Sentencia Administrativo Nº 531/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 47/2012 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, a 14 de junio del 2016

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta:

Ilmos/as. Sres/asSr Presidente : D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados/as: D. Carlos Altarriba Cano, Dª. Desamparados Iruela Jiménez, Dª Natalia de la Iglesia Vicente y Dª Estrella Blanes Rodríguez (Ponente).

SENTENCIA NUM: nº 531

En el recurso de apelación núm 47 /2012,interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SUECA y D. Moises , contra la sentencia nº 442/2011 dictada en el Procedimiento ordinario nº 351/09, en el juzgado contencioso administrativo nº 1 de Valencia en cuyo fallo se acuerda la estimación del recurso siendo apelada D. Jose Antonio Y Dª Ana .

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Valencia siguió procedimiento ordinario en el que recayó sentencia estimatoria .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, interpuso la representación del recurrente en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido .

TERCERO.- Se procedió a la votación y fallo el día 7 de junio del 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación se interpone contra la sentencia que estima el recurso interpuesto por los recurrentes contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 23.2.2009 y 13.10.2008 que concedió licencia de apertura y licencia ambiental, para la actividad de horno despacho de pan en la ronda Bernal Aliño bajo de Sueca y la resolución de 12.11.09, 2044/09 que rectificó el error de calificación existente, anulando las citadas resoluciones por ser contrarias a derecho .

La sentencia de instancia estima el recurso interpuesto contra los citados Acuerdos, ampliados a la resolución de 12.11.09, 2044/09 que rectificó el error de calificación existente por los siguientes argumentos :

La actividad se sitúa en zona residencial y el grado de calificación por la ponencia municipal es molesta grado medio 3 y peligrosa grado bajo 1 incompatible con el uso residencial y la actuación posterior de la administración consistente en recabar un nuevo informe técnico municipal calificando la actividad como molesta grado 2, no puede considerarse una simple rectificación de error manifiesto, sin exigir un informe previo , llevando a cabo la rectificación, a raíz de la interposición del recurso contencioso contra la concesión de licencia, constando en el informe pericial aportado con la demanda y la pericial judicial un nivel de 39 y 38,4 decibelios respectivamente y varias deficiencias no contempladas en el proyecto .

La administración y los codemandados apelantes exponen en síntesis los siguientes argumentos:

1º.-El error de calificación (grado 3 ) es un error material de transcripción ( era grado 2 ) .

2 .-Es procedente la rectificación de oficio del art. 105.2 de la ley 30/1992 por no alterar el sentido del acto administrativo y se procede a la rectificación, tras la interposición del recurso contencioso por ser el momento en el que la administración lo advierte. Vulneración del citado precepto.

3º.- Consideran el informe del perito judicial parcial y contradictorio.

4º.-La valoración de la prueba es incorrecta. Error en la valoración de la prueba (certificado acústico de Acustel , Teleacustik , e informe perito judicial )

5º.- Es de aplicación el art. 5 del Reglamento de actividades molestas y el apartado 2. Del art. 9 de la Ordenanza de 15.3.1963

Por su parte los apelados se oponen alegando:

1º.-El error en todo caso fue poner índice bajo en lugar de medio , la rectificación de errores se refiere a un acto administrativo y no a los informes de la ponencia técnica.

2º.-Todos los hornos de la población no pueden ser calificados de la misma manera, disponiendo el Decreto 54/1990 que los hornos pueden ser calificados de 1 a 3.

3º.- La prueba practicada ha acreditado que la actividad trasmite un exceso de ruido al domicilio de los demandantes, lo que corrobora la calificación de molesta índice medio 3 y no hay incorrecta valoración de la prueba por no ser valido el Informe de Acustel , ser el informe de la empresa Teleacustik valido y el Dictamen del perito judicial determinante.

4º.- No es contradictoria, ni el artículo 5 del reglamento de Actividades ni la Orden 15.3.63, con las circunstancias del PGOU y no es admisible la actividad calificada como Molesta grado 3 con un edificio con vivienda, siendo un uso prohibido e incompatible.

SEGUNDO.- Constan en el expediente NUM000 los siguientes hechos :

1º.- Solicitud de D. Moises de licencia ambiental para horno con despacho de pan y de licencia de obras para habilitación del local de fecha 3.10.2007 e Informe del arquitecto técnico municipal de 24.4.2008, señalando que la actividad de acuerdo con el Decreto 54/21990 debe ser calificada como molesta de grado 1 -3 , por producir ruidos y vibraciones y peligros de grado 0 -2 por riesgo de incendio.

2º.- Escrito de fecha 22.4.2008 de D. Jose Antonio denunciando la apertura del horno y panadería, sin licencia de apertura, produciendo ruidos y vibraciones, solicitando que se adopten las medidas correctoras suficientes para evitarlo .

3º.-Informe de la Ponencia de fecha 19.5.2008, calificándola como Molesta Ind. Bajo grau , tachado a mano y corrigiendo medio y peligroso Índice bajo grado 1 . Este informe fue notificado al interesado .

4º.- Escrito de fecha 16.10.2008 de D. Jose Antonio solicitando el cierre de la actividad en tanto no obtenga la licencia de apertura y nuevas mediciones acústicas y de vibraciones por la gravedad de las molestias.

5º.- Resolución de la Junta de Gobierno Local de fecha 23.2.2009 considerando el informe de la ponencia calificando la actividad como Molesta ( Ind, Mig. G-3 y perillosa ( Ind. BAix Grau 19)

6º.-En fecha 5.11.2009 el técnico municipal informa que el grado determinado en el Informe de la ponencia puede considerarse erróneo por : 1.-Según el párrafo 5º de la pg 23 del proyecto de actividad se estima suficiente el aislamiento de los elementos constructivos del edificio y no creyendo necesario adoptar medias correctoras adicionales,2.- Según el párrafo 2º de la pg 24 del proyecto la instalación de las maquinas se hará sobre amortiguadores de caucho o material antivibratorio, y 3 el expediente incluye el estudio acústico de la actividad que corrobora lo expuesto en el proyecto.

En fecha 11.11.2009 La Ponencia ratifico el Informe del ingeniero técnico municipal de 5.11.2009 considerado que a la actividad debe calificarse como Molesta grado 2.

7º.- Por resolución 2044 /2009 de fecha 11.12.2009 en aplicación del art. 105.2 de la ley 30/1992 , se acuerda rectificar el error de calificación existente y corregir la calificación de actividad molesta grado 3 a Molesta índice bajo grado 2.

Los hechos expuestos llevan a concluir que la rectificación llevada a cabo por la Resolución 2044 /2009, no puede ser calificada como error material de hecho o aritmético, al amparo del artículo art. 105.2 de la ley 30/1992 , por no ser ostensible, manifiesto e indiscutible, no siendo un error de transcripción, puesto que consta un informe previo del técnico municipal que modifica la calificación de la actividad, justificándolo con los datos del proyecto de actividad de fecha 3.10.2007, que ya fueron tenidos en cuenta en el Informe anterior del arquitecto técnico municipal de fecha 28.4.2008 y por la Ponencia que tuvo en cuenta las características intrínsecas de la actividad el proyecto y el Decreto 54/1990, sin ninguna referencia a ningún error de transcripción, lo que supone una interpretación del proyecto de actividad y valoración jurídica de la actividad, distinta de la que en su día llevo a cabo la Ponencia, realizada por otro un técnico municipal , aun cuando el Ayuntamiento remitiera en fecha 16.9.210 un nuevo Informe de la Ponencia de fecha 11.11.2009, en el que se modifica, la calificación de Molesta a grado 2 a la vista del informe del ingeniero técnico municipal de fecha 5.11.2009, con el que se pretendía justificar, de nuevo, la aplicación del art. 105.2 de la ley 30/1992

En este sentido se ha pronunciado el TS por todas :

STS, a 24 de junio de 2015 - ECLI:ES:TS:2015:3374 A

ROJ: STS 3374/2015 Nº Sentencia: Nº Recurso: 2256/2014 Sección: 5

'es doctrina jurisprudencial consolidada, perfectamente recogida y transcrita en la sentencia recurrida, la que no autoriza a utilizar el procedimiento de rectificación de errores, contemplado en el artículo 105.2 de la citada Ley 30/1992 , cuando para ello sea preciso llevar a cabo interpretaciones o valoraciones jurídicas, que ha sido lo efectuado por la Administración ahora recurrente al acometer la rectificación de un error en un Plan Territorial Insular.........

'Como ya hemos señalado una y otra vez, al examinar los anteriores motivos de casación, la razón de decidir en la sentencia recurrida no está en el defecto o contradictoria motivación del acuerdo de rectificación sino en que, para adoptarlo, se han realizado interpretaciones o valoraciones jurídicasque no cabe efectuar cuando se emplea el procedimiento previsto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 para rectificar un error material, de hecho o aritmético

NOVENO.-Es manifestación evidente de lo que acabamos de indicar, al examinar el motivo de casación quinto, lo alegado por la Administración recurrente para sustentar el sexto, al invocar en éste como infringidos por el Tribunal a quolos preceptos contenidos en los artículos 9 y 117.1 de la Constitución e incurrir en un error patente al partir de un supuesto jurídico inexistente, inducida por la tesis de los demandantes, y negar la posibilidad de crecimiento turístico en un núcleo del municipio.

No cabe duda que para ello resulta imprescindible realizar una interpretación de preceptos del ordenamiento jurídico autonómico, lo que revela la improcedencia del procedimiento de rectificación de errores utilizado, razón por la que este motivo debe ser desestimado como los anteriores.

DECIMO.-En el séptimo motivo de casación se apela al derecho fundamental a una tutela judicial efectiva, que se asegura que ha sido vulnerado por la Sala de instancia al haber dictado una sentencia arbitraria tanto por la selección de la norma aplicable como por contener una valoración probatoria claramente contradictoria y errónea, disconforme con la sana crítica.

Ni la elección de la norma en la que se basa la sentencia recurrida, que no es otra que la contenida en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 conforme a su interpretación jurisprudencial, es arbitraria, como tampoco lo es la constatación, perfectamente explicada y razonada, de que la rectificación llevada a cabo por la Administración insular ha supuesto acoger una concreta y determinada interpretación jurídica de la regla corregida y rechazar otra, lo que no es posible al amparo de aquel precepto legal, y, en consecuencia, el séptimo motivo de casación debe correr la misma suerte desestimatoria que los anteriores.

La rectificación en la calificación de la actividad se lleva a cabo después de haber sido interpuesto el recurso contencioso, cuando la administración se da cuenta que no podía conceder la licencia ambiental, sí la calificación de la actividad era molesta grado medio 3, puesto que ello contravenía las normas del PGOU y modifica el contenido del acto administrativo, que no era conforme a derecho.

No es aceptable la argumentación de la administración demandada acerca de que el error era meramente ordinal y donde dice 3 debe decir 2 por ser el grado 3 y el índice bajo grado 1 incompatibles, por no ser esta argumentación, como hemos dicho, la argumentación del Informe del técnico municipal de fecha 5.11.2009 que dio lugar a la modificación de oficio de la calificación y por que el Decreto 5471990 en su Anexo II define INDICES Y GRADOS DE INTENSIDAD

Los criterios adoptados para los índices y grados de intensidad son los siguientes:

Indice bajo: corresponde a los grados 1 y 2.

Indice medio: corresponde al grado 3.

Indice alto: corresponde a los grados 4 y 5.a para las actividades molestas Indice medio, grado 3: las que para transmitir menos de 35 dB (A) a viviendas colindantes tengan que aislar acústicamente los cerramientos que limitan la actividad, además de dotar de sistemas antivibratorios. apra las peligross 3. Peligrosas. Según provenga la peligrosidad:Según que la Q (Carga Térmica Ponderada), expresada en Mcal/m2, adopte losvalores: Indice bajo, grados 1 y 2 ......

no existiendo incompatibilidad alguna entre que la actividad se califique como molesta ind. Medio grado 3 y peligrosa In. Bajo grado 1 al referirse a calificaciones distintas.

El interés de los recurrentes, interponiendo el recurso contencioso era defender que la resolución impugnada que concedió la licencia era contraria al PGOU y la pretendida rectificación de error material , quiso privar de esta argumentación a los demandantes .

El interés legítimo de los actores accionado en el procedimiento contencioso, en modo alguno podría quedar satisfecho por una resolución que hace desaparecer de la resolución de concesión de la licencia ambiental la calificación otorgada de grado 3 y la mera afirmación lapidaria de la existencia de un error material , que es lo que ha acaecido en el caso actual, no basta dar por sentado que el error existe en realidad y por la vía de su rectificación justificar la modificación de la licencia ambiental para que esta fuera conforme a derecho ( STS, Contencioso sección 7 del 04 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 599/2015 - ECLI:ES: TS:2015:599 Recurso: 540/2013 |

Respecto de lo dispuesto en el Artículo 5 del reglamento de Actividades Molestas de 1961 ,no impide tener en cuenta las circunstancias tal y como alega la defensa letrada de los apelados y expone el citado articulo según .... la naturaleza y emplazamiento de la actividad, la importancia de la misma, la distancia de edificios habitados, los resultados de la información vecinal y, en fin, cuantas circunstancias deban considerarse para que, sin mengua de la comodidad, salubridad y seguridad de los vecinos'

Y de la misma manera la Orden de 15.3.1963 limitando las medidas correctoras aplicables a las mínimas que basten para garantizar la comodidad, salubridad y seguridad del vecindario, de acuerdo con las orientaciones fijadas por el artículo 5.° del Reglamento.

Además hay que tener en cuenta que la tramitación del expediente de licencia ambiental y apertura responde a lo dispuesto en la ley 2/2006 mas exigente que las normas de 1961 y 1963, que no son acordes a la maquinaria y a la técnica existente en la fecha de la solicitud de la licencia para la actividad de un horno.

Lo expuesto es suficiente para declarar la anulación de las resoluciones impugnadas y confirmar la sentencia de instancia, no obstante dadas las extensas argumentaciones de los apelantes , acerca del error en la valoración de la prueba , proceden las siguientes consideraciones.

TERCERO:La valoración de las pruebas practicadas resulta :

1º- El informe pericial obrante en autos, indica la necesidad de aislar acústicamente cerramiento para trasmitir menos de 35 decibelios a las viviendas colindantes ( siendo este límite de calificación de 2 a 3 ) ,

2º .- La pericial de Teleakustik aprecia una transmisión de 39 decibelios.

3º la pericial judicial aprecia 38,4 decibelios con deficiencias en el aislamiento del forjado respecto del proyectado, ubicación maquinas, amasadora y batidora, almacenamiento de gasoil no mencionado en el proyecto etc...

La defensa letrada de la administración reprocha a la sentencia no haber tenido en cuenta el Certificado acústico de Acustel, verificado por los técnicos municipales con presunción ' iuris tantum' de veracidad, que concluye que cumple con la legislación vigente en materia contaminación acústica, con los puntos exactos de medición y los métodos empleados y reprocha a la pericial practicada irregularidades por estar presente solo el perito , no saber a que distancia situó el sonómetro y no poder identificar el foco de ruido.

La defensa letrada de Moises considera igualmente que el Certificado Acústico de Acustel acredita que la actividad cumple la Ley 7/20023 y el Decreto 266/2004 sobre contaminación acústica y que no resulta de aplicación los Decretos invocado RD 1367 /2007 del Informe de Teleacustik que entró en vigor el 20.10.2007 y siendo el proyecto de actividad presentado el 3.10.2007.

La fecha a tener en cuenta a efectos de legislación aplicable, no puede ser como pretende la apelante la fecha de presentación del proyecto, sino la fecha en que fue otorgada la licencia condicionada a la aportación de certificado de los niveles sonoros, acordada el 13.10.2008, siendo esta la fecha en que de acuerdo con lo previsto en el art.18.1 de la ley 3 /2003, se inician la tramitación de las actuaciones previstas en el citado artículo y en esa fecha estaba vigente el citado RD 1367/2007 .

También opone el citado apelante que el Informe de Teleakustik, realizado con lo acreditación de ENAC, no es un certificado, asunto que es evidente y que carece de relevancia puesto que el Informe fue realizado por encargo de los demandantes para comprobar las emisiones sonoras de la actividad, no correspondiendo a éstos aportar a los autos Certificado Acústico.

Achaca así mismo al informe que es incompleto, que las mediciones en los intervalos horarios que se llevaron a cabo contradicen las mediciones en los intervalos horarios practicados por el perito judicial y que no consta la ubicación del sonómetro, ni la utilización trípode , y la distancia de 1,5 metros para evitar influencias por su presencia. En cuanto a los reproches al Informe pericial del Perito judicial le achaca a que la prueba fue por sorpresa, la contradicción con el Informe de Acustel en cuanto el horario de la actividad , la no constatación de las fuentes de ruido y la animosidad del perrito y que el almacenamiento de gasóleo, almacén de harina, aislamiento de forjados y el ruido de los carros de pan, son irrelevantes

La Sala considera que los Informes periciales practicados en autos ratificados y sometidos a contradicción, llevados a cabo con la actividad real de horno panadería en funcionamiento, arrojan mediciones que no cumplen los niveles sonoros permitidos en la vivienda colindante, trasmitiendo en todo caso entre las 4 y las 6 de la mañana más de 35 dB(A) en el dormitorio principal ( en concreto 39 y 38, 4 decibelios según cada uno de los informes ).

Las conclusiones de los citados informes no quedan desvirtuados por los reparos alegados por el codemandado, ya que en todo caso es el Ayuntamiento demandado el que está obligado a practicar las visitas de inspección y vigilancia de las actividades sonométricas, para comprobar su adecuación a la licencia concedida , cosa que no hizo a pesar de las denuncias de los demandantes que constan en el expediente y a pesar de la advertencia contenida en la misma concesión de la licencia de apertura .

Y concluye que las periciales practicadas arrojan suficientes elementos para considerar que la actividad es molesta grado 3 , como estableció la Ponencia de valores y admitió el propio interesado, al serle notificada esta calificación siendo de aplicación el Índice medio, grado 3: las que para transmitir menos de 35 dB (A) a viviendas colindantes tengan que aislar acústicamente los cerramientos que limitan la actividad, además de dotar de sistemas antivibratorios.

Por último, la Sala no va a pronunciarse sobre la calificación de la actividad como molesta grado 4 (Índice alto, grado 4: aquellas actividades que aunque se aislaran acústicamente, por sus características intrínsecas en cuanto a ruidos, sean incompatibles con viviendas y otras actividades por transmitir más de 35 dB (A), ni sobre los elementos que no constan en el proyecto de actividad , que señala el Perito judicial en su Informe, por no contener pretensión alguna los escritos de demanda de los actores respectos de estos hechos

CUARTO:Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso en las demás instancias salvo que se el órgano jurisdiccional razonándolo debidamente aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición , siendo de aplicación del artículo 243.2 de al LEC redactado por el apartado veintiocho del artículo único de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil («B.O.E.» 6 octubre). Vigencia: 7 octubre 2015

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En base a los anteriores hechos, fundamentos jurídicos y vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación,núm 47/2012, interpuesto por AYUNTAMIENTO DE SUECA Y D. Moises , contra la sentencia nº 442/2011, dictada en el Procedimiento ordinario nº 351/09, en el juzgado contencioso administrativo nº 1 de Valencia , condenando a los apelantes al pago de las costas causadas los apelados , hasta un máximo de 2.000 euros, mas IVA por la defensa letrada y 500 por la representación procesal debiendo ser satisfechos al 50 % por cada uno de los apelantes.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Así, por ésta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma, certifico en Valencia, y fecha que antecede.