Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 532/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 933/2020 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2020/0023144

Procedimiento Ordinario 933/2020

Demandante:Dña. Clara y Dña. Coro

PROCURADOR Dña. MARIA GEMA MORENAS PERONA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 532/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 9 de junio de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha visto el recurso contencioso administrativo 933/2020, interpuesto por doña Clara y doña Coro, representadas por la Procuradora doña Gema Morenas Perona y dirigida por el Letrado don Antonio Navarro Rubio, contra la resolución dictada en fecha de 18 de noviembre de 2020 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por la Letrado de su Abogacía General doña Belén Isabel de Santiago Font.

Se ha personado en autos la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López y dirigida por el Letrado don Eduardo Asensi Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso contencioso administrativo, se reclamó el expediente administrativo y, siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó solicitando sentencia 'en la que estimando la pretensión ejercitada declare la responsabilidad del Servicio Madrileño de Salud demandado y condene a indemnizar a mi representada por los daños y perjuicios causados en su persona'.

SEGUNDO. -La Comunidad de Madrid y la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) se opusieron a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por solicitar que se dictara sentencia que desestimara el recurso, con imposición de costas a la parte actora.

Habiéndose recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos con el resultado que obra en autos, presentando posteriormente las partes sus respectivos escritos de conclusiones.

TERCERO.- Terminada la tramitación del proceso, se señaló para votación y fallo del recurso el día 8 de julio de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Clara y doña Coro han interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 18 de noviembre de 2020 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada en fecha de 3 de enero de 2019 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su madre, doña Coro, por la deficiente asistencia sanitaria prestada en Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda entre los días 5 y 8 de enero de 2018, en que falleció, acusando erróneo tratamiento farmacológico, ingreso en Servicio no adecuado para la multipatología de la paciente, abordaje y cuidados en planta con evidentes errores en el tratamiento en los parámetros ventilatorios que provocaron episodios de desaturación en la paciente y agravamiento de su patología de base que desembocaron en su fallecimiento.

Al desestimar la reclamación, la resolución de 18 de noviembre de 2020 tuvo en consideración la normativa y la doctrina jurisprudencial en la materia, los hechos resultantes de la historia clínica de doña Coro, los informes de los Servicios Médicos implicados, el emitido por la Inspección Sanitaria, y el Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Madrid de 13 de octubre de 2020, con base en lo cual acogió los razonamientos y la conclusión del informe de Inspección, señalando que:

'Esta paciente presenta una Insuficiencia Respiratoria Crónica (IRC), de años de evolución. Existe una pérdida progresiva de la función respiratoria y habitualmente se ponen en marcha mecanismos de compensación, fundamentalmente renales, para corregir las alteraciones que se ocasionan en el equilibrio ácido-base. Estos enfermos tienen sus reservas funcionales disminuidas, lo que les dificulta soportar enfermedades sobreañadidas. Esta paciente tenía una infección asociada multirresistente. Por tanto, con la aparición de una insuficiencia respiratoria aguda puede reflejar un último estadio de IRC.

- La insuficiencia respiratoria aguda en pacientes con EPOC grave se asocia con una tasa de mortalidad intrahospitalaria del 6-20%. La gravedad de la enfermedad subyacente y la gravedad de la enfermedad aguda precipitante son determinantes básicos de la supervivencia hospitalaria. La mortalidad hospitalaria es más elevada si la insuficiencia respiratoria se asocia con un pH inferior a 7,25 y si el paciente necesita ventilación mecánica. Esta paciente, visto la historia clínica, para mantener una saturación de oxígeno por encima de 90%, llegó a tener un pH de 7,09 y altas cifras de pCo2. Para los pacientes con enfermedades respiratorias crónicas avanzadas, la disnea es el síntoma más incapacitante y más prevalente. Llegado un momento, el tratamiento propio de la enfermedad (inhaladores, oxígeno, antifibróticos o incluso ventilación domiciliaria), el que puede mejorar al mismo tiempo los síntomas y el pronóstico, ya no es suficiente para controlar la disnea y se hace necesario un tratamiento sintomático que debe ser consensuado con el paciente y con la familia. En este caso se informó a la familia y se decidió conjuntamente ante la situación terminal de la paciente, opiáceos y benzodiacepinas.

- La familia que realiza esta reclamación por el último ingreso de la paciente fue informada en todo momento. Sí, la paciente acudió a urgencias ante la sospecha de un Accidente Isquémico Transitorio y se siguió Protocolo mediante prueba de imagen, analítica e ingreso en Neurología para más controles y tratamiento. Se detectó cambios en su electrocardiograma y se estudió ante la sospecha de síndrome coronario. Pero la paciente presentó varios episodios de crisis aguda respiratoria.

- La Reclamación se centra en la Bipap o en gafas nasales. Este no es el problema. La cuestión radica en que con el tratamiento la saturación de oxígeno debe ser superior a 90%. Pero, en esta paciente, al presentar su última crisis, su organismo no fue capaz de soportar el tratamiento, véase el pH y la sintomatología asociada. Estamos, pues, ante una situación terminal, que, por otro lado, y lamentablemente, antes o después iba a ocurrir acorde a la literatura médica y su situación clínica.

- Ante la crisis, la que ocurrió en su segundo día en el hospital, en su primera noche en Planta de Neurología, la paciente fue vista por el médico de guardia, por los internistas, etc. Y se descartó ingreso en la UVI por su situación clínica y tras comentar la situación con la familia, se decidió tratamiento sedoanalgésico. En definitiva, se actuó acorde a Protocolo ante la situación clínica de la paciente.

Tratándose este procedimiento de la valoración desde un punto de vista técnico (médico) de la asistencia sanitaria dispensada y, a falta de otro informe pericial que goce de fuerza superior, bien por apoyarse en una razón de ciencia incontestable, bien por desvirtuar la afirmada de contrario, han de prevalecer las consideraciones del informe de la Inspección Médica, que concluye que la asistencia dispensada fue acorde a Lex Artis ad Hoc'.

SEGUNDO.- El escrito de demanda invoca los artículos 139 y siguientes y la disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, los artículos 1, 25, 26 y siguientes de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado y, considerando la procedencia de invertir la carga de la prueba, solicita una indemnización de 116.170 euros, al estimar que en el caso concurren todos los presupuestos de la acción de responsabilidad patrimonial que se reclama, a cuyos efectos argumenta:

'VULNERACION DE LA LEX ARTIS AD HOC

Primera. - En el informe de inspección médica se establece que pueden presentarse complicaciones de orígenes diferentes al que condiciona el ingreso, en el caso de Doña Coro esa complicación era su enfermedad de base, priorizándose la causa del ingreso y pasando a segundo plano el tratamiento y seguimiento de su principal enfermedad por lo que perdió su vida.

Segunda. - La exploración física del día del ingreso, indica que su estado era normal. A partir de este día el deterioro físico es constante, sin que exista en la historia clínica constancia del abordaje de dicha enfermedad de base.

Cuando tuvo la primera crisis de saturación, la familia pidió insistentemente la presencia de un especialista en Neumología. Se dijo que no había dicha especialidad en Servicio de urgencia. Ningún neumólogo la visitó durante su ingreso, existiendo una evidente falta de la utilización de medios.

Tercera. - En el Hospital carecían de BIPAP en el servicio de urgencias. Se tuvo que llevar particularmente dicho dispositivo por la familia de la paciente. La primera noche con la BIPAP, se detuvo de forma incomprensible, ni pudieron ni supieron activarla de nuevo (tuvo que llevarla la familia a casa y llamar al técnico que la revisara y no vio ningún problema).

También se establece que 'la familia no hace uso de la BIPAP', y por otro dicen mantener buenas saturaciones con la BIPAP, existiendo en dichas manifestaciones una incongruencia inadmisible.

El personal sanitario mantuvo durante muchas horas el oxígeno a 41. Esto sin BIPAP proporciona una retención de carbónicos, con sus consecuencias. El día 6 a las 20:34 horas enfermería de urgencia escribe: Saturación de oxigeno 88% con gafas a IL y 95% con 2L. A media tarde comenta disnea, se avisa a facultativo y se administra aerosoles (no es de extrañar esta disnea con tanta variación de oxígeno). Se entiende, que por qué el 7 de enero, tenía pautado gafas nasales a 31.

Y posteriormente a 21. Un continuo cambio de oxigenación, cuando en domicilio era a 31 constante y sin tener ningún problema.

Cuarta. - Durante el ingreso en planta no se realizó monitorización continua de constantes, ni telemetría. Había una con pie en un rincón de la habitación para medición de la saturación en sangre y la tensión de forma alternativa. En cuanto a la medicación, se rompió el ritmo de medicación que a diario ella llevaba.

Quinta. - En cuanto a la medicación eran las enfermeras las que hacían responsables a los familiares. Le pautaron ADIRO que jamás lo había tomado y que a posteriori aparece en los informes, retirándole toda la medicación de su patología de base.

Sexta. - El día 7 de enero empieza por desaturación a las 22 horas, se alarga el proceso hasta las 3:14 horas del día 8, cinco horas de intentos fallidos de reanimación. Se pasa 30 minutos con una saturación del 85% hasta que aparece el Médico de Guardia y no consiguiéndolo se avisa a UCI, llevando tantas horas sufriendo y con falta de oxígeno desde las 10 de la noche, según ellos, 'se decide colocar la BIPAP de la paciente modificando parámetros con buena tolerancia clínica inicial 'evidenciando un retraso en el abordaje de la complicación y una pérdida de oportunidad terapéutica.

SEGUNDO: Sobre la causa de los daños:

Se ha producido en este caso una clara negligencia en la actuación de los Servicios Públicos de Salud, del Hospital Universitario Puerta de Hierro, en cuánto a permitir que se produzcan los hechos relatados, y que han sido determinados previamente, mediante una actuación grosera, según la lex Artis ad hoc, en una clara relación causal entre la deficiente actuación y el resultado dañoso, puesto que la reacción adversa tóxica se produce por un defecto en su aplicación, defecto evitable de aplicar la lex Artis ad hoc.

El derecho a la protección de la salud recogido en el artículo 43 de la Constitución Española , y a recibir una atención sanitaria adecuada.

El resultado de fallecimiento de Doña Coro, es desproporcionado, a la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y haber sido convenientemente abordada en su momento, lo cual revela claramente la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización, según la regla res ipsa logitur.

De lo manifestado, n el informe de inspección médica se desprende que se realizó una EUTANASIA ENCUBIERTA'.

A dichas pretensiones se opone la Comunidad de Madrid apoyándose en el informe de la Inspección Sanitaria y en la resolución administrativa impugnada para sostener que en el caso de autos no se ha producido vulneración de la 'lex artis' ni falta de utilización de los medios necesarios y disponibles, por lo que no concurren los requisitos precisos para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial, considerando, finalmente, que la cantidad reclamada como indemnización es excesiva y no se ajusta a lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 40/2015 ni a los criterios indemnizatorios propios de la doctrina de la pérdida de la oportunidad terapéutica.

Remitiéndose a las actuaciones incorporadas al expediente administrativo, en especial, a la historia clínica de la paciente, al informe de la Inspección Sanitaria, a los de los servicios hospitalarios implicado, y al dictamen de praxis realizado por peritos de su designación y aportado con su escrito de contestación a la demanda, la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha solicitado la desestimación del recurso contencioso al sostener que en el caso no concurren los presupuestos de la responsabilidad patrimonial habida cuenta de que toda la asistencia sanitaria se adecuó a la 'lex artis', y de que, en consecuencia, no se acredita el nexo causal entre la misma y el resultado lesivo cuya indemnización se reclama.

TERCERO. -Para resolver las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso conviene recordar que el artículo 106.1 de la Constitución Española dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; esta previsión constitucional tuvo su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el que se establecía: ' 1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (...)'.

La normativa esencial actualmente vigente y aplicable al caso que nos ocupa está integrada por el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008 - tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial -por todas, las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2010 y las que en ella se citan- viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO.- Puesto que en la contestación a la demanda la Comunidad de Madrid sostiene que, en el hipotético caso de existir responsabilidad patrimonial, ésta sería a título de pérdida de la oportunidad terapéutica, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre 'acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto '.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que 'acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

QUINTO.- La decisión de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por la consideración de la narración fáctica que, con base en la historia clínica y en los informes de los servicios implicados, se recoge en la resolución de 18 de noviembre de 2020, hechos que son compatibles con los expuestos en el Informe de la Inspección Sanitaria y en los dictámenes periciales de praxis. Son los siguientes:

'- La madre de las reclamantes, nacida en 1931 y con antecedentes de enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC) con bronquiectasias bilaterales colonizadas por pseudomona aeruginosa (primer aislamiento en 2013), en tratamiento con ciclos de antibiótico alternando con reposo, inhaladores y oxigenoterapia a 3 litros por minuto durante 18 horas al día, cuadro de hiperreactividad bronquial e insuficiencia respiratoria crónica e hipertensión arterial, acudió el 5 de enero de 2018 a Urgencias del Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda por presentar en las últimas horas dos episodios autolimitados, de minutos de duración, exteriorizando lateralización troncular y sensación de pesadez en miembro superior izquierdo.

- A su llegada a Urgencias se encontraba hemodinámicamente estable. Se realizan TAC y angioTac sin apreciarse signos de isquemia aguda ni obstrucción de gran vaso.

- Se sospecha de posible accidente isquémico transitorio vertebrobasilar y desde Urgencias se tramita el ingreso de la paciente en planta de Neurología.

- Ante la falta de camas en ese Servicio se decide por los Servicios de Urgencias y Neurología mantenerla en Urgencias hasta el 7 de enero de 2018.

- Se mantiene a la paciente con oxigenoterapia, gafas nasales a 3 litros por minuto, y en la primera noche se pone el Bipap que aporta la propia paciente y a 4 litros porque están justas las cifras.

- A las 00:44 h del día 6, presentó un episodio de desaturación -sin tos, ni expectoración ni fiebre- que remontó tras aumento de oxigenoterapia y nebulizaciones. Se descartó broncoaspiración y se decide dieta absoluta y sueroterapia.

- El día 6 de enero de 2018 por la mañana, en el electrocardiograma se detectaron T negativas en I y aVL por lo que se realizó seriación de troponinas en cifras de descenso, sin más alteraciones del ritmo cardiaco.

- En la madrugada del 7 de enero, sigue pendiente de cama en planta de Neurología, el 'CPAP' se le apaga, la paciente se desatura y se queda con gafas nasales. Tres horas después, a las 5.30 horas la paciente presenta disnea y el médico pauta morfina, aerosoles y gafas nasales a 3 litros por minuto.

- A las 8:23 de la mañana del día 7 de enero, la saturación de oxígeno está a 88% con gafas nasales a 2 litros. Paciente estable.

- Posteriormente, a 3 litros por minuto, la saturación es de 94%. Se decide dieta blanda por túrmix y petición para ser valorada por Neumología.

- A las 15:25 horas abandona Urgencias para ir a planta de Neurología. A las 21 horas del día 7 de enero de 2018, enfermería de planta de Neurología, valora saturación de oxígeno 96% con las gafas nasales a 3 litros por minuto.

- A las 22 horas del día 7 de enero, la paciente se queja de disnea, saturación oxígeno 97% (a las 21:45 h) con gafas nasales a 3 litros por minuto. Se avisa médico de guardia. Se objetiva disnea con trabajo respiratorio, tiraje y desaturación, al 85%. A pesar de recibir aerosoles y corticoides, no llega a 90%. Se auscultan roncus y sibilancias en ambos campos pulmonares y espiración alargada. Se avisa de forma urgente a Medicina Interna porque el neurólogo de guardia cree que la paciente es recuperable.

- El especialista de Medicina Interna valora a esta paciente por desaturación y trabajo respiratorio, mala mecánica respiratoria, espiración alargada. Al aumentar oxigenoterapia se llega a saturaciones del 94-96%, mejorando el trabajo respiratorio, pero su pH es de 7.09, el pCO2 es alto y presenta mioclonías en miembros inferiores, por lo que se disminuye la oxigenoterapia consiguiendo saturaciones de 88%.

- Se avisa a la UCI que desestima intubación orotraqueal y se informa a la familia de la gravedad de la situación. A petición de la familia se descartan tratamientos invasivos y se priorizan medidas de confort, mediante sedoanestesia (cloruro mórfico y midazolam) y se ajusta la Bipap. La familia rechaza el ingreso en UCI y los facultativos consideran que no procede su ingreso en esa unidad.

- Fallece a las 15:34 h del 8 de enero de 2018'.

SEXTO. -La resolución de las cuestiones litigiosas pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y las pruebas practicadas en este proceso, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el fallecimiento de doña Coro, y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. No obstante, las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

Por haberse invocado en la demanda la doctrina jurisprudencial del daño desproporcionado, conviene tener en consideración la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), que define el daño desproporcionado como el que ' tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender'.

En la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013) se ha declarado que la doctrina del daño desproporcionado o resultado clamoroso se aplica cuando el resultado lesivo no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, sino inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención, por lo que es antijurídico, de ahí que no quepa apreciar daño desproporcionado cuando el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

Por su parte, la ulterior sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014) concreta los requisitos del daño desproporcionado en los siguientes términos:

'La doctrina del daño desproporcionado o 'resultado clamoroso' significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible - por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado'.

Es decir, conforme a jurisprudencia pacífica y consolidada, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de marzo, 17 de septiembre, 2 y 12 noviembre y 4 de diciembre de 2012, 4 de junio y 30 de abril de 2013 y 24 de abril de 2018, las reglas generales sobre la carga de la prueba se excepcionan, recayendo sobre la parte demandada la carga de acreditar que la prestación sanitaria se ha acomodado a la 'lex artis ad hoc', en aquellos casos en que el daño del paciente es desproporcionado o clamoroso ' ya que éste, por sí mismo, por sí sólo, denota un componente de culpabilidad, como corresponde a la regla 'res ipsa loquitur' (la cosa habla por sí misma) de la doctrina anglosajona, a la regla 'Anscheinsbeweis' (apariencia de la prueba) de la doctrina alemana y a la regla de la 'faute virtuelle' (culpa virtual), que significa que si se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, responde el que ha ejecutado ésta, a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción'.

Ahora bien, la inversión de la carga probatoria no se produce automáticamente por la sola presencia de un gravísimo resultado, sino que, además de requerir que exista nexo causal entre la producción de un resultado desproporcionado con la patología inicial del paciente y la esfera de actuación de los servicios sanitarios y que el daño producido no constituya una complicación o riesgo propios de la actuación médica, exige también que no se haya acreditado la causa de la producción de ese resultado, es decir, que la doctrina del daño desproporcionado no es aplicable cuando el resultado puede obedecer a un riesgo o a una complicación inherente al acto médico y/o se pueden explicar los hechos a través de las pruebas practicadas en el proceso, ya que la esencia de la doctrina no está en el hecho 'físico' de que el resultado sea desproporcionado a lo que se esperaba (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2013).

Ha de señalarse asimismo que, como norma reguladora de la sentencia, las reglas generales o principios de carga de la prueba establecidos en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, entran en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba - sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, y de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, conforme a las cuales el tribunal ha de valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra-.

Finalmente, en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento de la actuación desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica de doña Coro en el Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda, y los documentos aportados al expediente administrativo y a los autos; los dos informes del Servicios de Neurología, de 15 de febrero de 2019, y el informe de la Coordinadora del Servicio de Urgencias, de 10 de abril de 2019, todos ellos del Hospital Universitario Puerta de Hierro Majadahonda; el informe de la Inspección Sanitaria obrante a los folios 292 y siguientes del expediente, realizado el día 5 de julio de 2019 por el Médico Inspector don Virgilio; el dictamen pericial realizado a instancia de las recurrentes por el perito de designación judicial don Jose Augusto, Médico Especialista en Neumología, y sus contestaciones y aclaraciones escritas a las preguntas formuladas por las partes; y el dictamen pericial colegiado realizado por los peritos de designación de la entidad SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), don Carlos Francisco, Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista en Medicina Legal y Forense, y doña Erica, Doctora en Medicina, Especialista en Cirugía General y Digestivo, así como las contestaciones escritas de ambos a las preguntas de las partes.

SÉPTIMO.- Como se ha visto, para que surja la responsabilidad patrimonial es preciso que en la prestación sanitaria se haya vulnerado la 'lex artis' o, en su caso, producido pérdida de la oportunidad terapéutica, y que exista relación causal entre éstas y el daño cuya indemnización se pretende, cuestiones que son eminentemente técnicas, en cuanto pertenece al ámbito de la ciencia médica dilucidar si la asistencia sanitaria se prestó, o no, debidamente.

Cuando para apreciar y valorar algún punto de hecho de relevancia para resolver la litis sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al proceso el de la prueba pericial, además de los informes de la Inspección Sanitaria.

En el caso de autos se ha realizado a instancia de la parte actora un dictamen pericial, posteriormente explicado y aclarado por escrito, realizado por el perito de designación judicial don Jose Augusto, Médico Especialista en Neumología.

Se trata de un dictamen muy motivado que incluye la enunciación de sus fuentes, indicación de los antecedentes de la paciente, una detallada relación cronológica de la asistencia sanitaria dispensada a doña Coro, entre los días 5 y 8 de enero de 2018, que se apoya en múltiples referencias textuales a las anotaciones e informes clínico, consideraciones médico-legales de carácter general sobre la obstrucción bronquial y la insuficiencia respiratoria y ventilatoria crónicas graves y sobre la praxis observada en el caso de autos. Seguidamente, el perito judicial da respuesta a las cuestiones planteada en los siguientes términos:

'1. Erróneo tratamiento farmacológico.

No existe evidencia de que la paciente haya recibido ningún tratamiento farmacológico erróneo en todo el proceso asistencial descrito anteriormente.

2.- Ingreso en Servicio no adecuado para la multipatología de la paciente.

La paciente es atendida en urgencias e ingresada a cargo de Neurología, dado que el problema agudo que motiva el ingreso, y que a priori requiere de una mayor especialización, era neurológico. Pasa en urgencias las primeras 48h con telemetría, siendo valorada por los médicos de urgencias en repetidas ocasiones, por neurólogos e internistas. Posteriormente pasa a la planta de Neurología. En el transcurso de la hospitalización la paciente se descompensa de su patología respiratoria (que ya era crónica y de grado avanzado) y fallece por este motivo, pero la atención recibida probablemente no hubiera sido distinta, en lo fundamental, desde el punto de vista respiratorio, aunque el servicio donde se hubiera ingresado hubiera sido otro. La paciente recibió unos cuidados y tratamientos razonablemente adecuados desde el punto de vista respiratorio en todo el proceso asistencial, pese a lo cual la paciente acabó falleciendo por fallo respiratorio.

3.- Abordaje y cuidados en planta con evidentes errores en el tratamiento en los parámetros ventilatorios que provocaron episodios de desaturación en la paciente.

A juicio de este perito no existieron errores en los parámetros ventilatorios que provocaran desaturación de la paciente. Más razonable es considerar que la paciente sufrió episodios de desaturación a pesar de intentar corregirlos con distintos tratamientos: utilizando BiPAP y 02; con 02 sin BiPAP por intolerancia a la misma; con aerosoles de broncodilatadores, con corticoides, con antibióticos nebulizados, con diuréticos, etc...

Como se ha comentado anteriormente, la paciente tenía una patología respiratoria crónica grave de larga evolución, con un pronóstico limitado en el tiempo, que podía descompensarse en cualquier momento por una patología sobreañadida. En este caso, el desencadenante fue neurológico, un accidente isquémico transitorio, pero podría haber sido cualquier otro que hubiera alterado mínimamente la situación basal de la paciente.

4.- Agravamiento de su patología de base por la Vulneración de la Lex Artis Ad Hoc, en una relación causal. EL RESULTADO DE FALLECIMIENTO DE DOÑA Coro, ES DESPROPORCIONADO, A LA EVOLUCIÓN DE SU SITUACIÓN FÍSICA DE HABER RECIBIDO TRATAMIENTO ADECUADO Y HABER SIDO CONVENIENTEMENTE ABORDADA EN SU MOMENTO, LO CUAL REVELA CLARAMENTE LA PENURIA NEGLIGENTE DE MEDIOS EMPLEADOS, SEGUN EL ESTADO DE LA CIENCIA Y EL DESCUIDO EN SU CONVENIENTE Y DILIGENTE UTILIZACIÓN, SEGÚN LA REGLA RES IPSA LOGITUR.

Vuelvo a insistir en el concepto de que la paciente tenía una situación respiratoria crónica grave de por sí, desde hacía tiempo. Por ello precisaba 02 domiciliario y un sistema de ventilación mecánica no invasiva por la noche (BiPAP) desde hacía años. Además de su obstrucción bronquial crónica grave, su paquipleuritis con restricción pulmonar, la infección bronquial crónica por pseudomona y la hipertensión pulmonar secundaria. Todo ello con 86 años de edad.

Ante una paciente así, no resulta desproporcionado un resultado como el que finalmente se dio durante el ingreso, dado que cualquier problema añadido por pequeño que sea, puede poner al organismo al borde de la subsistencia, cuando ya se vive al borde de lo tolerable en condiciones basales.

No se evidencia tampoco una vulneración de la Lex Artis Ad Hoc en este caso. Los médicos que atendieron a la paciente hicieron lo razonablemente adecuado en todo momento, sin que existan deficiencias relevantes en la atención recibida que hubieran podido ser responsables de la mala evolución de la paciente.

Los pacientes crónicos acaban falleciendo casi siempre en una situación similar a esta paciente, cuando el organismo ya no puede soportar más insuficiencias orgánicas. Ese devenir final es inevitable y en gran medida inalterable por muchos medios que ponga la medicina en juego. Tan solo se puede cambiar en muchas ocasiones la forma de morir o el momento de hacerlo dentro de un margen relativamente estrecho. A juicio de este perito tambien estaba completamente fundamentado el priorizar las medidas de confort de la paciente, en el momento en que se hizo, en lugar de intentar mantener con vida a toda costa a la paciente en una situación que solo hubiera derivado en sufrimiento de la paciente y familia, probablemente para conseguir el mismo resultado final mucho más cruento poco más tarde'.

Y con fundamento en lo anterior expresa las siguientes

'CONCLUSIONES

· No se aprecia una vulneración de la Lex Artis Ad Hoc.

· La paciente fallece por empeoramiento de su situación basal respiratoria que era precaria desde hacía tiempo.

· La paciente recibió una atención y tratamiento razonablemente adecuado a su patología aguda y crónica, durante todo el proceso asistencial en cuestión'.

Añadiremos que, en sus explicaciones y aclaraciones a las preguntas de las partes, el perito judicial reiteró en lo esencial sus precedentes razonamientos y conclusiones.

SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE D' ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) ha aportado al proceso un dictamen pericial colegiado, realizado por los peritos de su designación don Carlos Francisco, Doctor en Medicina y Cirugía y Especialista en Medicina Legal y Forense, y doña Erica, Doctora en Medicina y Especialista en Cirugía General y Digestivo, dictamen que es compatible con el realizado por el perito judicial y que ha sido ratificado y aclarado mediante las contestaciones escritas dadas por ambos a las preguntas que se le formularon, sin alterar ni modificar el dictamen inicial.

Se trata también de un dictamen motivado que incluye la relación de sus fuentes, el análisis cronológico de los hechos derivados de la documentación consultada, y consideraciones médico legales de carácter general sobre la enfermedad respiratoria avanzada. Sigue el dictamen con amplias consideraciones periciales sobre el caso y finaliza con las siguientes conclusiones:

'CONCLUSIONES MEDICO LEGALES.

1. Dña. Coro es una mujer de 86 años con varias patologías pulmonares graves asociadas desde hace años, así como bronquiectasias infectadas reiteradas que precisa de oxígeno 18h al día con apoyo de BIPAP nocturno, además de HTA e insuficiencia cardiaca. Puede considerarse una enfermedad respiratoria avanzada.

2. Acude a Urgencias del HUPH el 5-1-2018 con clínica de ictus, activándose el código ICTUS en dicho centro, y procediéndose a la realización de pruebas acorde al protocolo establecido por la Comunidad de Madrid.

3. Los hallazgos descartan trombosis y se diagnostica de AIT vertebrobasilar. Se decide observación en urgencias, dado que no precisa tratamiento activo ni apoyo intensivo en Unidad de Ictus, ubicación acorde a la necesidad de control de la paciente estable y sin tratamiento de fibrinólisis ni trombectomía.

4. En esta zona se mantiene a la paciente durante 24 horas controlada a nivel de constantes y con telemetría dado que presentó además una onda T negativa con troponina seriada normal que descarta episodio de isquemia coronaria. Pasado este tiempo se ingresa en hospitalización de Neurología el día 6-1-2018.

5. En la planta y durante 2 días, la paciente presenta varios episodios de desaturación consecuencia del agravamiento de su proceso respiratorio, que a pesar de tratamiento correcto con soporte ventilatorio de varios tipos, corticoides, broncodilatadores, diuréticos, y otros, no responde.

6. La paciente empeora hacia una situación de disnea no controlada y un cuadro terminal metabólico, con lo que se decide previo consenso con la familia, implantar medidas de confort, falleciendo el día 8-1-2018.

7. Consideramos que la actuación sanitaria fue acorde a Lex artis, y que el fallecimiento de la paciente se debe a la situación de enfermedad respiratoria terminal que se agravó con el AIT motivo del ingreso, en el entorno de una paciente de 86 años con un cuadro crónico respiratorio muy severo'.

Es sabidoque no existen reglas generales preestablecidas para valorar las pruebas periciales, salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios aportados al proceso, y que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

Pero la prueba pericial no es el único elemento probatorio de carácter técnico a valorar: el informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones también depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido, así como de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan.

Pues bien, a los folios 292 y siguientes del expediente administrativo obra un informe de la Inspección Sanitaria realizado el día 5 de julio de 2019 por el Médico Inspector don Virgilio cuya conclusión es compatible con las de los dictámenes periciales precitados, pues en ella se afirma que:

'A criterio de este MEDICO INSPECTOR

1. Esta paciente, al presentar su última crisis, su Organismo no fue capaz de soportar el tratamiento, véase el pH y la sintomatología asociada. Estamos, pues, ante una situación terminal. Que, por otro lado, antes o después iba a ocurrir acorde a la literatura médica y su situación clínica.

2. La paciente fue vista por el médico de guardia, por los internistas, etc. Y se descartó ingreso en la UVI por su situación clínica y tras comentar la situación con la familia, se decidió tratamiento sedoanalgésico. En definitiva, se actuó acorde a Protocolo ante la situación clínica de la paciente'

Tal conclusión se ha apoyado en el examen de la reclamación, en la historia clínica de la paciente y en la documentación obrante en el expediente, que fueron examinada por el Inspector y con base en las cuales relata los hechos resultantes de dichas fuentes, a lo que siguen consideraciones médicas generales sobre la insuficiencia respiratoria crónica agudizada, su pronóstico y tratamiento y sobre el manejo del paciente con insuficiencia respiratoria crónica terminal.

El apartado de 'juicio crítico' refiere los términos de la reclamación, resume nuevamente los hechos más relavantes y contiene las siguientes reflexiones:

'Esta paciente presenta una insuficiencia respiratoria crónica (IRC), de años de evolución. Existe una pérdida progresiva de la función respiratoria y habitualmente se ponen en marcha mecanismos de compensación, fundamentalmente renales, para corregir las alteraciones que se ocasionan en el equilibrio ácido-base. Estos enfermos tienen sus reservas funcionales disminuidas, lo que les dificulta soportar enfermedades sobreañadidas, Esta paciente tenía una Infección asociada multirresistente. Por tanto, con la aparición de una insuficiencia respiratoria aguda puede reflejar un último estadio de IRC.

La insuficiencia respiratoria aguda en pacientes con EPOC grave se asocia con una tasa de mortalidad intrahospitalaria del 6-20%. La gravedad de la enfermedad subyacente y la gravedad de la enfermedad aguda precipitante son determinantes básicos de la supervivencia hospitalaria. La mortalidad hospitalaria es más elevada si la insuficiencia respiratoria se asocia con un pH inferior a 7,25 y si el paciente necesita ventilación mecánica, Esta paciente, visto la historia clínica, para mantener una saturación de oxígeno por encima de 90%, llegó a tener un pH de 7,09 y altas cifras de pCo2.

Para los pacientes con enfermedades respiratorias crónicas avanzadas, la disnea es el síntoma más incapacitante y más prevalente, Llegado un momento, el tratamiento propio de la enfermedad (inhaladores, oxígeno, antifibróticos o incluso ventilación domiciliaria), el que puede mejorar al mismo tiempo los síntomas y el pronóstico, ya no es suficiente para controlar la disnea y se hace necesario un tratamiento sintomático que debe ser consensuado con el paciente y con la familia. En este caso se informó a la familia y se decidió conjuntamente ante la situación terminal de la paciente, opiáceos y benzodiacepinas.

La familia que realiza esta reclamación por el último ingreso de la paciente fue informada en todo momento. Si, la paciente acudió a urgencias ante la sospecha de un Accidente isquémico Transitorio y se siguió Protocolo mediante prueba de imagen, analítica e ingreso en Neurología para más controles y tratamiento. Se detectó cambios en su electrocardiograma y se estudió ante la sospecha de síndrome coronario.

Pero la paciente presentó varios episodios de crisis aguda respiratoria. La Reclamación se centra en la Bipap o en gafas nasales. Este no es el problema. La cuestión radica que con el tratamiento la saturación de oxígeno debe ser superior a 90%. Pero, esta paciente, al presentar su última crisis, su Organismo no fue capaz de soportar el tratamiento, véase el pH y la sintomatologia asociada. Estamos, pues, ante una situación terminal. Que, por otro lado, antes o después iba a ocurrir acorde a la literatura médica y su situación clínica.

Ante la crisis, la que ocurrió en su segundo día en el hospital, en su primera noche en Planta de Neurología, la paciente fue vista por el médico de guardia, por los internistas, etc. Y se descartó ingreso en la Uvi por su situación clínica y tras comentar la situación con la familia, se decidió tratamiento sedoanalgésico. En definitiva, se actuó acorde a Protocolo ante la situación clínica de la paciente'.

Pues bien, como se ha dicho, las pruebas periciales practicadas en autos y en el informe de la Inspección Sanitaria coinciden al concluir que, en la asistencia sanitaria dispensada a doña Coro entre los días 5 y 8 de enero de 2018, no se ha acreditado vulneración de la 'lex artis' ni deficiencias o falta de empleo de los medios materiales y personales necesarios para tratar a la paciente, de avanzada edad y con una enfermedad respiratoria crónica grave, infección bronquial crónica e hipertensión pulmonar, factores que, en palabras del perito judicial, la condujeron ' a un estado límite, al borde de lo tolerable por el organismo, hasta el fallo respiratorio final de la paciente',cuya situación respiratoria fue empeorando progresivamente desde la primera noche del ingreso hospitalario y cuyo final 'deviene por no ser capaz de mantener una ventilación adecuada a las necesidades del organismo, a pesar de la ayuda de la BiPAP, en la medida en que pudo ayudar la misma, en la situación de descompensación durante el ingreso'.

En tales circunstancias no resulta aplicable al caso la doctrina del daño desproporcionado que se invoca en la demanda, por la doble razón de que, dado el alto riesgo derivado de la grave situación basal previa, en una paciente de edad tan avanzada, y el agravamiento de la enfermedad respiratoria terminal que condujo al fallecimiento, el resultado fatal no puede reputarse como imprevisible e inasumible; y de que el fallecimiento puede explicarse a través de las pruebas practicadas en este proceso, como ha sido el caso porque tanto el informe del Médico Inspector como los dictámenes periciales, todos ellos motivados, objetivos, coherentes con la historia clínica y con los informes de los servicios sanitarios implicados, y compatibles entre sí, han despejado toda duda acerca de que fallecimiento de la paciente se produjo como consecuencia de la concurrencia de múltiples factores que llevaron al deterioro progresivo de sus enfermedades pulmonares, imposibilitando su recuperación.

A la anterior conclusión no obsta la activación inicial del código ictus y la derivación al Servicio de Neurología, que no pueden considerarse erróneos a la vista de los síntomas y signos que la paciente presentaba cuando acudió a Urgencias y de que en ese primer momento padecía un ictus y no había riesgo neumológico, cuya primera crisis aguda se presentó con posterioridad. Se añade a lo anterior que el tiempo en que la paciente permaneció en los Servicios de Urgencias y de Neurología tampoco puede ser objeto de reproche, habida cuenta de que estuvo con oxígeno, cuyo flujo se modificaba en función de la oxigenación, manteniendo saturaciones adecuadas que oscilaron entre 96-98%, siendo de señalar que, después de bajar al 86% en la noche del día 7, se recuperó al 90% cuando la paciente fue atendida por el médico de guardia, especialista en Medicina Interna. Y como la paciente no era candidata a intubación orotraqueal y ventilación mecánica, la decisión de no ingresarla en la UCI tampoco se puede considerar contraria a los protocolos de ingreso en la misma.

Diremos, finalmente, que la cuestión relativa al consentimiento informado y a la deficiente información a la paciente o, en su caso, a su familia, no solo no se ha planteado en vía administrativa sino tampoco en sede jurisdiccional, por cuanto que las recurrentes no han cumplido con la carga de alegar tales hechos ni de desarrollar una mínima argumentación que pudieran sustentar el planteamiento de ese eventual motivo de impugnación, y ello sin perjuicio de que, en numerosas ocasiones, en la historia clínica se alude a que la paciente y su familia han sido informadas, y a la adopción de medidas consensuadas, en especial, a la limitación final de medidas terapéuticas y la priorización de medidas de confort.

Por lo expuesto, al no ser aplicable la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado, no resulta procedente alterar en caso de autos la carga probatoria que compete a las recurrentes, de acreditar la concurrencia de los elementos que integran la responsabilidad patrimonial, justificando que el fallecimiento de doña Coro se debió a la vulneración de la 'lex artis' o a la falta de empleo de los medios necesarios para tratar la enfermedad respiratoria pulmonar terminal que padecía.

No habiéndose cumplido con dicha carga probatoria, no cabe considerar desvirtuados los fundamentos de la resolución impugnada, por lo que no resulta procedente estimar el presente recurso contencioso administrativo.

OCTAVO.- El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

En el presente caso deben las recurrentes hacerse cargo del pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por doña Clara y doña Coro contra la resolución dictada en fecha de 18 de noviembre de 2020 por el Viceconsejero de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, a que este proceso se refiere, condenando a las recurrentes al pago de las costas procesales, hasta el límite máximo de 2.000 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0933-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0933-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.