Sentencia Administrativo Nº 532/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 10/2007 de 17 de Mayo de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 10/2007

Partes : COMERCIAL ARAÑA, S.A. C/ JBC INDUSTRIAS S.A. y AGENCIA ESTATAL DE

ADMINISTRACIÓ TRIBUTARIA

S E N T E N C I A Nº 532

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

Dª. ANA Mª APARICIO MATEO

D. DIMITRY T. BERBEROFF AYUDA

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil siete

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 10/2007 , interpuesto por COMERCIAL ARAÑA, S.A. , representado el Procurador MARTA PRADERA RIVERO , contra JBC INDUSTRIAS S.A. y AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓ TRIBUTARIA , representado por el Procurador JESUS DE LARA CIDONCHA y el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- La resolución apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "ACUERDO denegar la suspensión cautelar de las actuaciones administrativas impugnadas interesada por la parte recurrente en autos; sin costas".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante y apelada.

TERCERO.- Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos artículos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votación y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en la presente alzada por la sociedad mercantil recurrente el auto de fecha 20 de junio de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 se Barcelona y su Provincia, denegatorio de la suspensión cautelar de las actuaciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso-administrativo ordinario núm. 139/2006 interpuesto contra actuación material constitutiva de vía de hecho, emanada de la Delegación de Hacienda de Barcelona, por la que se procede a la subasta pública de un bien inmueble propiedad de la recurrente.

SEGUNDO: El auto apelado examina la solicitud que se reitera de suspensión, referida ahora a los trámites posteriores a la adjudicación en pública subasta de la finca de su anterior propiedad, medida cautelar que por referencia a la celebración de la subasta convocada en su día fue denegada por auto hoy firme de 23 de marzo de 2006.

Entiende el auto apelado que la actual solicitud de medida cautelar no aporta ningún elemento nuevo relevante que no fuera tenido en cuenta en el citado auto de 23 de marzo de 2006, por lo que procede a reproducir los fundamentos de dicho auto.

El escrito de apelación invoca la modificación sustancial de las circunstancias relativas al supuesto de hecho objeto de enjuiciamiento y la existencia de prescripción que habría de conllevar la suspensión automática del procedimiento de apremio.

Se han opuesto al recurso de apelación el Abogado del Estado y la entidad mercantil codemandada, adjudicataria del bien inmueble en cuestión.

TERCERO: Como venimos repitiendo (por todas, sentencias 162/2005, de 25 de febrero de 2005 y 345/2007, de 29 de marzo de 2007), la aplicación del principio de firmeza en relación con cualquier tipo de medidas cautelares ha de manejarse con sumo cuidado. Es cierto, desde un punto estrictamente procesal, que de los acuerdos sobre medidas cautelares debe aplicarse el concepto de firmeza, pero con una esencial precisión: siempre que las circunstancias sean unas y las mismas.

De esta forma, las medidas cautelares se rigen por el principio "rebus sic stantibus". Como explica la STC 105/1994, de 11 de abril (fj 3.º), "Estos autos [de medidas cautelares], por otra parte y desde una perspectiva estrictamente procesal, no producen efectos de cosa juzgada y son esencialmente reformables si las circunstancias cambiaren". Y la misma sentencia añade (fj. 4): "Es cierto que el Auto de 25 octubre 1990 era firme y, por lo tanto, ejecutorio, pero no lo es menos que por su propia naturaleza podía ser revisado en cualquier momento si las circunstancias cambiaren. El contenido de este tipo de resoluciones está constituido por medidas cuya subsistencia ha de mantenerse rebus sic stantibus y a ellas han de adaptarse".

Tal característica esencial se recoge actualmente en nuestro ordenamiento jurídico con una gran precisión:

-- art. 72.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por la Ley 4/1999 : "Las medidas provisionales podrán ser alzadas o modificadas durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a instancia de parte, en virtud de circunstancias sobrevenidas o que no pudieron ser tenidas en cuenta en el momento de su adopción".

-- art. 132.1 LJCA : "[Las medidas cautelares] podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado".

-- Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil :

-- Artículo 736 . Auto denegatorio de las medidas cautelares. Reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias: "Aun denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición".

-- Artículo 743 . Posible modificación de las medidas cautelares: "Las medidas cautelares podrán ser modificadas alegando y probando hechos y circunstancias que no pudieron tenerse en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas".

-- Art. 233.4 Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria : "4. El tribunal podrá suspender la ejecución del acto con dispensa total o parcial de garantías cuando dicha ejecución pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación. En los supuestos a los que se refiere este apartado, el tribunal podrá modificar la resolución sobre la suspensión cuando aprecie que no se mantienen las condiciones que motivaron la misma, cuando ...".

Hemos dicho también que la simple reiteración, con la misma fundamentación y concurrencia de idénticas circunstancias, de una petición cautelar ha de conllevar su inadmisión o desestimación por aplicación de dicho principio, si bien cuando concurren tanto una fundamentación diferente como unas circunstancias diversas, ha de estimarse contraria a derecho la inadmisión de las solicitudes, en virtud del principio general actualmente contenido con claridad en los preceptos reseñados.

CUARTO: En contra de lo sostenido en el escrito de apelación, la Sala no aprecia la concurrencia de cambio alguno en las circunstancias en virtud de las cuales se denegaron las medidas cautelares por auto firme del Juzgado de fecha 23 de marzo de 2006 (art. 132.1 LJCA citado).

En efecto, el art. 132.2 LJCA añade que "No podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate, y tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar".

Se trata justamente del caso en que nos encontramos, pues la modificación de las circunstancias se quiere hacer descansar en el escrito de apelación en el hecho de que el 24 de marzo de 2006 la parte recurrente compareció en las dependencias la Agencia Tributaria y examinó las actuaciones y diligencias que integran el expediente de recaudación ejecutiva. Añade dicho escrito que nunca antes la parte tuvo acceso a todo el conjunto de la documentación obrante en el expediente.

Tales hechos, aún en el supuesto de que fueran exactos, no significan, a juicio de la Sala, ningún cambio de circunstancias, sino, a lo sumo, un avance en el análisis de las cuestiones que configuran el debate, lo cual impide la modificación de la anterior resolución firme adoptada en relación con las medidas cautelares, según el transcrito art. 132.2 LJCA .

En cualquier caso, el propio escrito de apelación admite que el representante legal de la entidad mercantil recurrente presentó escrito manifestando su disconformidad con la valoración del bien a subastar, en fecha 17 de marzo de 2005. Y según recoge el auto apelado, y no ha sido contradicho, el 30 de enero de 2006 , esto es, apenas un mes un mes antes de la interposición del recurso contencioso-administrativo el 7 de marzo de 2006, se notificó al mismo representante legal notificación de la valoración definitiva aplicable en el procedimiento de enajenación forzosa de que se trata.

En consecuencia, resulta obvio que la parte recurrente pudo, en todo caso, examinar el expediente con anterioridad a la interposición del recurso contencioso-administrativo y si, como afirma, no lo hizo, le es imputable exclusivamente a ella, no pudiendo invocar que "nunca antes la parte tuvo acceso a todo el conjunto de la documentación obrante en el expediente". Es claro que el acceso se tuvo mucho antes y si no se accedió efectivamente, lo fue bajo la responsabilidad de la recurrente, que no puede invocar su voluntad de acceder o no en un determinado momento nada menos que como modificación de las circunstancias determinantes de la decisión sobre medidas cautelares.

QUINTO: Por otra parte, y como avanza el propio auto apelado, y a los solos efectos cautelares que aquí nos ocupan, esas mismas actuaciones de la parte recurrente (escrito de 17 de marzo de 2005 y recepción de notificación el 30 de enero de 2006) evidencian por sí mismas, que, indiciariamente, no existe la vía de hecho que se invoca, al existir un extenso procedimiento administrativo que justifica la enajenación forzosa en cuestión.

Por tanto, la afirmación del escrito de interposición de que "esta parte ignora totalmente que tenga deudas tributarias vigentes con la Hacienda Pública, y menos aún, que sea objeto de un procedimiento de recaudación ejecutiva", es del todo incierta, destacando el auto apelado que quien llevó a cabo tales actuaciones como representante legal de la apelante fue la misma persona física que figura como poderdante de la representación procesal y letrada utilizadas en el propio recurso contencioso-administrativo, en la escritura notarial obrante en esta pieza y otorgada el 3 de marzo de 2006.

Si no hay, indiciariamente, vía de hecho, no concurre la finalidad "legítima" del recurso cuya pérdida condiciona la adopción de la medida cautelar (art. 130.1 LJCA ), apreciándose, a estos solos efectos cautelares, y con la "evidencia" a que refiere el art. 136.1 LJCA , que no se dan las circunstancias previstas para la vía de hecho en el art. 30 de la misma LJCA . Así se expone en detalle en el auto apelado, que no en este extremo no es combatido por el escrito de apelación.

Por otra parte, si no hay vía de hecho, resulta obligado el agotamiento de la previa y preceptiva vía económico-administrativa, a la que ya acudido la parte recurrente según consta en los documentos núms. 1 y 2 de los acompañados a la demanda (folios 127 a 145 de la pieza), lo que alteraría la competencia jurisdiccional, según el art. 10.1.d) LJCA .

SEXTO: Todo lo anteriormente señalado bastaría para la desestimación del presente recurso de apelación, pero cabe añadir, por fin, que las alegaciones que se hacen sobre la prescripción de la deuda son del todo insuficientes para la paralización que se pretende del procedimiento de ejecución sin aportación de garantía.

Tales alegaciones podrían sustentar algún "fumus boni iuris" en el sentido de no carecer de ninguna fundamentación el alegato prescriptorio, pero en nada suponen una apariencia de buen derecho que, excepcionalmente, pueda por si sola justificar una medida cautelar. La doctrina jurisprudencial es contundente al respecto:

a) La STS de 21 de febrero de 2005 (recurso de casación núm. 352/2002 ) indica:"En cuanto a la invocación de la apariencia de buen derecho, conviene hacer referencia a la doctrina de esta Sala, según la cual la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños o perjuicios acreditados, por quien solicita la suspensión, exige, según reiterada jurisprudencia, su prudente aplicación y significa que sólo quepa considerar su alegación como determinante de la procedencia de la suspensión cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, por cuanto que cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal, lo que se pretende es que se prejuzgue la cuestión de fondo, con infracción del artículo 24 de la Constitución, al no ser el incidente de suspensión el cauce procesal idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito".

b) La STS de 13 de julio de 2005 (recurso de casación núm. 2160/2002 ) establece: "En relación a la primera de las cuestiones, debemos recordar la jurisprudencia del TS al respecto, y en especial los ATS de 8.3.2001 rec. núm. 703/00, de 9-3-2001 rec. núm. 3/2001 , de 25-6-2001 ya citado, y las SSTS de 23.3.1999 rec. núm. 4376/96 y 23-3-2001 rec. núm. 1934/99 , que expresamente destacan el carácter sumamente restrictivo de esta doctrina, concluyen que para estimar su concurrencia la ilegalidad denunciada debe ser manifiesta y apreciarse a primera vista sin necesidad de análisis o exámenes más o menos detallados, subrayando que la alegación de un supuesto de nulidad de pleno derecho supone el examen de una cuestión de fondo por lo que no basta la mera invocación de esta circunstancia parar estimar la existencia de apariencia de buen derecho".

c) El ATS 28 de abril de 2006 (Pleno de la Sala, OPA ENDESA ), insiste en que "conforme a jurisprudencia de esta Sala dictada aplicando la nueva normativa -Autos de 25 de junio de 2001, 12 de julio de 2002 , etc.-, la doctrina sobre la apariencia de buen derecho puede ser un factor que coadyuve a la adopción de la medida cautelar, pero que, en cualquier caso, su aplicación ha de hacerse con prudencia para no prejuzgar, al resolver el incidente sobre medidas cautelares, la cuestión de fondo".

SÉPTIMO: Es obligada, en consecuencia, la desestimación del presente recurso de apelación. Por fin, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción, las costas procesales se impondrán al recurren te en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas habida cuenta de que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la "justa causa litigandi" en la apelante ("serias dudas de hecho o de derecho" en el caso, teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación núm. 10/2007 interpuesto por contra el auto de fecha 20 de junio de 2006, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 5 se Barcelona y su Provincia, denegatorio de la suspensión cautelar de las actuaciones administrativas impugnadas en el recurso contencioso-administrativo ordinario núm. 139/2006 interpuesto contra actuación material constitutiva de vía de hecho, emanada de la Delegación de Hacienda de Barcelona, por la que se procede a la subasta pública de un bien inmueble propiedad de la recurrente, resolución de instancia que se confirma en todos sus extremos; sin expresa declaración en cuanto a las costas de la apelación.

Notifíquese la presente sentencia a las partes comparecidas en el rollo de apelación, con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno, y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, acusando el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.