Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 531/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 762/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0018834

Recurso de Apelación 762/2021

Recurrente: D./Dña. Candido

PROCURADOR D./Dña. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 531/2022

Presidente:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D./Dña. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

D./Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En Madrid a 09 de junio de 2022.

Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la Sentencia de fecha 5 de mayo de 2021, dictada en el Procedimiento Abreviado 336/2020, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 14 de Madrid, en el que ha sido parte apelante D. Candido, representado por el Procurador D. JAVIER PEREZ-CASTAÑO RIVAS, y parte apelada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Santiago y Antuña, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra la Sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de instancia, con traslado a la parte contraria que lo impugnó.

SEGUNDO.- Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día 8 de junio de 2022, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.

Fundamentos

PRIMERO.- Resolución objeto del recurso

El presente recurso de apelación se interpone contra la Sentencia de 5 de mayo de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 14 de Madrid, en el marco del Procedimiento Abreviado 336/2020, que desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Delegado del Gobierno en Madrid de fecha 26 de agosto de 2020, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de fecha 28 de febrero de 2020, por la cual el Delegado del Gobierno denegaba al recurrente, natural de la República Dominicana, la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario como pareja de hecho de la ciudadana española Dña. Tamara.

La resolución impugnada deniega al recurrente la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de miembro de la UE y lo hace al estimar que no concurren los requisitos del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, por existir motivos de orden público conforme al art. 15.1 b) del citado RD y por no acreditarse la disponibilidad de medios económicos.

Así, la Oficina De Extranjería De Madrid, mediante la resolución de fecha 28-2-2020, denegó la Tarjeta de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea a D. Candido, recogiéndose en sus antecedentes de hecho tercero y cuarto la siguiente motivación:

'Tercero: Examinado el expediente, se considera que no se han acreditado medios económicos suficientes, regulares y estables. Consultada la base de datos de la Seguridad Social, se comprueba que la ciudadana UE se encuentra de alta reciente, cotizando al 50%, sin que por dicha actividad se perciba, de este modo, ingresos superiores al Salario Mínimo Interprofesional. Asimismo, el solicitante se encuentra de baja.

Cuarto: Durante la instrucción del expediente constan los siguientes antecedentes penales del solicitante: - Condenado en sentencia firme, de fecha 14/10/2018, en la Causa Diligencias Urgentes Juicio Rápido 2206/2018, dictada por Juzgado de Instrucción número 28 de Madrid, por un delito en concurso de atentado, a la pena de cuatro meses de prisión, en concurso con un delito de lesiones'.

Y en sus Fundamentos de Derecho señala que:

'Tercero: El artículo 7, modificado por la Disposición Final Quinta del Real Decreto Ley 16/12 de 20 de Abril y la Orden del Ministerio del Ministerio de Presidencia (Orden PRE/1490/2012) de 9 de julio por la que se dictan normas para la aplicación del citado artículo, establece que el derecho de residencia superior a tres meses en el Estado Español, está supeditado a disponer de medios económicos para sí y los miembros de la familia, mediante la acreditación documental de alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores por cuenta ajena.

b) Trabajadores por cuenta propia.

c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa de Seguro público o privado equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud y disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia.

El artículo 3.2.c).2 de la Orden PRE1490/2012 de 9 de julio establece: 'que se considera acreditación suficiente a efectos de acreditar recursos económicos, aquellos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado

Examinada la documentación aportada por el interesado y teniendo en consideración lo expuesto anteriormente, se considera claramente insuficiente para acreditar la disponibilidad de dichos medios.

Cuarto: El Artículo 15 del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, recoge las medidas que por razones de orden público, seguridad y salud pública, limitan la inscripción/concesión de tarjeta de familiar comunitario y las causas que se pueden adoptar en orden a la denegación de las solicitudes.

De acuerdo con la numerosa jurisprudencia sobre la materia, la decisión se adopta por razones de orden público/ seguridad pública y salud pública y está fundada exclusivamente en la conducta personal del solicitante, ya que se considera que constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad tal como se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 10-7-2008 y que se ha valorado en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obran en el expediente.

La Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala de 22-5-2012 reproduce dicha doctrina y añade 'La Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las que han causado las condenas al interesado, constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad.

El Tribunal Supremo en línea con la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha declarado en numerosas sentencias 'cuando exista una amenaza suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad y cuando se evidencie la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia...(17de Julio y 27 de Noviembre de 2000; 20 Julio de 2001).

Vistos los preceptos legales citados, teniendo en cuenta los demás de general aplicación y al amparo de la competencia atribuida por la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 240/2017 a esta Delegación del Gobierno, el JEFE DE LA OFICINA DE EXTRANJERÍA DE MADRID, RESUELVE:

DENEGAR la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE a D. Candido, toda vez que la documentación presentada por el solicitante no acredita la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos, existiendo, además, razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública contempladas en el art. 15 del R.D. 240/2007.'

La sentencia aquí apelada desestima el recurso contencioso-administrativo, en esencia, con la siguiente fundamentación:

'(...)SEGUNDO.- El recurso no puede ser estimado. Se alega por el recurrente que la existencia de una única condena penal por sentencia firme de fecha 14-10-2019, no puede ser causa suficiente para denegar la tarjeta de residente comunitario, pues no se evalúa ni se requiere para que se acredite si dicho antecedente está a la fecha cumplido o cancelado; y además la nacional española percibe unos ingresos cuya cuantía media está por encima de lo que se exige, motivos de impugnación que no pueden ser acogidos.

Así, en el artículo 2 del citado Real Decreto 240/2007, sobre el ámbito de aplicación del mismo, se incluye, entre otros: 'b) A la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, (que impida la posibilidad de dos registros simultáneos en dicho Estado), y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá ser suficientemente acreditado. Las situaciones de matrimonio e inscripción como pareja registrada se considerarán, en todo caso, incompatibles entre sí'.

Aplicando al presente asunto el precepto inmediatamente transcrito, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este asunto, hay que considerar que por D. Candido es pareja de hecho de la ciudadana española Dª Tamara, y en virtud de tal relación podía formular una solicitud de tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Sentado lo anterior, y con respecto a la acreditación de medios económicos suficientes, regulares y estables, en la resolución recurrida se considera que la ciudadana española no cuenta con tales medios, al no percibir ingresos superiores al Salario Mínimo Interprofesional. Y a este respecto, junto al escrito de solicitud se aportó una nómina por un importe bruto de 612,78 euros, y en la resolución recurrida se consideró que la ciudadana española 'se encuentra de alta reciente, cotizando al 50%, sin que por dicha actividad se perciba, de este modo, ingresos superiores al Salario Mínimo Interprofesional'. Y tal valoración no ha sido desvirtuada por el recurrente.

A este respecto, en el artículo 7.1.b) del citado Real Decreto 240/2007, sobre la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se establece, entre otros, la siguiente condición: '1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si: b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España'.

En desarrollo del anterior precepto, en el artículo 3.2.c).2ª de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto 240/2007, respecto a la documentación a presentar, se prevé lo siguiente: '2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante: c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones: 2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su período de residencia. La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta. La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante. Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'

Aplicando al presente asunto los preceptos inmediatamente transcritos, y teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en este asunto, hay que considerar que por D. Candido no se ha acreditado que cumple los requisitos para que se le conceda la tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Sin perjuicio de lo anterior, también ha de considerarse que en el presente asunto concurren razones de orden público para denegar la tarjeta de residencia de ciudadano de la Unión Europea, solicitada por D. Candido, pues éste fue condenado por Sentencia firme dictada en fecha 14-10-2018, a una pena de prisión de cuatro meses, por la comisión de un delito de atentado en concurso con un delito de lesiones. Así queda acreditado por el certificado de antecedentes penales emitido en fecha 2-1-2020 (folio 19 del expediente administrativo).

Dichos antecedentes penales deben de valorarse como un riesgo para el orden y la seguridad públicos, conforme a lo previsto en el artículo 15 del citado Real Decreto 240/2007.

Procede traer a colación la Sentencia dictada en fecha 12-11-2020 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (recurso de apelación 197/2020), en cuyo fundamento jurídico cuarto se recoge lo siguiente:

'CUARTO.- En el caso presente, constan dos condenas, siendo las sentencias firmes, por delito de robo con violencia o intimidación y por delito de lesiones agravadas. No se trata de una sola condena, sino de dos. No se trata de hechos leves, sino graves.

Por tanto, ya de por sí las dos condenas que constan en los autos sí afectan a la seguridad pública, que comprende no sólo el normal ejercicio de los derechos fundamentales, sino también la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana ; y de esa manera su trasgresión puede constituirse en la correspondiente causa de denegación de los permisos de trabajo y residencia o denegación de tarjeta en régimen comunitario, a extranjeros cuyos comportamientos personales representen una amenaza actual, bien para el normal ejercicio de los derechos fundamentales o bien para la referida convivencia social o 'tranquilidad de la calle', no sólo en el sentido de lo que se dispone en el citado art. 15 del Real Decreto 240/2007, sino de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2 de la Ley Orgánica 1/1992 de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana según el cual la competencia del Gobierno a través de las autoridades y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad a sus órdenes EDL 1992/14544, para proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana, (...l 'comprende el ejercicio de las potestades administrativas previstas en esta Ley, con la finalidad de asegurar la convivencia ciudadana, la erradicación de la violencia y la utilización pacífica de las vías y espacios públicos, así como la de prevenir la comisión de delitos y faltas.' Y así, es en el sentido restrictivo de esos conceptos, del que se hacen eco las SSTS de 8 de febrero de 1999, 18 de abril 2000, 9 de octubre de 2000 y 27 de noviembre de 2002 y 17-2-2003.

Desde ese punto de vista y en su noción más restringida, el orden público, en su vertiente de seguridad pública, que comprende la actividad administrativa dirigida a hacer posible el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, a la protección de personas y bienes y al mantenimiento de la tranquilidad u orden ciudadano que son finalidades inseparables y mutuamente condicionadas ( STC 33/1982, de 8 de junio (RTC 1982, 33) ), está por encima y convierte en ineficaces las circunstancias familiares que pudiera tener.

Las precedentes consideraciones nos llevan, en definitiva, a la desestimación del recurso de apelación que nos ocupa'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, y de acuerdo con el criterio seguido por la Sentencia inmediatamente transcrita, cuyos fundamentos hacemos nuestros para motivar la presente Sentencia, hay que considerar que las resoluciones impugnadas están debidamente motivas, habiéndose ponderado las circunstancias personales y familiares específicas del recurrente, de conformidad con el criterio fijado en la Sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo (recurso de amparo 4933/2018).

No obstante lo anterior, el recurrente podrá instar en vía administrativa otra autorización distinta a la de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, en la que la valoración de la existencia de antecedentes penales no sea tan drástica como en el caso que aquí nos ocupa.

A la vista de lo anterior, solo cabe la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas, por ser las mismas conformes a Derecho.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.'

SEGUNDO.- Alegaciones de las partes

Se alza la parte recurrente contra la sentencia apelada alegando, en esencia, que se cumplen los requisitos para conceder la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea. En relación a la suficiencia de recursos económicos, refiere que la cuantificación para determinar su determinación no se valora en función del SMI, sino teniendo en cuenta el importe que cada año fije la Ley de Presupuesto Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, que en la fecha de solicitud de la autorización de residencia (30/12/2019), era la de 777,47 euros brutos al mes, que resultan de la prestación determinada para ese año 2019 (5488 euros anual) más el 70%. Señala que en el certificado bancario aportado constaban los recibos de las nóminas desde el 06/08/2019, esto es, de 5 meses antes de la solicitud, con un importe medio de 777,47 €, y por tanto, superior a la cantidad exigida. Asimismo, pone de relieve que actualmente la ciudadana española, se encuentra de alta como autónoma desde el 22 de septiembre de 2020, con una facturación trimestral de 8.501,61 euros como rendimiento bruto que mantiene hasta la actualidad. Por ello considera acreditado que la ciudadana española tenia al momento de la solicitud hasta la fecha la solvencia económica suficiente para cumplir con los requisitos exigidos para que se le conceda al recurrente la tarjeta comunitaria. Por otra parte, invoca la inexistencia de razones de orden público por cuanto únicamente existe una única condena penal por hechos cometidos en el año 2018, y cuya pena de prisión impuesta, que fue suspendida por dos años, fue cumplida el 14/02/2020.

Termina suplicando se dicte sentencia por la que 'estimando el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia dictada en la primera instancia con fecha 5 de mayo de 2021, anulando igualmente la resolución de la Delegación de Gobierno en Madrid de 28 de febrero de 2020 concediéndosele por ende la autorización de residencia de familiar comunitario.'

La parte apelada solicita la desestimación del recurso por entender que es una mera reiteración de la demanda y, subsidiariamente, por considerar que la resolución apelada resulta conforme a Derecho.

TERCERO.- Antecedentes fácticos

Con carácter previo a adentrarnos en el análisis de las cuestiones que se nos presenta, para una adecuada resolución de las mismas resulta obligado hacerse eco de los presupuestos fácticos de las actuaciones que se revisan y en la medida en que será desde los mismos, precisamente, desde los que habrá de resolverse aquélla. Estos hechos son los siguientes:

El recurrente el día 30 de diciembre de 2019 solicita Tarjeta de familiar de residente comunitario como pareja registrada de la ciudadana española Dña. Tamara, acompañando la siguiente documentación:

.- Pasaporte de la República Dominicana del recurrente.

.- Documento Nacional de identidad de Dña. Tamara

.- Contrato de trabajo temporal a tiempo parcial de la Sra. Tamara de 23 de septiembre de 2019.

.- Una nómina de la Sra. Tamara correspondiente al mes de noviembre de 2019, por importe líquido a percibir de 561,31 €.

.- Un certificado bancario en el que constan los importes recibidos de la empresa contratante por la Sra. Tamara entre los meses de agosto a diciembre de 2019 de 860,97 €, 1.174,08 €, 567,12 €, 140,34 €, 760 € y 561,31 € (total 4.063,82 €).

.- Volante de empadronamiento individual de la Sra. Tamara con fecha de alta por cambio de domicilio de 29 de octubre de 2019 en Plaza de los Pizano, Madrid.

.- Volante de empadronamiento individual del recurrente con fecha de alta por cambio de residencia el 20 de junio de 2017, en Plaza de los Pizano, Madrid.

Consta en el expediente administrativo Certificado de antecedentes penales expedido en fecha de 3 de enero de 2020, en el que figura que el recurrente ha sido condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2018, por hechos cometidos el 13 de octubre de 2018, por un delito de atentado en concurso ideal con delito de lesiones a la pena de 4 meses de prisión.

Por Resolución de fecha 28 de febrero de 2020 se deniega por el Delegado del Gobierno, la solicitud de tarjeta de familiar de residente comunitario como pareja registrada de ciudadana comunitaria por considerar que la documentación aportada era insuficiente para acreditar la disponibilidad de recursos económicos, según lo dispuesto en el artículo 3.2.c).2 de la Orden PRE 1490/2012, y estimando también que concurrían razones de orden público, al constar una condena penal.

Frente a la misma se interpuso recurso de alzada que fue desestimado por Resolución de la Delegación de Gobierno de 26 de agosto de 2020.

Frente a dicha resolución se interpuso recurso contencioso-administrativo sin aportar documentación adicional a la ya existente en el expediente administrativo.

Dicho recurso que fue desestimado por sentencia de 5 de mayo de 2021 del Juzgado de los C-A nº 14 de Madrid contra la que se interpone el presente recurso de apelación al que acompaña la siguiente documentación relativa a la Sra. Tamara:

.-Declaración del IRPF al 4° trimestre de 2020 (con un rendimiento neto de la actividad a efectos de pago fraccionado de 8.501,61 €)

.- Declaración de IRPF correspondiente al 1° trimestre de 2021 (con un rendimiento neto de la actividad a efectos de pago fraccionado de 8.180 €)

.- Certificado de estar al corriente de pagos de Seguridad Social de fecha 5 de junio de 2021.

.- Certificado de fecha 28 de mayo de 2011, del Juzgado de lo Penal nº 7 de Madrid en el que consta el cumplimiento de la pena impuesta al recurrente el 21 de abril de 2021.

CUARTO.- Reiteración de alegaciones en el recurso de apelación.

En primer lugar, hemos de analizar la causa de inadmisibilidad invocada por la Abogacía del Estado habida cuenta que, la estimación de la misma haría innecesario entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas.

Debemos de recordar que la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo viene declarando que el recurso de apelación contencioso-administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada, y, por ello, se viene declarando con machacona reiteración que, al reproducirse en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda, o al limitarse aquél, simplemente, a dar por reproducidos todos los argumentos vertidos ante el Tribunal de instancia, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas, o intentadas deducir, en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, sí conduce a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, siempre que ésta no consagre una infracción legal que pueda ser corregida sin menoscabo del carácter rogado del proceso, toda vez que, si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Juzgador a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

En el caso analizado considera el Abogado del Estado que el recurso de apelación interpuesto incurre en dicho defecto y que, por tal motivo, el recurso de apelación debería de ser inadmitido.

Sin embargo, aun cuando el apelante exponga nuevamente en su recurso de apelación los motivos esgrimidos en la instancia, no podemos considerar que el recurso de apelación interpuesto se reduzca a una mera reiteración dado que también intenta rebatir los argumentos expresados en la sentencia apelada, por lo que, en consecuencia, no se puede afirmar con rotundidad que el recurso de apelación interpuesto no cumpla con la carga alegatoria que incumbe a quien apela o que se haya limitado a reproducir los argumentos esgrimidos en la instancia.

QUINTO.- Falta de acreditación de recursos económicos

El primero de los motivos de la denegación de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE se fundamenta en la falta acreditación de recursos económicos, que es confirmado por la sentencia apelada.

Frente a la misma, alega el recurrente que se cumplen los requisitos para conceder la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea, pues la cónyuge del recurrente tiene unos ingresos derivados de su nómina, por importe neto de medio de 777,47 euros, por lo que se supera la cuantía anual de 5488,00 € establecida por la Ley de Presupuestos generales del Estado del año 2019 para generar una prestación no contributiva. Añade que la situación actual de la pareja del recurrente acredita la solvencia económica al facturar trimestralmente como autónoma la sume de 8.50161 € como rendimiento bruto.

Con carácter previo a entrar en el examen de la cuestión suscitada, conviene hacer una referencia al régimen jurídico aplicable.

En este ámbito hemos de referirnos a la regla contenida en el artículo 7, apartados 1 y 2, del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, respecto a la residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, se establece lo siguiente:

'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1'.

En relación con el precepto inmediatamente transcrito, en el artículo 3.2.c).2 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del citado Real Decreto 240/2007, sobre la documentación acreditativa que deben de presentarse con las solicitudes de inscripción en el Registro Central de Extranjeros, se prevé lo siguiente:

'2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante:

c) Las personas que no ejerzan una actividad laboral en España deberán aportar documentación acreditativa del cumplimiento de las dos siguientes condiciones:

2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su período de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.

A la vista de la normativa expuesta y de la prueba aportada por el recurrente, no cabe sino, confirmar los acertados pronunciamientos del juez de instancia en la medida en que, al tiempo de la presentación de la solicitud de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE (30/12/19), el recurrente únicamente aporta una nómina de su pareja por importe de 561,31 €, derivada de un contrato de trabajo temporal a tiempo parcial suscrito en el mes de septiembre de 2019, y un certificado bancario en el que se reflejan la nóminas percibidas entre los meses de agosto a diciembre de 2019 por un total de 4.063,82 €, cuantías del todo punto insuficientes, tanto por el escaso período de tiempo trabajado como por su cuantía, para acreditar que sus ingresos superan el límite anual para ser beneficiaria de una pensión no contributiva. Hemos de señalar en relación a la documentación aportada por el recurrente ya en vía de recurso de apelación que no puede ser tenida en cuenta al efecto de valorar la situación económica en aras al carácter revisor de la jurisdicción contencioso administrativa, que implica que la valoración de la situación económica ha de ser la existente al tiempo de la solicitud de la residencia. Así las cosas, no cabe sino desestimar el motivo invocado y confirmar en este punto la sentencia apelada.

SEXTO.- Motivos de orden público.

En segundo lugar, la resolución administrativa impugnada deniega la solicitud de tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE efectuada por el aquí recurrente constar en el expediente administrativo Certificado de antecedentes penales expedido en fecha de 3 de enero de 2020, en el que figura que el recurrente ha sido condenado por sentencia firme dictada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Madrid, de fecha 14 de octubre de 2018, por hechos cometidos el 13 de octubre de 2018, por un delito de atentado en concurso ideal con delito de lesiones a la pena de 4 meses de prisión.

Este criterio es mantenido por el juez de instancia, discrepando el recurrente al sostener que no concurren motivos de orden público al tratarse de una única condena penal y haber cumplido la condena.

El Real Decreto 240/2007 establece en su artículo 15.1 lo siguiente:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente real decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen'.

Por su parte, el art. 15.5 del Real Decreto 240/2007 dispone:

'La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas'.

Como ha tenido ocasión este tribunal de expresar en la sentencia dictada en el recurso de apelación número 176/2018, por lo que se refiere al ámbito comunitario resulta obligada la cita del artículo 27 de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE Y 93/96/CEE, a tenor del cual:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente Capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general.

3. Para comprobar si el interesado constituye un peligro para el orden público o la seguridad pública, en el momento de expedirse el certificado de registro o, a falta de un sistema de registro, a más tardar tres meses después de su entrada en el territorio o a partir de la fecha de la notificación de su presencia en el territorio, tal como se establece en el apartado 5 del artículo 5, o en el momento de expedirse la tarjeta de residencia, el Estado miembro de acogida podrá, cuando lo juzgue indispensable, pedir al Estado miembro de origen y, en su caso, a otros Estados miembros información sobre los eventuales antecedentes penales de un interesado. Esta consulta no podrá tener carácter sistemático. El Estado miembro consultado deberá hacer llegar su respuesta en el plazo de dos meses.

4. El Estado miembro que haya expedido el pasaporte o documento de identidad recibirá sin trámite alguno en su territorio al titular de dicho documento que haya sido expulsado por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, aun cuando el documento haya expirado o se haya impugnado la nacionalidad del titular'.

Pues bien, interpretando este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sentencia de 13 de julio de 2017 (asunto C-193/2016, E y Subdelegación del Gobierno en Álava, apartados 16 a 19), ha declarado lo siguiente:

'16 Con carácter preliminar, debe recordarse que el derecho de residencia en la Unión de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de su familia no es incondicional, sino que puede estar acompañado de las limitaciones y de las condiciones previstas por el Tratado y por las disposiciones adoptadas para su aplicación (véanse, en particular, las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 21, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675, apartado 55).

17A este respecto, las limitaciones del derecho de residencia se derivan, en particular, del artículo 27, apartado 1, de la Directiva 2004/38, disposición que permite que los Estados miembros limiten el derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias, independientemente de su nacionalidad, por razones, entre otras, de orden público o de seguridad pública (véanse las sentencias de 10 de julio de 2008, Jipa, C 33/07 , EU:C:2008:396 , apartado 22, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675, apartado 57).

18Según reiterada jurisprudencia, la reserva de orden público constituye una excepción al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias que debe ser objeto de interpretación estricta y cuyo alcance no puede ser determinado unilateralmente por los Estados miembros (véanse, en este sentido, las sentencias de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133 , apartado 18 ; de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, EU:C:1977:172 , apartado 33; de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C 482/01 y C 493/01 , EU:C:2004:262 , apartado 65, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675, apartado 58).

19Como resulta del artículo 27, apartado 2, párrafo primero, de la Directiva 2004/38, para estar justificadas, las medidas restrictivas del derecho de residencia de un ciudadano de la Unión o de un miembro de su familia, en particular las adoptadas por razones de orden público, deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado ( sentencia de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C 165/14 , EU:C:2016:675, apartado 59)'.

En la más reciente sentencia de 2 de mayo de 2018 (asuntos K. y Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie ( C-331/16), y entre H.F. y Belgische Staat ( C-366/16), apartado 52), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha recordado:

'52 Las medidas justificadas por razones de orden público o de seguridad pública solo pueden adoptarse cuando, tras una valoración caso por caso por parte de las autoridades nacionales competentes, se ponga de manifiesto que la conducta individual de la persona en cuestión representa actualmente una amenaza real y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad ( sentencia de 8 de diciembre de 2011 , Ziebell, C-371/08 , EU:C:2011:809 , apartado 82 y jurisprudencia citada; véase también, en este sentido, la sentencia de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri , C-482/01 y C-493/01, EU:C:2004:262, apartado 77)'.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por otra parte, ha precisado el alcance de los antecedentes penales como justificativos de la excepción de orden público en la sentencia de 7 de junio de 2007 (Comisión/Países Bajos, asunto C- 50/06, apartado 41), en la que se viene a afirmar lo siguiente:

'Según el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 64/221 , las medidas adoptadas por razones de orden público o de seguridad pública deben estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo al que se apliquen. El apartado 2 de dicho artículo precisa que la mera existencia de condenas penales no constituye, por sí sola, motivo para la adopción de dichas medidas. De todos modos, la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público (véanse, en particular, las sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado 28; de 19 de enero de 1999, Calfa, C 348/96, Rec. p. I 11, apartado 24; Comisión/España, antes citada, apartado 44, y de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C 441/02 , Rec. p. I 3449, apartado 33)'.

Centrándonos, por tanto, en el análisis de si concurren razones de orden público para denegar el permiso solicitado en base a la condena penal que pesa sobre el aquí apelante, hemos de concluir, en atención a los datos obrantes en el expediente administrativo que, si bien es cierto que nos encontramos ante una única condena penal, no lo es menos que, los hechos por los que fue condenado se cometieron en octubre del 2018, esto es, sólo un año antes al de la presentación de la solicitud de la autorización de residencia ( diciembre de 2019), momento en el que el recurrente aún no había cumplido la pena, que no tuvo lugar hasta el 21 de abril de 2021, según el certificado expedido por el Juzgado de la Penal nº 7 de Madrid.

Así las cosas, cabe concluir que, al tiempo de la solicitud de la tarjera de residencia temporal, su conducta constituía una amenaza real, actual, y suficientemente grave para el orden y la seguridad pública, teniendo en cuenta, la naturaliza del delito cometido (delito de atentado en concurso ideal con el delito de lesiones), la proximidad de su comisión con el momento de la solicitud de la tarjeta de residencia, la falta de cumplimiento en ese momento de la condena impuesta (lo que no excluye que haya sido suspendida), y la existencia de antecedentes penales vigentes.

Por lo expuesto, procede la desestimación del presente recurso de apelación.

ÚLTIMO.- Costas procesales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

En el presente caso se imponen a la apelante las costas causadas en la presente instancia, en atención a la desestimación del recurso y en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el artículo 139.4 de dicho texto legal, señala 300 euros como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Candido contra la sentencia dictada en fecha de 5 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 14 de los de Madrid, la cual confirmamos, por ser conforme a derecho, con imposición de costas al recurrente con el límite de 300 €.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0762-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0762-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.