rosario, Sabina, Salvadora, Santos, Segismundo, Sergio , Silvio, Tomás, Violeta, Víctor, Victorio, Jose Ignacio, María Cristina, María Inés, Serafin, María Purificación, Carlos Ramón, Luis Alberto, Ana, Juan María, Azucena, Benita, Marco Antonio, Erica, Josefa, Carlota, Casilda, Filomena, Debora, Elena, Elisenda, Elvira, Isidora, Natividad, Bienvenido, Candido, Fátima, Cecilio, Florinda, Gabriela, Cornelio, Inocencia, Santiaga, Josefina, Juliana, Enrique, Cipriano, Macarena, Mariana, Mariola, Marta, Milagrosa, Gabino, Gregorio, Paulina, Ildefonso, Julio, Trinidad, Vanesa, Amparo, Visitacion, Zaira, Maximiliano, Miguel, Diana, Leonardo, Adela, Paulino, Alejandra, Amalia, Lorena, Rogelio y Angustia,representados por el Procurador D. Eugenio Echevarrieta Herrera y defendidos por el Letrado D. Alfonso Codón Herrera, contra la sentencia Nº 210/2021, de 2 de noviembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 2 de Burgos, en el recurso contencioso-administrativo seguido por el Procedimiento Abreviado Nº 208/2020; resolución que se confirma en sus propios términos, de conformidad con lo razonado en la presente resolución, con imposición de las costas causadas a la parte apelante.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 y 3 de dicha Ley, presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.