Sentencia Administrativo Nº 534/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 671/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SextaC/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2015/0009885

Recurso de Apelación 671/2015

Recurrente: DURAN JOYEROS SA

PROCURADOR D. /Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

Recurrido: AGENCIA TRIBUTARIA

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Apelación nº 671/2015

Ponente: Sra. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS .

S E N T E N C I A NUM. 534

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEXTA

ILMOS . SRES . :

PRESIDENTE :

Dña .TERESA DELGADO VELASCO

MAGISTRADOS :

Dña .CRISTINA CADENAS CORTINA

Dña . EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil quince.

VISTOpor la Sala el presente recurso de apelación núm. 671/2015, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de DURÁN JOYEROS S.Acontra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Madrid de 20 de Mayo de 2015 , dictado en el Procedimiento de Entrada en Domicilio núm.215/2015, siendo parte apelada la Agencia Tributaria , Delegación Especial de Madrid representada y defendida por el Abogado del Estado .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 20 de Mayo de 2015, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 11 de los de Madrid dictó Auto en el Procedimiento de Entrada en Domicilio 215/2015 cuya parte dispositiva acordaba haber lugar a la autorización inaudita parte en el domicilio de la entidad Durán Joyeros S.A instada por el Abogado del Estado en representación de la Agencia Tributaria y sin notificación alguna a la mercantil demandada en su domicilio del clle Goya 19 para que se sometan a la inspección que se realizará el día 28 de Mayo de 2015 en horario diurno desde las 9 horas hasta las 20 y con la posibilidad de ampliar las actuaciones , si fuera necesario , a lo largo del día siguiente y a los efectos de que la Inspección de los tributos pueda ejercer las facultades que le atribuye la Ley General Presupuestaria en los artículos 142 y ss en el seno del procedimiento administrativo de comprobación e investigación tributaria de alcance general existente en relación con el contribuyente al objeto de poder recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar , ficheros , facturas, justificantes etc debiéndose permitir la entrada al personal autorizado , debiendo adoptarse las medidas necesarias al objeto de causar el menor perjuicio posible , de tal modo que no se produzcan más limitaciones al Derecho que consagra el artículo 18.2 de la Constitución que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto pudiendo, en su caso, recabar al efecto el auxilio de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad competentes. Identificando a los funcionarios de la Agencias Tributarias autorizados por ella con el cargo que desempeñan.

SEGUNDO.- la representación de las mismas ha interpuesto contra dicha Auto recurso de apelación que fue admitido a trámite.

TERCERO.-Emplazadas las partes, se elevaron los Autos a esta Sala señalándose, para la votación y fallo del recurso de apelación, la audiencia del día 10 de Noviembre de 2015 teniendo así lugar.

VISTOsiendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sra. Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se interpuso por la representación de la entidad recurrente contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de los de Madrid de 20 de Mayo de 2015 , que considerando que concurrían en el presente caso los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para permitir la entrada en domicilio, acordó autorizar la entrada de los funcionarios de la Agencia Tributaria en el domicilio de la entidad recurrente el día 28 de Mayo de 2015 en las condiciones estipuladas en el mismo.

El Auto de instancia consideró cumplidos tales requisitos porque entendió que la Administración había justificado la necesidad de entrada en domicilio.

SEGUNDO. La parte actora alega, en esencia, que es una medida excepcional, por lo que debe acreditarse su necesidad en el sentido de que sólo será viable cuando la Administración carezca de cualquier otro medio a su alcance para lograr el fin perseguido por la actividad administrativa y recuerda la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional al efecto. Afirma que el Auto carece de la motivación exigida por tal doctrina sin valorar la urgencia, necesidad y urgencia de la medida que autoriza ni siquiera en la modalidad in aliunde. Afirma que la recurrente estaba incluida en el Plan de Inspección desde el 6 de Febrero de 2015 pero no fue hasta tres meses y medio el día 19 de Mayo cuando se solicitó la autorización judicial para llevarla a cabo. Falta una verdadera ponderación judicial sobre los intereses enfrentados. Tampoco se aportó documentación en que apoyar la posible existencia de un delito o las irregularidades administrativas por lo que falta base real y la solicitud es infundada. Invoca la falta de proporcionalidad de la medida en relación con otras inspecciones de la recurrente en otras ciudades y fue excesiva la actuación inspectora incautando documentación que no está relacionada con la actuación inspeccionada. La Inspección entró sin la presencia del Secretario Judicial o del Juez invocando la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El Abogado del Estado alega, en esencia, que el Auto expone el alcance del examen de legalidad que pueden hacer en este ámbito y en cuanto a la justificación se remite a la invocada por la Administración pero en la solicitud se reflejaba la misma y se acompañaba la orden de carga en plan de inspección y la solicitud de la Delegada Especial . La autorización se fundó en la obtención de datos con transcendencia tributaria en orden a determinar la existencia de irregularidades administrativas o penales cuando hay indicios , está justificada la solicitud inaudita parte incluso antes de obtener la negativa de la empresa dado el riesgo de destrucción u ocultación . Añade que no es precisa la intervención del Secretario Judicial según los artículos 142 y 113 de la LGT ni ha existido extralimitación en los términos en que se autorizó.

SEGUNDO .En primer lugar diremos que la competencia de esta Sala, en segunda instancia, ha sido definida por la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, partiendo de la naturaleza y finalidad del recurso de apelación, en su Sentencia de 17 de enero de 2000 ( RJ 2000264) cuando afirma «.. debe recordarse la naturaleza del recurso de apelación, ya que de ella depende el alcance procesalmente posible del análisis de las cuestiones que se nos propone. Y, en este sentido, como ha reiterado esta Sala, aún cuando el recurso de apelación transmite al tribunal «ad quem» la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, el examen que corresponde a la fase de apelación es un examen crítico de la sentencia, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, pero resulta imposible suscitar cuestiones nuevas sobre las que no ha podido pronunciarse la sentencia de primera instancia que se revisa (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero [ RJ 1997560] , 25 de abril [ RJ 19973273 ] y 6 de junio [ RJ 19975183 ] y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero y 20 de febrero, 17 de abril y 4 de mayo [ RJ 19983230] y 15 [ RJ 1998 5053] y 19 de junio de 1998 [ RJ 19986257] )».

Y poner en relación este criterio con el manifestado, también, por el mismo Alto Tribunal cuando afirma ' En su Sentencia el Juez a Quo da una interpretación fáctica y jurídica, esta última no se rebate, de que el contrato existe y es válido e irrefutable, sin que se acredite error alguna en la misma y ello implica que, en principio, cabe respetar la valoración realizada por el Juez Central, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre [RJ 19997862 ], 6 de octubre [RJ 19998541 ] ó 19 de noviembre de 1999 [RJ 20001366 ], 22 de enero [RJ 2000989 ] ó 5 de febrero de 2000 [RJ 20001002]), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( Sentencias del Alto Tribunal de 30 de enero [RJ 19991336 ], 27 de marzo , 17 de mayo [RJ 19997252 ], 19 de junio y 18 de octubre de 1999 [RJ 19999659 ], 22 de enero [RJ 2000989 ] y 5 de mayo de 2000 [RJ 20006259], etc.)'.

Trasladando este criterio a la resolución que nos ocupa, esta Sala debe valorar si la autorización concedida está suficientemente fundada según los elementos que se sometieron al examen del Juzgador de instancia al formular la solicitud, desde una interpretación de si era urgente la inspección , si estaba justificada la necesidad de autorizar , y proporcional de conformidad a las normas que regulan el ejercicio de tal competencia por parte del Juez de instancia en el examen de la correlación entre la solicitud y su autorización .

TERCERO. En el Auto 208/2007 de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional se afirmaba con remisión a otras resoluciones del mismo Tribunal :

'4. Respecto del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , en los términos definidos en la STC 50/1995 de 23 de febrero , FJ5, en relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse, sino que simplemente 'debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias...precisa[ndo] aspectos temporales de la entrada' (por todas STC139/2004, de 13 septiembre , FJ2)

A tenor de la limitada cognitio de ponderación de bienes que se atribuye al Juez (interés general de la actividad inspectora, e interés particular de la mercantil titular del domicilio) y a la vista de la justificación ofrecidas fundamentos jurídicos segundo a cuarto del Auto de 27 de mayo de 2004 y cuarto de la Sentencia de 10 de marzo de 2005 , nada hay que reprochar, al respecto, a las resoluciones judiciales, en cuanto que ponderaron la necesidad e idoneidad de la medida, limitándola proporcionadamente.Por lo tanto sobre éste extremo la demanda carece manifiestamente de contenido constitucional que justifique un pronunciamiento del Tribunal (ex art. 50.1.c LOTC ).

Por lo tanto el Tribunal Constitucional se ha manifestado respecto del fundamento correcto de sus resoluciones en las autorizaciones de entrada.

Por su parte esa misma Sentencia a que se remite 134/2009 afirma :

'. En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA ), pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3.a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 69/1999, de 29 de abril , FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

CUARTO.-Así pues son cuatro las cuestiones sobre las que el Juez de lo Contencioso debe realizar la valoración jurídica para realizar una adecuada ponderación de los intereses en conflicto y adoptar las debidas cautelas para limitar el derecho en la medida estrictamente necesaria, en concreto:

- la titularidad del interesado del domicilio para cuya entrada se solicita,

-que se pretenda la ejecución de un acto con apariencia de legalidad

- que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla.

-que se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto

-.deben de precisarse los aspectos temporales de la entrada,

En consecuencia esta Sección debe revisar la Sentencia de instancia sobre la valoración efectuada en la misma de estos cuatro aspectos de la solicitud que le fue formulada.

Respecto del primero de ellos no se cuestiona que la solicitud de entrada y la propia inspección se realizó en el domicilio de la empresa.

La ejecución del acto pretendido era la Orden de carga en plan de inspección de las actuaciones de comprobación e investigación sobre el Impuesto sobre el Valor Añadido de 6 de Febrero de 2015 en función de la cual se emitió el informe propuesta de solicitud de autorización judicial de entrada y registro de domicilio fiscal fundado en la consideración de que existía un posible abuso fraudulento del régimen de viajeros previsto legalmente para exonerar del IVA español a los viajeros no residentes en la Unión Europea que habrán de satisfacer el impuesto en el país de residencia al declarar en la aduana de entrada el producto adquirido.

El posible abuso suponía la existencia de un importante volumen de ventas en dicho régimen concentrado en un número pequeño de personas de tres nacionalides distintas; el volumen de compras que excede del usual para un uso personal o familiar ; las personas adquirentes estaban relacionadas entre sí en cuanto a coincidencias de operaciones y de salida en igual fecha por las mismas aduanas y compensaciones de la devolución del IVA realizadas; un obligado tributario realiza la devolución a los presuntos viajeros mediante cheques bancarios al portador que se cobran en la joyería como compensación por las compras realizados por los mismos u otros viajeros; los mismos viajeros adquirentes realizan otras adquisiciones en otras joyerías de las ciudades de Valencia Alicante y Madrid; las compras son de relojes de marcas exclusivas y cuantía elevada con comercialización limitada; abonan en metálico las compras o en una cuantía mínima mediante tarjeta y el resto en metálico; la aduana de salida es el Aeropuerto de Madrid-Barajas. .

Los datos suministrados por la Agencia Tributaria proceden de la comprobación de las declaraciones Modelo 347 o declaración informativa anual de operaciones comerciales con terceros correspondientes a todas las que superan los 3005,06 euros e identifican el volumen de compras realizado durante los años 2011, 2012 y 2013 que corresponde a 6.783.907,45 euros, 2012 de 9.660.782,17 euros, 2013 de 9.671.262,26 euros. En dichas compras se repiten 8 compradores de nacionalidad tailandesa, 15 de nacionalidad china, y 36 de nacionalidad variada. Las devoluciones se realizan por la recurrente en efectivo a través de Tax Free en el Aeropuerto de Madrid-Barajas o mediante transferencias a cuenta en Caixabank. Además se ha investigado a tres clientes que realizan habitualmente compras de cantidad elevada de relojes de lujo que han abierto cuentas cuyo origen son los ingresos mediante transferencia procedente de joyerías de lujo entre las cuales está la recurente .

Del resultado de tales investigaciones que aparecen expuestas en el Informe Propuesta por el Inspector Jefe Regional se sugiere la existencia de una trama de compradores sin que pueda pasar desapercibido a los Joyeros vendedores que cuando menos se benefician del incremento de ventas y que pudieran estar encubriendo ventas en España o países comunitarios no exentas de IVA que no generan el derecho a devolución.

Se identificó la necesidad de solicitar la autorización de entrada en el domicilio de la empresa recurrentes para investigar en archivos informáticos, correos electrónicos dietarios, agendas documentos de identidad sobre compradores que puedan integrar la trama siendo previsible la oposición del obligado tributario teniendo en cuenta el volumen de ventas realizado.

Era preciso que se realizara sin previa comunicación en el domicilio social y fiscal del contribuyente según el artículo 177.2 del RGATO porque de lo contrario habría tiempo suficiente para hacer desaparecer los elementos de prueba que se pretenden obtener.

Además la consideró proporcional por razonable e idónea por la gravedad de la conducta que identifica con la definida en el artículo 184 de la LGT calculando que las bases imponibles dejadas de declarar corresponderían a un 1.486.414,01, 2012, 2.510.527, 25 , y 2013 2.344.872,80 euros.

En relación con este informe propuesta que sirvió de base a la orden de carga todo lo cual se puso a disposición del Juzgador de instancia hay que decir que, siendo deseable que se haga una referencia más específica de los datos examinados, sin embargo aunque de forma deductiva cabe llegar a la conclusión de la lectura del Fundamento de Derecho Segundo, que se hizo una valoración jurídica de la propia competencia para conocer y de la valoración jurídica que debía realizar y siendo así que los datos proporcionados por la Administración ponían de manifiesto una conducta mediante la cual se podía estar incurriendo en una infracción tributaria, estaba justificada la medida, deducción que ratifica esta Sección teniendo en cuenta el informe propuesta detallado elaborado por el Inspector Jefe Regional el cual si bien no constituye una imputación estricto sensu , en la medida que se elabora como consecuencia de un estudio realizado por la autoridad correspondiente en el ejercicio de sus funciones goza de la presunción de veracidad suficiente para los fines pretendidos por el escrito, es decir, dentro del ámbito de la finalidad del informe . Suficiente, en todo caso, para sustentar una orden de carga en vía administrativa y una autorización de entrada en domicilio en vía judicial.

También se expuso el ámbito objetivo de la autorización que lo constituían todos aquellos documentos en papel o soporte informático, o por vía telemática de los que pudiera obtenerse la información precisa sobre los hechos investigados. En este punto hay que decir que la autorización concedida se extiende a los documentos y objetos respecto de los que se solicitó la autorización en el apartado bajo el epílogo ' Objeto y alcance de la entrada domiciliaria' y el núcleo de dicho ámbito lo constituye el suministro de datos relativos a dichas ventas y sus pagos en las que figure como vendedor el recurrente. Por lo que ni la petición ni la autorización puede ser calificada de innecesaria ni de no urgente ni desproporcionada sino que en todos los términos de la misma subyace la necesaria investigación de tales conductas. Por lo demás se han observado, según consta en el informe posterior emitido a propósito de la entrada que la entrada se realizó por los inspectores autorizados en el Auto y en la fecha específica reflejando, además, los archivadores , cajas y carpetas que fueron incautados sin que por la recurrente se haya indicado cuál de dichas objetos contenía información ajena a la investigación.

Por lo demás esta investigación forma parte del elenco de funciones de la Inspección según el Reglamento aprobado por R.D 1065/2007 en su artículo 170 formulándose la solicitud al amparo del artículo 142 de la LGT .

En consecuencia, reúnen los requisitos formales y materiales suficientes para revestir una apariencia de legalidad.

En cuanto al acto de la incautación hay que decir que se invoca la ausencia del Secretario o del Juez sin embargo al respecto debemos referirnos al artículo 96 de la ley 30/1992 que dispone que la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad por una serie taxativa de medios y, si fuese necesario entrar en el domicilio del afectado, las Administraciones Públicas deberán obtener el consentimiento del mismo o, en su defecto, la oportuna autorización judicial en relación con el artículo 8.6 de la Ley 29/1998 que establece la competencia de los Juzgados de lo Contencioso Administrativo para conocer de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública así como para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, éste se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición.

En definitiva la competencia se extiende a los actos de inspección cuando sea preciso el consentimiento del titular sin previa solicitud al titular porque exista riesgo de oposición. Se trata de un procedimiento específico que se enmarca en el seno de la potestad de autotutela administrativa de forma que la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros procedimientos competencia de los juzgados de instrucción sino que constituye una garantía por lo que pretende prevenir la vulneración del derecho , y,obedeciendo a una finalidad preventiva es preciso una resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio fundada en la adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto propiciando que la autorización de entrada se acuerde del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La salvaguarda del derecho fundamental se realiza , por tanto, mediante la autorización judicial sin necesidad de la presencia del Secretario dado que la Ley no exige tal presencia lo que se debe a la diferente naturaleza de la entrada para prevenir una infracción que para restituir en unos derechos tal como indica el Auto del TC 136/2000

En definitiva procede concluir que si ponemos en relación las conclusiones de los informes de las Dependencias de la AEAT con las normas indicadas llegamos a la conclusión de que el supuesto era subsumible en la norma desde el momento en que se constata la posible irregularidad en la utilización de un recurso legal cual es el régimen especial para viajeros a consecuencia de la constatación de las ventas ingentes a compradores identificados a los que se les abona el importe del IVA. Esta subsunción hace innecesario el examen constitucional de la medida autorizada que no ha sido declarada inconstitucional en ningún momento y permanece como una facultad de la Inspección de Tributos.También se ha emitido un juicio de ponderación y de racionalidad inherente a la remisión al criterio y justificación de la Administración.

Por tanto la existencia de la orden, y la posible oposición de la empresa a la inspección ordenada así como la necesidad de que no se frustre la actividad inspectora ya que se funda en la comisión de posibles comportamientos infractores de normas de la Ley, son los presupuestos de la correspondiente autorización judicial urgente ' inaudita parte debitoris' ya que la entrada en los domicilios sociales llevan consigo una restricción de derechos fundamentales .

Por lo demás la norma contenida en el artículo 151.2 de la LGT dispone que la inspección podrá personarse sin previa comunicación en las empresas, oficinas, dependencias, instalaciones o almacenes del obligado tributario, entendiéndose las actuaciones con éste o con el encargado o responsable de los locales si bien los libros y demás documentación a los que se refiere el apartado 1 del artículo 142 de esta Ley deberán ser examinados en el domicilio, local, despacho u oficina del obligado tributario, en presencia del mismo o de la persona que designe, salvo que el obligado tributario consienta su examen en las oficinas públicas. Si bien la inspección podrá analizar en sus oficinas las copias en cualquier soporte de los mencionados libros y documentos. Norma esta que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el artículo 113 para el caso de que donde se pida la entrada sea el domicilio del obligado tributario. Finalmente la Orden de inspeccionar, que es el fundamento de la solicitud de autorización y de esta misma, se ha dictado con ocasión de investigar posibles conductas de la empresa, por lo que sirve al interés público de que la contribución por parte de las recurrentes se ajuste a la realidad de la facturación obtenida durante los períodos correspondientes lo que revierte en los ingresos públicos de los que se nutren los servicios públicos para todos los ciudadanos.

Por lo tanto, puesto que con los razonamientos expuestos queda patente que el Juez de instancia consideró motivada la solicitud, y dado, que al considerarla así en base a las normas invocadas no se ha incurrido en infracción alguna según el parecer de esta Sala sino que es el resultado de un juicio racional y lógico con cobertura normativa que esta Sala ratifica, no pueden apreciarse ninguno de los defectos o infracciones a que se ha hecho referencia en el recurso de apelación debiendo confirmarse íntegramente la resolución de instancia .

QUINTO .De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en relación con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 394.1 de la misma, no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales puesto que la cuestión sometida a este Tribunal presentaba dudas de derecho .

VISTOSlos preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Abajo Abril, en nombre y representación de DURÁN JOYEROS S.A contra Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 11 de Madrid de 20 de Mayo de 2015 , dictado en el Procedimiento de Entrada en Domicilio núm.215/2015, debemos confirmar íntegramente el Auto dictado en la instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Devuélvanse las actuaciones originales al órgano de procedencia con certificación de la presente Sentencia, que se notificará conforme previene el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso de Apelación 671/2015

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D. /Dña. EVA ISABEL GALLARDO MARTIN DE BLAS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 3 de diciembre de 2015 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.