Sentencia Administrativo Nº 530/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 543/2012 de 09 de Octubre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 543/2012

SENTENCIA NUMERO 530/2013

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ANGEL RUIZ RUIZ

DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a nueve de octubre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación contra la sentencia número 81/2012 de 25 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 452/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 8 de septiembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de agosto de 2011, que denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Son parte:

- Apelante: Doña Mercedes , representado por la Procuradora doña Yolanda Cortajarena Martínez y dirigido por la Letrada doña Marie Teresa Gómez Pérez.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Álava -], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don ANGEL RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por doña Mercedes recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia anulando la apelada por ser disconforme a derecho y resolviendo conceder la tarjeta de familiar de comunitario.

SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación de gobierno de Alava apelada, se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la Sentencia impugnada.

TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 08/10/13, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación.

Doña Mercedes , recurre en apelación la sentencia número 81/2012 de 25 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 452/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 8 de septiembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de agosto de 2011, que denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

SEGUNDO.- La resolución de 8 de septiembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava que desestimó el recurso de reposición.

Si nos trasladamos a la resolución de la Subdelegación de Gobierno en Álava que desestimó el recurso de reposición, la de fecha 28 de septiembre de 2011, para ratificar la desestimación de la solicitud que presentó la hoy apelante de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, partiendo del régimen jurídico recogido en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, de su artículo 8 y de la exigencia de que el solicitante de la tarjeta viva a cargo del ciudadano del estado miembro de la Unión Europea del que es familiar, señala que el concepto de estar a cargodebía interpretarse en el sentido que indicó la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de enero de 2007 , por ello que necesiten el apoyo material para subvenir a sus necesidades básicas en el estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia, en el momento en que solicitan establecerse con ese ciudadano, así como que la prueba de la necesidad de un apoyo material podía efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque se consideraba que el mero compromiso del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia, de que es verdad, no demostraba que existía una situación real de dependencia.

Tras ello, ratificó que la solicitante, que contaba con 32 años de edad, no acreditaba que viviera a cargo de su madre, rechazando que el mero compromiso de asumir a su cargo al miembro de su familia demostrara que existía una situación real de dependencia, sin que antes de su entrada en España la haya transferido fondos o soportado gastos en proporción que permite inferir una dependencia económica efectiva, ni que con posterioridad a su entrada en España sus medios de vida procedan de forma exclusiva o con carácter principal y no prescindible de los ingresos de la madre, quien, además, no disponía de suficientes recurso económicos propios, al tener que recurrir a las ayudas sociales proporcionadas por la Diputación Foral de Álava, siendo preceptora de una prestación económica en concepto de renta básica, prestación económica dirigida a cubrir las necesidades de aquellas personas que carezca de los medios de vida propios suficientes para hacer frente a los gastos básicos para la supervivencia.

TERCERO.- La sentencia apelada.

Tras recoger el planteamiento de la demanda, soportado en que la apelante era hija de doña Camila de nacionalidad española, de la que dependía económicamente y que poseía tarjeta de asistencia sanitaria expedida por el Ministerio de Defensa, como hija de saharaui que perteneció al Ejército Español, habiendo nacido el NUM000 de 1979 en el Sahara, cuando era provincia española; retoma la justificación de la denegación de la Administración, porque la solicitante no acreditó encontrarse a cargo de su madre, sin que el mero compromiso de ésta de asumir a su cargo a su hija demostrara una situación real de dependencia y sin que antes de la entrada en España le haya transferido fondos ni soportado gastos que permita inferir una independencia económica efectiva.

Tras ello, en el FJ 2º precisa que la cuestión debatida se encontraba regulada en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, para retomar el contenido de sus artículos 2 y 8 , y a continuación incorporar la fundamentación jurídica de la STS de 13 de febrero de 2012, recaída en el recurso 5.358/2010 , incorporando el contenido de sus FF JJ sexto y séptimo, para concluir, a la vista de la normativa aplicable y de la doctrina jurisprudencial que la sentencia incorpora, que procedía declarar ajustada a derecho la resolución denegatoria, porque la recurrente no había aportado ni documentación, ni prueba alguna de otra clase, que acreditara que se encontraba a cargo de su madre.

CUARTO.- El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que se estime para anular la sentencia apelada por ser disconforme a derecho, resolviendo conceder la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario.

La apelante traslada que la sentencia apelada incurre en lectura equívoca de los hechos que se desprenden del proceso, por lo que se habían desdibujado los términos de la litis, al realizar una errónea apreciación de la prueba; se alude incluso a omisión de la valoración de la que se presentó y por ello con indebida y restrictiva aplicación de la normativa y de la jurisprudencia.

Se dice que la afirmación resulta de una lectura pormenorizada del FJ 2º en el que, como veíamos, se sustentaba la denegación con remisión a la STS de 13 de febrero de 2012 , que contemplaba un supuesto distinto al de la sentencia apelada, y ello en relación con la conclusión que alcanzó, a lo que nos hemos referido en la parte final del anterior FJ 3º.

Con ello se dice que se exige hacer una comparativa entre ambos supuestos, el recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo, que se trataba de un ciudadano que tramitaba un visado de reagrupación familiar en el país en el que era nacional, cuando el que se recurre es de una ciudadana saharaui que tramita una solicitud de tarjeta de familiar de comunitario en el país en el que vive, en el que está en situación de irregularidad administrativa, por lo que la sentencia ha de ser revocada, para dictar otra en su lugar que conceda la tarjeta de familiar de comunitario solicitada.

Tras ello, la apelante en su alegato tercero traslada los términos en los que se planteó el debate en el STS de 13 de febrero de 2012 , en relación con el solicitante, en este caso ciudadano peruano que se encontraba en su país de origen en relación con la solicitud, con tramitación de visado de reagrupación familiar comunitario ante el consulado de Lima, con remisión a los medios de prueba, su valoración y la normativa de aplicación, para enfrentarlos con la del supuesto de autos resuelto por la sentencia apelada, a lo que se remite la alegación tercera del recurso de apelación, tanto respecto a la situación de la solicitante, en relación con la solicitud, lugar de tramitación y tiempo de presentación, medios de prueba y su valoración para concluir en la normativa aplicable, así el Real Decreto 240/2007 en redacción tras la STS de 1 de junio de 2010 y la Directiva de la Unión Europea de aplicación.

En relación con la solicitante se insiste en que es de nacionalidad saharaui, aunque a efecto de disponer de un título de viaje aparezca como nacional de Argelia, con remisión al certificado de nacimiento expedido por las Autoridades de la República Árabe Saharaui Democrática obrante en el expediente folios 6 y 7, y a las situaciones de hecho conocidas respecto a tal colectivo, en relación con las condiciones de vida en los campamentos de Tindouff, insiste en que la recurrente vivía y convivía en España con su madre de nacionalidad española, remitiéndose al Certificado de Padrón, documento número 10 informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, documento número 1, remarcando la situación de regularidad en la que se encontraba.

Precisa que la solicitud se presentó en España, en la Comisaría de Policía Nacional, en Vitoria, en relación con la resolución de la Subdelegación de Gobierno de Álava, sin que se haya acordado requerimiento alguno para aportar documentación por lo que se habría dado por válida la que se aportó.

En el ámbito referido a los medios de prueba y su valoración, insiste la apelante que como ciudadana saharaui y como residente irregular en España, no podía trabajar ni incorporarse en el mercado laboral español, ni cursar estudios, relación irregular que, se dice, abunda en su condición de a cargo, en este caso en relación con su madre, sin que se impida presentar otros documentos que lo corroboren, más allá de las presunciones que se dice la sentencia apelada no ha tenido en cuenta, por entender que no ha partido de la premisa principal, de la condición de irregular de la apelante, por lo que se obvió la documental adjuntada donde se insiste que la Sentencia apelada equiparó dos situaciones diametralmente opuestas, así la situación de residente legal en su país frente a situación de residente irregular en España pretendiéndose una aportación de prueba de imposible cumplimiento.

Se insiste por la apelante en que junto a la solicitud, con remisión al expediente administrativo, aportó la única documentación de la que podía disponer, que para ella resulta concluyente en su condición de a cargo: certificación de la Diputación Foral de Álava que refleja que la madre es perceptora de la ayuda social, percibiendo ingresos mensuales por importe de 827,62 euros, documento 8 del expediente; remarca lo que concluyó el informe de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, documento número 1, en relación con la relevancia que sacó a la carencia de medios por parte de la madre, y ser perceptora de ayudas públicas para no poder configurar el presupuesto, estar a cargo de ella, precisando la apelante, en relación con ello, que la legislación aplicable en el momento de la solicitud no especifica de donde podían venir los ingresos y por tanto excluía el hecho de que los mismos pudieran proceder de las Administraciones Públicas, precisando que ello habría sido modificado por el Real Decreto Ley 16/2012 que no sería de aplicación, que si determina de donde han de provenir los ingresos de ciudadano comunitario, que de derecho a acceder al régimen comunitario.

También alude a Certificación de la Diputación Foral de Álava en relación con los datos del Instituto [- hemos de entender Instituto Foral de Bienestar Social -], no figurando la recurrente en sus archivos, sin que perciba cantidad alguna a cargo del mismo; sobre ello señala que al residir en un municipio, la Administración competente para determinar o no su derecho a la percepción de ingresos y obligada al abono es la Diputación Foral que aglutinaría a todos los municipios de Álava excepto Vitoria, no pudiendo acceder a otro tipo de prestaciones, al tener derecho a las del Ayuntamiento de Vitoria por su condición de vecino de un municipio alavés distinto a la capital [- hemos de ponerlo en relación con el municipio de Salvatierra, en relación con el contenido del expediente -].

Reitera que no puede trabajar por la condición de irregular.

Alude al Certificado de empadronamiento en Salvatierra para plasmar que se constata que madre e hija residen y conviven en el mismo domicilio.

Se remite al Certificado de nacimiento en la República Saharaui Democrática y solicitud de tarjeta de familiar de Comunitario donde constaría nacionalidad del Sahara.

Por otro lado respecto a la normativa aplicable, insiste en el Real Decreto 240/2007 tras la STS de 1 de junio de 2010 de conformidad con la normativa comunitaria, ello para ratificar las críticas que se trasladan con la Sentencia apelada al considerar que no ha analizado el supuesto concreto.

En el ámbito de la fundamentación jurídica, en la cuestión de fondo, se remite a dicha normativa, precisando que la STS de 1 de junio de 2010 había suprimido párrafos, ordinales y artículos del Real Decreto por considerarlo contrario a la normativa comunitaria, insistiendo en que no es de aplicación el mismo, según redacción dada por el Real Decreto Ley 16/2012 por no estar vigente al motivo al momento de la solicitud.

Trae a colación la Directiva 2004/38 relativa a reagrupantes nacionales de estados miembros, retomando su artículo 3 , insistiendo en lo que ha quedado acreditado en este supuesto, la condición de familiar a cargo por un hecho negativo derivado de la condición de irregular que impide trabajar y acceder al mercado laboral, y por ello de disponer de medios que procuren la subsistencia, subsistencia que sería proporcionada por la madre, nacional española con la que convive en Salvatierra que es la que percibe las prestaciones de la Diputación Foral de Álava, considerando que no es necesario acreditar como se pretendería por la resolución administrativa que resolvió el recurso de reposición, términos que veíamos, esto es, trasferencia de fondos previo al considerar acreditado que soportaría todos los gastos de la hija, por ser la única que percibe ingresos, rechazando que por el hecho de que los medios procedan de la asistencia social excluye la validez, incluso en relación con su importe, dado que se defiende que los ingresos por valor de 832 euros mensuales van más allá de los que se percibe en muchas familias de 2 miembros, bien por prestación por desempleo, bien por ingresos inferiores o iguales al salario mínimo interprofesional, con el que afrontan todas las necesidades diarias.

QUINTO.- Oposición de la Administración del Estado.

Se opone al recurso de apelación trasladando dos alegatos básicos.

En primer lugar, defiende que se da con el recurso de apelación falta de crítica de la sentencia apelada, desconociendo en qué consiste el recurso de apelación, en concreto censurar la sentencia apelada, remitiéndose al ámbito del recurso de apelación, enlazando con lo recogido en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, para señalar que con el recurso de apelación se traslada a la Sala el total conocimiento de litigio, insistiendo en que no se trasladaban razonamientos que concluyan en criticar la Sentencia apelada.

En la segunda alegación traslada la defensa de la sentencia apelada al considerarla adecuada a derecho, con el contenido que dejábamos recogido en el FJ 3º, ratificando la conclusión en ella alcanzada, en concreto que no se acredita que la apelante estuviera a cargo de su madre como reagrupante.

SEXTO.- No existen reparos formales en el recurso de apelación.

La Sala debe analizar preferentemente el obstáculo que traslada el Abogado del Estado de ausencia de crítica por parte del recurso de apelación de la sentencia apelada.

En cuanto a lo que es el recurso de apelación y su ámbito, venimos delimitándolo siguiendo las pautas que ha marcado la jurisprudencia.

Así, tenemos como la STS de 15 de febrero de 1996 (RJ 7945) precisó en su FJ 2º:

"(...) El recurso de apelación no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella. El escrito de alegaciones del apelante ( artículo 100.5 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [1956 ], aplicable en virtud de la disposición transitoria tercera.2, de la Ley 10/1992, de 30 abril, de Medidas Urgentes de Reforma Procesal ) ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. (...)".

Por su parte en la STS de 10 de febrero de 1997 (RJ 1137) viene a precisar en su FJ 3º, en cuanto a la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, lo siguiente:

"(...) verdadera naturaleza del recurso de apelación, cuya finalidad ha de ser la de demostrar que la sentencia de la que se disiente, ha incurrido en errónea aplicación de las normas, o en incongruencia, o en inaplicación de la normativa procedente; o en aportar cualesquiera otras razones que tiendan a su revocación con una base sustancial; ya que tal recurso, promotor de una segunda instancia, no tiene por objeto una mera repetición del proceso de la primera instancia ante el Tribunal «ad quem» sino una verdadera revisión de la sentencia apelada. Esta es la doctrina fijada en múltiples ocasiones por este Tribunal (Sentencias de 15 julio y 22 mayo 1996 ], 24 octubre], etcétera). (...)".

La STS de 17 de enero de 2000 (RJ 264), en relación con las cuestiones no analizadas en la sentencia apelada, en su FJ 3º razona lo que sigue:

"(...) como ha reiterado esta Sala, aun cuando el recurso de apelación transmite al Tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en 1ª instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la Sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la Sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la Sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril y 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero , 17 de abril y 4 de mayo y 15 y 19 de junio de 1998 ).

Ahora bien, si no es posible el planteamiento de cuestiones nuevas en el recurso de apelación, habida cuenta de la preclusividad que existe a estos efectos en la primera instancia ( SSTS 27 de diciembre de 1996 , 25 de abril de 1997 y 14 de enero de 1998 , entre otras muchas), es la misma Jurisprudencia de esta Sala la que advierte tanto de la posibilidad de introducir en la segunda nuevos argumentos como de la dificultad de distinguir éstos de las verdaderas cuestiones nuevas.

La solución, sin embargo, ha de encontrarse en la distinción, de una parte, del «petitum» y de los hechos que identifican la pretensión ejercitada en la primera instancia, cuya alteración o adición constituye el planteamiento vedado de «cuestión nueva», y, de otra, de los fundamentos jurídicos que justifican aquélla, que en su función de auténticos argumentos, pueden modificarse y pueden ser adicionados con otros nuevos.(...)".

En la STS 11/3/91 (RJ 2190), en su fundamento segundo, se lee lo siguiente:

" La apelante en este recurso reproduce, casi en idénticos términos, sus alegaciones de primera instancia, sobre cada uno de los dos puntos indicados, en el fundamento jurídico anterior, sin tener en cuenta que, según reiterada jurisprudencia de este Tribunal, -S. S. T. S., entre otras, de 2 de diciembre de 1986; 15, 19 y 23 de enero, 6, 13, (2), 20 y 27 de febrero, 2 de marzo, 3 y 30 de abril, 5 de junio, 10 y 20 de julio, 22 y 30 (2) de septiembre, 7 y 13 (2) de noviembre y 21 de diciembre de 1987; 13 de febrero, 30 de mayo, 28 de junio, 6 de julio, 17 de octubre, 15 y 17 de noviembre de 1988; 10, 18 y 28 de febrero, 1, 15, y 27 de marzo, 5 y 29 de abril, 31 de mayo, 9 de junio y 21 de julio de 1989, 12 de enero, 22 de marzo, 2 de abril, 1 y 11 de junio de 1990; 22 de febrero de 1991- no basta en la apelación con la mera reiteración de alegaciones rechazadas en la primera instancia, sino que es preciso tomar la sentencia como objeto de impugnación, razonando críticamente sobre sus posibles errores. Tal observación, es de por sí suficiente para el rechazo del recurso, haciendo nuestras las atinadas argumentaciones de la sentencia recurrida, que dieron adecuada respuesta a las alegaciones de la recurrente">.

En este caso, dadas las circunstancias concurrentes, estando al contenido de la sentencia apelada y del recurso de apelación, en los términos que han quedado expuestos, en la necesaria aplicación flexible del reparo preferente que opone la Administración del Estado, debemos concluir en rechazar que sea determinante de la desestimación del recurso de apelación, por ello de la declaración de firmeza de la sentencia apelada, dada la singularidad del supuesto en relación con la justificación o motivación que dio la sentencia apelada, si tenemos en cuanta el esfuerzo que se hace con el recurso de apelación para contraponer el caso resuelto por la STS de 13 de febrero de 2012 , que es la seguida por la sentencia apelada, en relación con las circunstancias concurrentes en el supuesto al que ésta dio respuesta.

Por todo ello, este primer reparo de carácter formal será rechazado, lo que determina que se deba entrar en la cuestión de fondo.

SÉPTIMO.- Ratificación del pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada.

Cuestión de fondo que gira sobre el ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo; de él tendremos presentes los siguientes preceptos:

" Artículo 1. Objeto.

1. El presente real decreto regula las condiciones para el ejercicio de los derechos de entrada y salida, libre circulación, estancia, residencia, residencia de carácter permanente y trabajo en España por parte de los ciudadanos de otros Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, así como las limitaciones a los derechos anteriores por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.

2. El contenido del presente real decreto se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales y en los tratados internacionales en los que España sea parte.

Artículo 2. Aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

El presente real decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

[...]

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

[...]

Artículo 8. Residencia superior a tres meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión.

1. Los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del presente real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos Estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un período superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión».

2. La solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión deberá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de entrada en España, ante la Oficina de Extranjeros de la provincia donde el interesado pretenda permanecer o fijar su residencia o, en su defecto, ante la Comisaría de Policía correspondiente. En todo caso, se entregará de forma inmediata un resguardo acreditativo de la presentación de la solicitud de la tarjeta, que será suficiente para acreditar su situación de estancia legal hasta la entrega de la tarjeta. La tenencia del resguardo no podrá constituir condición previa para el ejercicio de otros derechos o la realización de trámites administrativos, siempre que el beneficiario de los derechos pueda acreditar su situación por cualquier otro medio de prueba.

3. Junto con el impreso de solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, cumplimentado en el modelo oficial establecido al efecto, deberá presentarse la documentación siguiente:

a) Pasaporte válido y en vigor del solicitante. En el supuesto de que el documento esté caducado, deberá aportarse copia de éste y de la solicitud de renovación.

b) Documentación acreditativa, en su caso debidamente traducida y apostillada o legalizada, de la existencia del vínculo familiar, matrimonio o unión registrada que otorga derecho a la tarjeta.

c) Certificado de registro del familiar ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo al que acompañan o con el que van a reunirse.

d) Documentación acreditativa, en los supuestos en los que así se exija en el artículo 2 del presente real decreto, de que el solicitante de la tarjeta vive a cargodel ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo del que es familiar.

[...]".

Estando al marco normativo de aplicación que ha quedado recogido, integrado en el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, al responder al recurso de apelación debemos recordar que la Administración denegó la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por un lado, al considerar que la solicitante no podía considerarse que estaba a cargo de su madre Saharaui de nacionalidad española y, por otro, en relación con las circunstancias que concurrían, al contar ya con 32 años de edad y rechazar que viviera a cargo de la madre y que tuviera relevancia el mero compromiso de asumirla a cargo de la familia, enlazando con que la madre era perceptora de ayudas sociales, lo que se ratificó por la sentencia apelada, de forma singular al rechazar que acreditado estuviera que el solicitante estuviera a cargo de su madre, en concreto que el apelante.

Superados los obstáculos formales al recurso de apelación, trasladados por la oposición de la Administración del Estado, la Sala, analizados los antecedentes, en el marco normativo de aplicación, debe concluir en desestimar el recurso de apelación, recordando que la solicitud se enmarcó en las previsiones recogidas en el artículo 8 del Real Decreto 240/2007 , en relación con la residencia superior a 3 meses con tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, por ello en relación con la nacionalidad española de la madre del apelante, mayor de edad en este caso, enlazando con el supuesto previsto en el artículo 2.c) que, en lo que interesa, se refiere a los descendientes directos mayores de 21 años que vivan a cargo de ciudadano de nacionalidad española, en este caso de la madre del apelante.

En ese ámbito, el artículo 8.3.d) del Real Decreto 240/2007 , va a exigir que se aporte con la documentación que acompaña a la solicitud de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, la documentación acreditativa en los supuestos que se exigen en el artículo 2, en concreto de que el solicitante de la tarjeta vive a cargo del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, en este caso en relación con la solicitante, la ahora apelante respecto a su madre de nacionalidad española.

En primer lugar, conviene precisar que en este supuesto no entra en aplicación el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 , por referirse a la residencia superior a 3 años de ciudadanos de un Estado Miembro de la Unión Europea o de otro estado aparte del Acuerdo sobre el espacio económico europeo, porque la solicitante, la apelante, no tenía la nacionalidad de ningún estado miembro de la Unión Europea, ni de los Estados que forma parte del Acuerdo sobre el espacio económico europeo, lo que se precisa en relación con lo que incorpora el recurso de apelación, cuando hace cita, en relación con la exigencia de ingresos suficientes al defender la irrelevancia de su origen, esto es en relación con las ayudas sociales que recibía la madre del apelante, en el sentido de que la regulación se había modificado por el Real Decreto Ley 16/2012, y por ello considerar que no era de aplicación Real Decreto Ley que sí determina el origen de los ingresos del ciudadano comunitario que dé derecho a acceder al régimen comunitario.

Aquí conviene precisar que la redacción hoy vigente del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 es la dada por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/2012 de 20 de abril que, con independencia de que sea posterior a este supuesto, ya hemos dicho que en él no incide el artículo 7, pero sí conviene precisar que incorpora expresa referencia en el punto 1.b) en cuanto a la exigencia de se dispongan de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante el periodo de residencia, además del seguro de enfermedad, así punto 1.b), que ha de ponerse en relación con la precisión que se hace sobre medios económicos suficientes, debiendo significar la relevancia que tiene ello en el sentido de que se está exigiendo en relación con ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea, cuando en este supuesto el debate está en relación con la demandante, ahora apelante, que no era ciudadana de un estado miembro de la Unión Europea, sino que como ya se ha identificado como Saharaui, con pasaporte expedido por Argelia.

La respuesta a la cuestión central que se plantea es ver si en este supuesto se daba la exigencia de que la demandante, como mayor de 21 años, a más de 32 años se refieren ya las actuaciones, podía considerarse que vivía a cargo de su madre, nacional española, en relación con el Real Decreto 240/2007, que en el fondo lo que hace es trasponer la Directiva 2004/38 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004 , relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, ello dejando constancia de los pronunciamientos anulatorios que sobre el Real Decreto recayeron incorpora la STS de 1 de junio de 2010, recaída en el recurso de casación 114/2007 (BOE núm. 266, de 3 de noviembre de 2010).

El entendimiento de lo que ha de ser el concepto jurídico determinado a cargo, se ha de extraer de lo que al respecto razonó la STS de 3 de febrero de 2013, que es la recaída en el Recurso de Casación 5.358/2010 , ya referida por la sentencia apelada, la que pone en contraste con el supuesto de autos el recurso de apelación, sentencia que parte de las conclusiones de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en concreto de lo razonado en la Sentencia de la Gran Sala de 9 de enero de 2007, en el asunto C-1/05 , y dejando constancia que aunque lo era sobre una Directiva distinta de la 2004/38, estimó su pertinencia y adecuación, porque consideró que acotaba el concepto jurídico indeterminado a su cargoque empleaba dicha Directiva 2004/38, en el sentido de que resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos precisos para la subsistencia del miembro de la familia que pretende reagruparse, pero previamente ha de darse la necesidad de atender a dicha subsistencia o mantenimiento.

Tras ello se va a concluir que evidente sería la conclusión de que la posibilidad de agrupación de descendientes mayores de 21 años, abierta por la Directiva 2004/38, no sería incondicionada ni automática, esto es, no viene dada por el solo hecho de la relación de parentesco.

Debemos señalar que, en el fondo, la STS analiza un supuesto parangonable al de autos, con la diferencia que allí se debatió sobre el visado de larga duración instado por un extranjero mayor de 21 años, vinculado a la nacionalidad española de su padre, como recoge la STS se trataba de un extranjero que había obtenido la nacionalidad española, que seguía residiendo en España, y que deseaba reagrupar con él en España a su descendiente extranjero, nacional del país de origen; en nuestro caso, la madre de la apelante había obtenido previamente la nacionalidad española, residía en España, cuando lo que se pretende ahora es la tarjeta de residencia de la apelante como familiar de ciudadana de la Unión Europea, de su madre, con la singularidad de que ya se encuentra también en España, que por lo que vamos viendo lo era de forma irregular.

La STS que seguimos, en lo que aquí interesa, en la parte final de su FJ 4º razona como sigue:

"[...] Sin embargo, lo cierto es que aun cuando no existe una norma europea que proporcione reglas en casos como el que estudiamos en el presente recurso, no es menos cierto que la Directiva 2004/38 es el instrumento normativo europeo que por su finalidad y contenido más se acerca a los supuestos de dicha índole. Desde luego, mucho más que la Directiva 2003/86/CE de 22 de septiembre de 2003 (LA LEY 9541/2003), sobre el derecho a la reagrupación familiar de que disponen los nacionales de terceros países que residen legalmente en el territorio de los Estados miembros; por lo que a la hora de delimitar el Derecho aplicable a esta controversia, resulta legítimo acudir a esa Directiva, siquiera sea por vía de integración analógica.

Integración analógica que, además, responde a un orden de lógica y razonabilidad. Si por efecto de esta Directiva 2004/38 se abre la puerta, y en términos tan amplios (mucho más, como veremos infra, que en el supuesto del reagrupante extranjero residente legal en España), a la reagrupación familiar de descendientes de un español nacionalizado que fija su residencia en otro Estado de la Unión Europea, con el mismo o mayor fundamento habrá que contemplar la reagrupación cuando el ciudadano español (nacionalizado) permanece en el mismo Estado cuya nacionalidad ha obtenido [...]".

Tras ello, y tras remitirse en el FJ 5º al Real Decreto 240/2007, el FJ 6º se introduce en el entendimiento de lo que ha de ser estar a cargo en relación con los descendientes mayores de 21 años, para razonar, en lo que interesa, como sigue:

"Evidentemente, de todos los requisitos exigidos en el Real Decreto 240/2007 para la reagrupación de descendientes mayores de 21 años, el más relevante es el consistente en que el reagrupado se encuentre 'a cargo' del reagrupante. Puestos, por consiguiente, en la tesitura de determinar el alcance de esta expresión (estar el descendiente reagrupado de un tercer país a cargo del descendiente y reagrupante español) a los efectos que ahora interesan, nuestra indagación sobre tal concepto debe partir del hecho ya anotado de que a expresión 'a cargo' empleada por el RD 240/2007 procede, como hemos visto, de la Directiva 2004/38, por lo que hemos de retomar el examen del tema desde el prisma del Ordenamiento comunitario y la jurisprudencia que lo ha interpretado y aplicado.

Ya hemos expuesto que la jurisprudencia europea caracteriza genéricamente la expresión 'estar a cargo', en sede del ejercicio del derecho de reagrupación familiar, como un concepto jurídico indeterminado con el que se hace referencia a las situaciones en que el reagrupado precisa del apoyo y asistencia del reagrupante para subvenir a sus necesidades básicas.

Dando un paso más en el razonamiento, el sentido de esta expresión, 'a cargo', se comprende aún mejor si se sitúa en el contexto normativo en que se emplea, y a tal efecto resulta oportuno comparar la regulación del derecho a la reagrupación, tal y como se contempla en la Directiva 2004/38 (referida a reagrupantes nacionales de Estados miembros), y en la Directiva 2003/86 (referida a reagrupantes residentes legales en territorio de la Unión pero nacionales de terceros países):

[...]

La comparación entre una y otra Directiva evidencia que en el caso de la Directiva 2004/38, el reagrupante tiene directamente conferido por el Derecho de la Unión Europea el derecho a reagrupar a sus descendientes directos a su cargo, e incluso se requiere a los Estados miembros para que 'faciliten' la entrada y la residencia de otros familiares. Más aún, si en el caso de esos familiares no incluidos en el núcleo familiar del artículo 2.2 se establece que los Estados miembros facilitarán la reagrupación no sólo cuando el reagrupado 'esté a cargo' sino también cuando concurran otras circunstancias (como los motivos graves de salud que hagan estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado del reagrupado), es evidente que esos supuestos añadidos también serán extensibles, con más razones y con menos cortapisas, en las relaciones entre parientes del artículo 2.2.

En cambio, la Directiva 2003/86 defiere al ámbito de libre disposición del legislador nacional la decisión sobre la autorización de la reagrupación familiar de los hijos mayores solteros del reagrupante o de su cónyuge, cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país). En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'descendientes directos mayores de 21 años a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con arreglo a los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de descendientes mayores de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007(no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39 , apartados ' d ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que 'se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión. Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho".

Nos quedamos aquí con las conclusiones que alcanza, con lo que se lee en los dos últimos párrafos del FJ 6º.

En este caso, la apelante viene a defender que se encontraba en situación de necesidad y que estaría a cargo de su madre como consecuencia de la situación de irregularidad en España, y por ello no poder realizar trabajo alguno de forma regular, lo que enlaza con la esencia, como hemos concluido, del concepto jurídico indeterminado estar a cargo, en el sentido de que se está refiriendo a situaciones en las que el reagrupado, en nuestro caso la apelante, precisa del apoyo asistencia del reagrupante, de su madre, para subvenir a sus necesidades básicas, lo que exige, no solo la previa acreditación de que la madre de la apelante, actualmente de nacionalidad española, cubría las necesidades con carácter previo de su hija, que no es nacional de ningún estado miembro de la Unión Europea, sino, lo que se presente como relevante, que esté en condiciones de dar ese apoyo y asistencia, que enlaza con la relevancia que se dio ya desde la vía administrativa al hecho de que la medre de la apelante fuera perceptora de ayudas sociales, como refleja el expediente, a ello se refiere también el recurso de apelación, en concreto certificado del historial de ayudas recibidas, en lo que interesa, en el tiempo más reciente, ayudas en concepto de renta de garantía y de alquiler, que sumado hace el importe que recibe la madre de la apelante se superior a los 800 euros mensuales, naturaleza de los ingresos, con independencia de lo que se traslada con el recurso de apelación, que no pueden considerarse soporte para que la reagrupante, la madre de la apelante, asuma las necesidades básicas derivadas de la estancia en España de su hija.

Debemos remarcar asimismo que nada se ha acreditado en relación con la situación previa, en relación con las necesidades de la apelante con carácter previo a encontrarse en España, que hubieran sido satisfechas por su madre, debiéndose señalar que acoger el planteamiento de la apelante implicaría que se tuviera que reconocer el derecho a la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, a todo ciudadano extranjero, incluso mayor de 21 años, que se encontrara en España, porque no puede desempeñar actividad laboral como consecuencia de la carencia de la pertinente autorización de residencia y trabajo, siempre que uno de sus ascendientes fuera nacional español, o nacional de cualquier estado de la Unión Europea, incluso en la hipótesis de que el ascendiente fura perceptor de ayudas sociales, por recibir ayudas sociales para cubrir su situación de necesidad, que es en la que están justificadas.

La conclusión alcanzada queda ratificada con la exigencia que se ha establecido en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007 tras el Real Decreto Ley 16/2012 [- que ya hemos dicho no es aplicable al supuesto de autos -] porque incluso en relación con ciudadanos de un Estado Miembro de la Unión Europea, para tener derecho a residir más de tres meses, en territorio del Estado Español, se va a exigir que se disponga de recursos suficientes, para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, ello así incluso para las nacionales de un estado miembro de la Unión Europea, cuando en este caso no estamos ante un hijo menor de edad, sino mayor de edad, mayor de 21 años, que es la edad que recoge el artículo 2.c), en relación con los descendientes que vivan a cargo, del Real Decreto 240/2007 , en relación con el contenido de la Directiva que el citado Real Decreto integra en el ordenamiento jurídico español.

Por tanto, en conclusión, no podemos considerar que se configure el presupuesto que justifique la tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, porque no se configura el presupuesto en relación con un descendiente mayor de 21 años, que esté a cargo, a cargo con carácter previo a su estancia irregular en España, además de que la reagrupante, la madre de la apelante, es perceptora de ayudas sociales como consecuencia de su situación de necesidad, con independencia de que el montante económico que recibe, mensualmente superior a 800 euros, sea superior al que reciben familias españolas de dos miembros, por prestaciones por desempleo, o por ingresos salariales vinculado al salario mínimo interprofesional, que es inferior a dicha cuantía.

Por todo ello, en el supuesto concreto que se resuelve, con las singularidades que se dan en relación con el que analizó la STS de 13 de febrero de 2012 , citada por la sentencia apelada, sobre todo por la circunstancia de que la apelante se encontraba de forma irregular en España con carácter previo a la solicitud [- que para ella configura sin más y de forma clara la situación de necesidad y de encontrarse a cargo de su madre, porque la situación de irregularidad le impedía trabajar -] debemos ratificar el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia apelada, con rechazo de las pretensiones del apelante, una vez excluida la relevancia de los reparos formales que incorpora la oposición de la Administración del Estado.

OCTAVO. Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , como consecuencia de la desestimación del recurso de apelación, se han de imponer las costas a la mercantil apelante, al no concurrir circunstancias que conduzcan a otro pronunciamiento, fijándose como cuantía máxima que se podrá girar por la Administración apelada la de 300 euros.

Asimismo, la desestimación del recurso de apelación tiene como consecuencia, por mandato de la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., la pérdida del depósito constituido por la apelante.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Que, con rechazo de los reparos formales opuestos por la Administración del Estado y desestimando el recurso de apelación 543/2012interpuesto por doña Mercedes contra la sentencia número 81/2012 de 25 de abril de 2012 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Vitoria-Gasteiz, que desestimó el recurso 452/2011 , seguido por los trámites del Procedimiento Abreviado contra resolución de 8 de septiembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Álava, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de 10 de agosto de 2011, que denegó la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, debemos:

1º.- Ratificar el pronunciamiento desestimatorio de la Sentencia apelada con rechazo de las pretensiones ejercitadas por la apelante.

2º.- Imponer las costas de esta segunda instancia a la apelante, en los términos recogidos en el Fundamento Jurídico Octavo.

3º.- La pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino previsto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.