Sentencia Administrativo Nº 532/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 316/2010 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0151678

Procedimiento Ordinario 316/2010

Demandante:D./Dña. María Antonieta

PROCURADOR D./Dña. DOLORES JARABA RIVERA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SENTENCIA Nº 532/13

Presidente:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

Magistrados:

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. Mª JESUS VEGAS TORRES

D./Dña. CARMEN ALVAREZ THEURER

En la Villa de Madrid a uno de julio de dos mil trece.

Visto el recurso contencioso administrativo número 316/2010 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por doña María Antonieta , representada por la Procuradora doña Dolores Jaraba Rivera y dirigida por el Letrado don Armando Rubio Suárez, contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de septiembre de 2009.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos don Francisco J. Peláez Albendea.

Antecedentes

PRIMERO.- Doña María Antonieta ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de septiembre de 2009.

Habiéndose formalizado en legal forma el escrito de demanda, en el que se hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que se consideraron de aplicación, se terminó solicitando sentencia que: 1) Revoque el acto presunto desestimatorio de la reclamación patrimonial efectuada. 2) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la falta de asistencia sanitaria adecuada a las circunstancias del parto y sus acreditadas consecuencias. 3) Se anule el acto presunto desestimatorio de la reclamación de fecha 24 de septiembre de 2009, objeto del presente recurso y 4) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de 1.000.000 de euros en que han quedado cuantificados los daños ocasionados.

SEGUNDO.-La Comunidad de Madrid se opuso a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 19 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar, con observancia en la tramitación del proceso de las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña María Antonieta ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de septiembre de 2009, en solicitud de una indemnización de 1.000.000 de euros, por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la lesión neurológica, por hipoxia connatal e hipovolemia, causada a su hijo, el menor Lucio , en el momento de su nacimiento, el día NUM000 de 2000 en el Servicio de Maternidad del Hospital La Paz, por inadecuada asistencia en el parto, que no fue atendido con la diligencia debida al no haberse seguido el protocolo de la S.E.G.O., ni haber acudido el Médico de Guardia a un aviso dado a las 21 horas, cuando se observó que, aunque la dilatación estaba completa, el plano de Hodge estaba en el punto I, lo que evidenciaba problemas en el descenso, que requerían vigilancia fetal y el replanteamiento de la actuación obstétrica.

Se aduce en la demanda que, si el Médico de Guardia hubiera acudido en ese momento, habría podido tomar las medidas oportunas para evitar el sufrimiento fetal que padeció su hijo, y que, cuando acudió a un segundo aviso, dado a las 22,15 horas, ya era tarde, como él mismo reconoció, así como que, después del nacimiento el Hospital, no hizo nada para descubrir y tratar la lesión, porque no le realizó al niño ninguna prueba diagnóstica, como tampoco se efectuaron en los inmediatos años posteriores, en los que, pese a las frecuentes consultas, únicamente le remitieron a logopedia y estimulación psico-motora en régimen de atención privada, pese a lo cual no mejoraba.

Finalmente, pasados los años, en el Hospital del Niño Jesús se le efectuó al menor una resonancia magnética, cuyo informe, de fecha 21 de octubre de 2008, reveló la existencia de la lesión en el momento del nacimiento y sus causas, por lo que sólo entonces pudo reclamar.

La recurrente atribuye a esa indebida actuación el daño neurológico que padece su hijo, al que en el año 2004 se le reconoció una minusvalía del 41%, así como el impacto que aquella circunstancia ha tenido y tendrá en la vida de ambos, por lo que solicita en la demanda la declaración de responsabilidad patrimonial por anormal funcionamiento de los servicios públicos, que han causado un daño que su hijo y ella no tienen el deber jurídico de soportar, pero que sí tienen el derecho a que se les indemnice.

A dichas pretensiones se opone la Comunidad de Madrid que ha solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo sosteniendo la prescripción de la acción y la adecuación a la 'lex artis' de la asistencia médica al parto.

SEGUNDO.-Con carácter previo a las demás cuestiones de fondo abordaremos la relativa a la prescripción de la acción para reclamar, por cuanto que la Comunidad de Madrid aduce en su escrito de contestación a la demanda que existen valoraciones de la minusvalía del menor Lucio en fechas de 5 de octubre de 2004 y 24 de octubre de 2007, que podrían considerarse como momentos de determinación de las secuelas, y que, en cualquier caso, la recurrente dispuso en su día del informe de radiología de 2 de septiembre de 2008, que obra al folio 137 del expediente administrativo, en el que aparece la lesión de sustancia blanca periventricular descubierta entonces a su hijo, y a la que se anuda la mala praxis con base en la que se reclama, de donde se sigue la consecuencia de que, cuando se formuló la reclamación en vía administrativa, el 24 septiembre 2009, ya había transcurrido el plazo de prescripción de un año previsto en el artículo 142 de la Ley 30/1992 .

Tanto en su escrito de demanda como de conclusiones, la recurrente sostiene la pervivencia de la acción ejercitada en el momento en que formuló su reclamación, argumentando que hasta después de las indicadas fechas no se conoció que la lesión de sustancia blanca periventricular se había producido 'post isquemia'.

Se está en el caso de que no consta acreditado que doña María Antonieta conociera antes del día 21 de octubre de 2008 el resultado del informe de la Sección de Neurología del Hospital Universitario Niño Jesús correspondiente a la consulta del 8 de mayo, según resulta, entre otros, del documento número 1 de los acompañados a la demanda; pero además, hasta el informe de 10 de julio de 2009 no se añadió la indicación 'post isquemia' a la lesión de de la sustancia blanca periventricular, según aparece en el documento número 2 de la demanda, por lo que hasta esta última fecha no pudo saberse cuál fue la causa de la lesión ni relacionarla con la asistencia al parto, de manera que hasta ese momento la demandante no tuvo la posibilidad real de ejercitar la acción, razón por la cual no es posible considerar que la misma había prescrito cuando formuló la reclamación administrativa el 24 de septiembre de ese mismo año.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2008 , ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido' .

Respecto al nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el resultado lesivo, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'".

En reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente' - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que ' la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible' -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como se declaraba en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , en la que, refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001 , se decía que ' en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'.En el similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de de 20 de junio y 11 julio de 2007 .

Diremos también que, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde a la parte demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y que corresponde a la demandada ' la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se ' deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan- han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo; pero, una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración acreditar que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de justificar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

CUARTO.- Hemos de adelantar que el trastorno por déficit de atención asociado a problemas conductuales que padece el menor Lucio está acreditado en los informes de la Sección de Neurología del Hospital Universitario Niño Jesús a que hemos hecho referencia; asimismo, el dictamen técnico facultativo del Equipo de Valoración y Orientación número 2 del Centro Base número 5 de la Comunidad de Madrid, emitido en la sesión del 4 de octubre de 2004, propuso conceder al menor un grado total de minusvalía del 39% por trastorno del desarrollo por trastorno del lenguaje de etiología no filiada, posteriormente aumentado a un 41% en el mes de agosto de 2007; obran también en autos, aportados con el escrito de demanda, informe de 5 de julio de 2004 sobre evaluación psicopedagógica efectuada por el E.O.E.P. de Atención Temprana de Hortaleza, de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid, en el que se concluye que el menor presenta un retraso en el desarrollo del lenguaje oral expresivo, muy significativo en el componente fonológico-fonético, constatándose también un bajo nivel de autoestima que dificulta sus relaciones interpersonales y puede interferir en sus adquisiciones y en su rendimiento, e igualmente se han aportado varios informes psicopedagógicos anuales de su Colegio sobre su capacidad de atención, lenguaje, psicomotricidad, emociones y relaciones sociales.

Además, se ha emitido en autos un informe pericial psicológico elaborado por don Santos , Psicólogo Licenciado en Psicología Clínica, que ha valorado el estado psicológico tanto de doña María Antonieta como de su hijo Lucio , y en el que se explica la metodología empleada para la evaluación, con expresión de los datos derivados de la entrevista y de las técnicas de psico-diagnóstico utilizadas en ambos casos, y se hace referencia a los informes psicopedagógicos del Colegio del menor, con base en todo lo cual, el perito llega a concluir lo siguiente:

'(...)

TERCERA

El menor Lucio presenta un estado emocional sano y equilibrado. No se detecta la presencia de signos o síntomas compatibles con la presencia de alteraciones a nivel afectivo.

CUARTA

Conductualmente se manifiesta la presencia de un nivel de madurez y desarrollo cognitivo inferior a lo esperado para su edad y momento evolutivo. Existen dificultades en cuanto a los procesos que determinan la adquisición de habilidades de socialización y expresión emocional.

QUINTA

El estudio y valoración de personalidad del menor indica que los rasgos base que determinan la expresión del comportamiento son incompatibles con lo observado clínicamente. Por tanto, la falta de relación entre el grado de madurez valorado y el esperado según la edad y período evolutivo, deben de corresponder a factores distintos de aquellos que pudieran derivarse de cualquier tipo alteración de carácter psíquico.

SEXTA

La limitación observada en las funciones motoras, lingüísticas, motoras y sociales del menor Lucio , en cualquier circunstancia y persona con un grado de limitación semejante al valorado en el menor, siempre va a repercutir y condicionar de forma negativa tanto en la propia estima del menor como en el comportamiento de éste.

SEPTIMA

El grado y carácter de las limitaciones diagnosticadas en el menor Lucio induce pronosticar que las dificultades presentes, en cuanto al desarrollo adecuado de habilidades sociales y conductuales , son susceptibles de limitar y condicionar un grado mínimo de autonomía e independencia emocional y social futura'.

QUINTO.-La cuestión de si ese resultado ha sido consecuencia de mala praxis médica la vamos a abordar haciendo una primera referencia al informe de la perito judicial doña Penélope , Doctora en Medicina y Especialista en Obstetricia y Ginecología, en el que después de indicar la documentación de que ha dispuesto y especificar que entre la misma no se encuentra el RGCT, que es un dato capital para evaluar la FCF durante el periodo de dilatación y expulsivo, pasa a contestar a las cuestiones planteadas por la parte actora en su solicitud de informe pericial, siendo de destacar que de dicho informe no se concluye que hubiera existido mala praxis por desasistencia en el parto, dadas las consideraciones de la perito al hilo de las preguntas que se le plantearon:

Según la doctora Penélope , el partograma no tiene la función de prevenir o diagnosticar el parto prolongado para garantizar la intervención médica oportuna que prevenga la asfixia y sus secuelas, sino que únicamente es una documentación clínica imprescindible para proceder a cualquier evaluación, a lo que añade que son suficientes las anotaciones que en el caso litigioso se observan en el partograma, en el que no hay que anotar nada si no ocurre nada; de ahí que la circunstancia de que en el partograma no haya ningún indicativo en la línea correspondiente al FCF durante el periodo de dilatación y el período expulsivo hace presuponer la normalidad de los mismos.

En otro orden de cosas, doña Penélope considera que la evolución de la dilatación fue compatible con la normalidad y que, según la SEGO, el tiempo de 11 horas de dilatación está dentro de la normalidad, por lo que el parto progresaba de forma normal. Añade que la circunstancia de que a las 21 horas se avisara el Médico de Guardia fue debida a que la paciente refirió padecer miopía, dato que en el año 2000 era indicación de ayuda en el expulsivo para evitar esfuerzos que pudieran afectar a dicho proceso ocular, pero que no supone ningún significado pronóstico para el feto; considera que la anotación DIPS 1 a las 22:15 horas sólo significa que se debe avisar al Médico de Guardia para que éste actúe según la fase del parto, y que a las 21 horas no existía ningún signo de alarma que requiriese la presencia del facultativo, porque la dilatación completa y los antecedentes de miopía no suponen para nada urgencia en la actuación del mismo, especificando que el hecho de que no hubiese anotación del aviso de las 21 horas no significa que el Médico de Guardia no hubiese acudido, y que, cuando acudió a partir de las 22:15 no lo hizo con carácter urgente, sino para realizar pruebas de parto, es decir, para proceder a completar el expulsivo en un entorno adecuado para realizar una intervención quirúrgica, si fuera precisa. Señala también que en ese tiempo se realizó un PH que fue de 7.28, lo que supone que se podía continuar la prueba de parto. En definitiva, la perito judicial estima que no existe en la historia clínica ningún dato que avale que se hubiera podido causar una lesión al feto por falta de asistencia entre las 21 y las 22:15 horas, y negó que se hubiera realizado la maniobra de Kristeller.

En opinión de la citada perito judicial, el recién nacido no cumplía todos los criterios de la encefalopatía neonatal hipoxico- isquémica, y la actuación del Servicio de Obstetricia de La Paz se ajustó al protocolo porque, ante la presencia de DIPS I y dilatación completa, se procedió a prueba de parto, y ello tras realizar un PH cuyo resultado de 7.28 permitía continuar la evolución y proceder a la extracción fetal por vía vaginal, pudiendo explicarse la acidosis por la presencia de circular de cordón apretada, aunque la misma puede obedecer a muchas causas.

También a instancia de la parte actora se ha emitido el informe del perito judicial don Gumersindo , Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Neurología, que comienza recogiendo el objeto y las fuentes documentales y bibliográficas del informe y un resumen de los hechos, continuando con los siguientes comentarios:

'5. COMENTARIOS.

Se plantea si:

10 El niño sufrió una hipoxia intraparto.

20 La hipoxia es consecuencia de una mala actuación durante el parto.

30 La hipoxia sufrida por el niño durante el parto es la causa de las lesiones cerebrales mostradas en la RNM y de las alteraciones del lenguaje y de la conducta, que le ocasionan una minusvalía del 41%.

40 Un diagnóstico precoz de las lesiones cerebrales observadas a los 7 años en la RNM hubieran permitido un mejor tratamiento y evitado los trastornos del lenguaje y de la conducta que sufre actualmente el niño.

Es evidente que el niño sufrió una hipoxia intraparto, objetivada por el bajo Ph al nacimiento (7,06) y la acidosis perinatal constatada en el hospital La Paz. Dado que en el parto, a las 22h15, ante la presencia de DIPs I en el RCTG con RPBF, se realizó un Ph de calota craneal con resultado de 7,28, que indica acidosis leve, normal en el parto y sin riesgo de pérdida de bienestar fetal, el momento de producción de la hipoxia grave, que provoca una acidosis severa al nacimiento, es posterior (entre las 7h15 y 7h35).

Respecto a si la hipoxia sufrida durante el parto es consecuencia de una mala actuación obstétrica, como neuropediatra considero que es el ginecólogo el más adecuado para valorar esta actuación y su adecuación a los protocolos.Sí concierne totalmente a mi especialidad valorar el nexo causal entre la hipoxia intraparto y las lesiones cerebrales y su relación con los trastornos del lenguaje y de la conducta que sufre actualmente el niño.

Para ello debe comprobarse si cumplen los criterios de la AEP (Modificados de: Alastair MacLennan for the International Cerebral Palsy Task Force. BMJ 1999; 319:1054-1059.) para valorar la relación causal entre la hipoxia intraparto y las lesiones cerebrales, que son (Protocolo 26 de la AEP):

Criterios Esenciales:

Evidencia de acidosis metabólica intraparto (pH

Inicio precoz de encefalopatía neonatal moderada o severa.

Parálisis cerebral; cuadriplejia espástica o parálisis cerebral discinética.

Criterios no específicos pero que tomados conjuntamente sugieren un evento perinatal:

1. Evento centinela que ocurre inmediatamente antes o durante el parto (ej. Desprendimiento de placenta).

2. Deterioro súbito o sostenido de la frecuencia cardiaca fetal, generalmente tras el evento centinela.

Puntuación de Apgar entre 0-6 después de los 5 minutos de vida.

Evidencia de disfunción multiorgánica precoz.

Evidencia de alteración cerebral aguda mediante técnicas de neuroimagen.

Aunque el Ph arterial de cordón al nacimiento no sea

Sin embargo, no se cumple ninguno de los siguientes dos criterios. El niño no ha desarrollado precozmente una encefalopatía, ni sufre actualmente parálisis cerebral; cuadriplejia espástica o parálisis cerebral discinética, sino un trastorno del lenguaje y del comportamiento.

Respecto de los criterios no específicos pero que tomados conjuntamente sugieren un evento perinatal, solo cumple dos: no se aprecia ningún evento centinela antes o durante el parto, ni existe evidencia de disfunción multiorgánica precoz. Sí se aprecian DIPs I, que podrían asimilarse a un deterioro súbito o sostenido de la frecuencia cardiaca fetal. La puntuación de Apgar (3/4) está entre 0-6 después de los 5 minutos de vida y respecto a la evidencia de alteración cerebral aguda mediante técnicas de neuroimagen, no se aprecia en la ecografía, pero no se realizaron otras técnicas de neuroimagen, como la TAC o RNM, que hubieran podido estar alteradas.

Por tanto debe concluirse que no se cumplen los criterios que permiten relacionar la hipoxia sufrida por el niño durante el parto con las lesiones cerebrales mostradas en la RNM y con las alteraciones del lenguaje y de la conducta, que actualmente sufre el niño.

Estas lesiones cerebrales pueden ser de causa vascular, ocurridas en el periodo perinatal o ser posteriores al nacimiento.

Asimismo, el trastorno por déficit de la atención puede tener múltiples etiologías, a menudo desconocidas, sin relación alguna con la hipoxia perinatal.

Respecto a la relación del diagnóstico precoz con la evolución de las lesiones cerebrales observadas en la RNM, hay que considerar que se trata de lesiones isquémicas, no progresivas, por lo que el tratamiento solo puede dirigirse a mejorar los síntomas, una vez detectados, si es que existen, aunque se desconozca su origen'.

Después de contestar a las preguntas concretas que le ha planteado la parte actora, el informe llega a las siguientes conclusiones:

' El niño sufrió una hipoxia intraparto, evidenciada por la acidosis mostrada por el Ph al nacimiento.

No existe relación entre la hipoxia sufrida por el niño durante el parto y las lesiones cerebrales mostradas en la RNM, ni tampoco con las alteraciones del lenguaje y de la conducta.

Un diagnóstico precoz de las lesiones cerebrales observadas a los 7 años en la RNM no hubieran permitido un mejor tratamiento, ni evitado los trastornos del lenguaje y de la conducta que sufre actualmente el niño'.

Por lo tanto, para el Neurólogo don Gumersindo , es evidente que el niño sufrió una hipoxia intra-parto pero, al valorar, conforme a los criterios del protocolo 26 de la A.E.P., la relación causal entre la hipoxia intra-parto y su relación con los trastornos del lenguaje y de la conducta que el niño padece, concluye que no se cumplen los criterios que permiten establecer tal relación, y considera que esas lesiones cerebrales pueden ser de causa vascular ocurridas en el período perinatal o ser posteriores al nacimiento, así como que el trastorno por déficit de la atención puede tener múltiples etiologías sin relación alguna con la hipoxia perinatal. Por último, considera que diagnóstico precoz no guarda relación con la evolución de las lesiones cerebrales observadas en la RMN, porque se trata de lesiones isquémicas, no progresivas.

Las conclusiones de los precedentes informes periciales se comparten, en lo esencial, en el informe de la Inspección Sanitaria de 9 de noviembre de 2010, obrante a los folios 410 a 415 del expediente administrativo, y emitido por la Inspectora Médica doña Guadalupe , en el que después de expresar los datos identificativos, los motivos de la reclamación y la documentación obrante en el expediente, así como de describir los hechos averiguados, expresa las siguientes consideraciones médicas y juicio crítico del caso en los siguientes términos:

'5.- CONSIDERACIONES MÉDICAS, REVISIÓN DE CONCEPTOS, DISCUSIÓN, JUICIO CRÍTICO

La presente reclamación se basa en la posible relación existente, según la reclamante, entre la asistencia sanitaria que se le prestó durante el parto los trastornos que actualmente presenta su hijo. A fin de esclarecer los hechos ocurridos y la posible relación causal se irán analizando la situación clínica y la asistencia sanitaria prestada, así como, si la misma se ajusta a lo que refleja la bibliografía consultada y, sobre todo, a los criterios establecidos por la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO)

La paciente acude el 4 agosto de 2000 en el Hospital La Paz, a las 9,30H, con 39 semanas de gestación refiriendo contracciones. Se realiza exploración obstétrica y monitorización fetal y, a la vista de los datos obtenidos la paciente queda ingresada en la sala de dilatación.

A las 10,30H se realiza monitorización interna y amniorrexis)). A las 12 H se coloca catéter epidural y se realiza analgesia. Posteriormente se realizan exploraciones sucesivas cada 2h horas apreciándose una dilatación que progresa de forma normal siendo completa la dilatación a las 21 H presentándose en esa hora el feto en primer plano, motivo por el que se indica que comiencen los pujos activos por parte de la paciente. Hasta ese momento se actuó correctamente realizándose la exploración obstétrica en el intervalo que señala la SEGO: 'el intervalo entre cada exploración vaginal en fase activa se puede practicar cada 1-2 horas' y por otro lado comienza la fase expulsiva del parto además, en todo momento, la paciente está monitorizada para observar las posibles modificaciones de la frecuencia cardiaca fetal (FCF). La observación de la FCF es fundamental para poder determinar si existe una disminución de aporte de oxigenó al feto que pudiera conllevar a lo que se denomina 'sufrimiento fetal' y a las consecuencias del mismo.

El sufrimiento fetal (SF) puede ser definido como un síndrome clínico-metabólico, de etiología diversa, reversible en un principio, pero irreversible si persiste, que puede aparecer durante el embarazo y/o parto, que puede ser crónico o agudo. Se, caracteriza por hipoxia, hipercapnia y acidosis y que traduce un defecto de la homeostasis fetal por alteraciones en los intercambios maternofetales. Hay que reseñar que la Sección de Medicina Perinatal de la Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia (SEGO) en el año 2001 recomienda sustituir -el término de 'sufrimiento fetal' por el de 'riesgo de pérdida de bienestar social'.

Sólo se admiten como datos clínicos del deterioro fetal intraparto la expulsión de meconio, las alteraciones de la frecuencia cardiaca fetal (FCF) y las alteraciones del equilibrio ácido-base. En este caso no se produjo expulsión de meconio y, sí se detectaron a las 22,15H la presencia de DiP 1 . El DIP tipo 1 es un descenso transitorio de la FCF de más de 15 latidos/minuto, con un decalaje inferior a los 18 segundos y con la forma (a la inversa) de la contracción uterina. Suelen ser secundarios a respuestas reflejas por compresión de la presentación (cabeza fetal) sobre el canal del parto o bien por estímulos directos sobre la calota fetal, y no suelen tener ningún tipo de traducción patológica, de ahí que se consideren como patrones prácticamente de FCF normal, según la SEGO. Aún así se decidió realizar microtoma fetal que es el modo más preciso de evaluar intraparto el estado del feto ya que permite conocer la situación del equilibrio acido-base. La expulsión de meconio y las alteraciones de la FCF constituyen el SF clínico mientras que las alteraciones del equilibrio acido-base, sobre todo el grado de acidosis fetal, definen el SF bioquímico ,que es el verdadero SF, de tal modo que el concepto actual de deterioro fetal es un concepto bioquímico.

El valor normal del pH durante el parto debe ser superior a 7,20 Ul/pH, todo valor por debajo del mismo se considera acidosis. En este caso la determinación se realizó a las 22:26H arrojando un valor de 7,28, si bien, este dato no refleja acidosis la decisión obstétrica que se tomo en ese momento, dado que, la paciente llevaba más de 1 hora en período de expulsivo, que la presentación había alcanzado el III plano y, que la posición era occipito-púbica ,fue extraer el feto mediante fórceps, hay que puntualizar que las condiciones e indicaciones, para realizarlo se ajustan a lo establecido en la SEGO.

A las 22.35H nació un varón, con una circular de cordón umbilical apretada, la valoración clínica realizada al recién nacido fue la siguiente : 'Test de Apgar 3 al minuto y 4 a los 5 minutos; el pH del cordón es de 7,06 en arteria y 7,11 en vena'. Se realiza reanimación tipo III y se traslada a la UCI neonatal. Al ingreso, en dicho Servicio, el paciente presenta distrés respiratorio, Silverman de 4, por lo que se inicia oxigenoterapia en carpa (Fi02 máxima de 0,27), con buena evolución clínica, por lo que se retira oxigeno a las 9 H de vida. Presenta, asimismo, acidosis metabólica al ingreso (aunque según cifras de la SEGO que se indicarán posteriormente no existía ya que establecen que el pH debe estar por debajo de 7,0), por lo que inicia fluidoterapia con bicarbonato con normalidad gasométrica a las 3 horas de vida. A nivel neurológico presenta en los primeros días de vida temblor de oscilación amplia a la estimulación que han desaparecido en el momento del alta, sin otra sintomatología, el EEG y la ecografía cerebral a los 3 días de vida son informados como normales. Es dado de alta el 12-08-00 indicándole revisión en consulta de Neurología infantil en 6-7meses. Posteriormente sigue revisiones periódicas en ese Servicio (en los informes emitidos se señala que la impresión clínica es de normalidad clínica neurológica).

En el año 2008 el paciente es remitido por su pediatra al Hospital Infantil Universitario Niño Jesús por trastorno del lenguaje. Se le realiza RM en la que se aprecia 'lesión de sustancia blanca periventricular derecha de aspecto residual' y se diagnostica de 'trastorno por déficit de atención asociado a problemas conductuales'. Hay que valorar si la patología que presenta el paciente puede deberse a hipoxia sufrida en el parto, aunque como se ha referido anteriormente no existían datos de hipoxia fetal.

El concepto de asfixia perinatal implica que el feto y/o recién nacido ha sufrido un insulto condicionado por hipoxia y/o isquemia acompañada de acidosis metabólica antes o durante el nacimiento y que conduce a graves alteraciones de la adaptación cardiorrespiratoria tras el mismo. Es importante reseñar que ni la existencia de una puntuación baja del test de Apgar, ni un valor bajo del PH sirven por sí solos para asegurar que nos encontramos ante una situación de asfixia neonatorum. El término asfixia neonatorum debe reservarse para describir a aquellos recién nacidos que reúnan todas las condiciones. siguientes, según la SEGO: acidosis metabólica o mixta importante (pH menor de 7,0) en una muestra obtenida de la arteria umbilical; Puntuación del test de Apgar al cabo de cinco minutos del nacimiento entre 0 y 3 y al cabo de diez minutos inferior a 5; Manifestaciones neurológica neonatales (convulsiones, coma hipotonía muscular); Disfunción multiorgánica : cardiovascular, gastrointestinal, renal, hematológica ó pulmonar. No obstante si bien no existe ningún dato claro de que el paciente sufriera un cuadro de hipoxia, presenta una 'lesión de sustancia blanca periventricular derecha de aspecto residual post isquémica' diagnóstico realizado mediante RM en el año 2008. Son muchos los factores que podrían haber condicionado, prenatalmente, la presentación de dicha lesión : enfermedades maternas, trastornos placentario, patología fetal y trastornos funiculares (prolapso , nudos, compresión....), en este caso, hay que recordar que el feto presentaba una circular apretada de cordón y en estos casos al descender el feto por el canal del parto puede comprometerse la circulación de los vasos umbilicales y dificultar los intercambios maternofetales sin que ello implique que se haya producido una asistencia sanitaria inadecuada entendiendo que se han utilizado todos los medios que el caso requería'.

La valoración conjunta y racional de los medios probatorios practicados en este proceso nos lleva a concluir que el menor sufrió hipoxia intra-parto, pero no nos permite saber cuál fue su causa, si bien, en cualquier caso, no se ha acreditado que se hubiese producido infracción de la 'lex artis' en la asistencia al parto de doña María Antonieta , según resulta del informe pericial de la Especialista en Obstetricia y Ginecología doña Penélope , ni tampoco se ha justificado que exista una relación de causalidad entre la citada hipoxia intra-parto y los trastornos del lenguaje y de la conducta que padece el menor Lucio , ni que los mismos se hubiesen agravado por no haberse diagnosticado precozmente la lesión de sustancia blanca periventricular descubierta en el año 2008.

En consecuencia, la tesis que se sostiene la demanda no sólo no resulta respaldada por el informe de la Inspección Sanitaria sino tampoco por los informes emitidos por los peritos judiciales especialistas en Obstetricia y Ginecología y en Neurología, a lo que hemos de añadir que el resto de la documentación de la que disponemos tampoco arroja luz sobre la cuestión en términos que permitan despejar toda duda sobre la causa de la hipoxia intra-parto, no habiéndose justificado, en definitiva, que se haya incurrido en mala praxis en la asistencia al parto ni que el retraso de diagnóstico haya determinado que el resultado lesivo se hubiese agravado, por todo lo cual no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no ha lugar a formular condena al pago de las costas causadas en este proceso.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña María Antonieta contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial, a que este proceso se refiere, sin formular condena en costas.

Contra la presente resolución al cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días, contados desde el siguiente al de la notificación esta sentencia, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública. En Madrid a 15 de julio de 2013, de lo que, como Secretario, certifico.