Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG:28.079.00.3-2016/0020795
Recurso de Apelación 409/2020
RECURSO DE APELACIÓN 409/2020
SENTENCIA NÚMERO 534/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
D. José Ramón Chulvi Montaner
D. Álvaro Domínguez Calvo
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 409/2020, interpuesto por D. Fructuoso, representado por D. Eduardo Codes Pérez-Andújar y defendido por Dª. Beatriz San Emeterio, contra la Sentencia dictada en fecha 22 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid en el procedimiento ordinario núm. 385/2016, figurando como parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Primero.- En fecha 22 de abril de 2020 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento ordinario núm. 385/2016 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Fructuoso, representado por D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, contra la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de julio de 2016, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 25 de abril de ese mismo año y contra la resolución de la misma Dirección General de 2 de septiembre de 2016.
Segundo.- Contra la mencionada resolución judicial D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, en la representación indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
Tercero.- El Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Cuarto.- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el día de la fecha.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Fundamentos
Primero.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 22 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid en los autos de procedimiento ordinario 385/2016, en los que se venía a impugnar la resolución de la Directora General de Control de la Edificación del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 29 de julio de 2016, desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la dictada el 25 de abril de ese mismo año, que acuerda la ejecución sustitutoria de la demolición de las obras abusivamente realizadas en la finca sita en la CALLE000 núm. NUM000, planta NUM001, de la ciudad de Madrid; y contra la resolución de la misma Dirección General de 2 de septiembre de 2016, por la que se ordena la realización de las obras de restitución a su estado original el espacio habilitado para uso vividero en la última planta del edificio, de una superficie de total estimada de 60 m², adoptando las medidas de seguridad convenientes, procediendo seguidamente a demoler el núcleo levantado, paramentos, pavimentos e instalaciones si las hubiere, retirando a vertedero los escombros generados, en ejecución subsidiaria, requiriendo a los obligados el ingreso cautelar de la cantidad presupuestada (71.614,20 euros IVA incluido) en plazo y forma.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, previa exposición de los antecedentes fácticos reputados relevantes y de las posiciones contrapuestas de los litigantes, en las siguientes consideraciones: el tema de la caducidad de los procedimientos en los que de lo que se trata es de ejecutar un acuerdo de demolición ha sido suficientemente tratado por la jurisprudencia, que descarta la aplicabilidad del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 por no tratarse del ejercicio de potestades sancionadoras o de intervención sino de ejecución, siendo que la acción ejecutiva solo está sujeta a un plazo de prescripción de quince años, que no ha transcurrido entre la fecha de la orden de demolición y la del inicio del expediente (19 de agosto de 2011) o su resolución (25 de abril de 2016), máxime teniendo en cuenta la existencia de un procedimiento judicial que llevaría a plantear, incluso, tener como dies a quopara el cómputo del plazo la fecha en que se notifica la Sentencia confirmatoria de la dictada en la instancia, de 4 de marzo de 2015; en cuanto a la invocada falta de claridad y precisión del término 'obras abusivamente realizadas' y aducida imposibilidad material y jurídica del cumplimiento de lo acordado en la resolución recurrida en reposición constan las obras a realizar, habiendo sido recurrida en vía contencioso administrativa dicha resolución, por lo que el recurrente ya tuvo suficiente tiempo y suficientes vías e instancias para tratar de aclarar en qué consistían las 'obras abusivamente realizadas', cuya determinación es algo que corresponde a la fase de demolición y no a la de ejecución subsidiaria, además de haber sido descritas las obras concretas a llevar a cabo, en cualquier caso, en la resolución que se acordó la ejecución subsidiaria; en este procedimiento no puede volver a debatirse si se ejecutaron o no las obras que se ha ordenado demoler, puesto que se entiende que con la confirmación en vías administrativa y judicial de la orden de demolición ha quedado acreditada la existencia de unas obras que carecían de licencia y no han sido legalizadas o que se ha denegado su legalización, sin ser dable volver a entrar a conocer sobre si las obras que se imputan al recurrente se ejecutaron realmente o no, al existir cuatro resoluciones (dos administrativas y dos juridiciales) que ya han declarado que sí, lo que supone el nulo valor probatorio de la testifical y pericial practicadas el 27 de noviembre de 2019, por cuanto ambas inciden en la no realización de las obras que se imputan al recurrente, por parte del mismo; en cuanto a la valoración de las obras, tal como resulta del expediente, en ningún momento la efectuada y desglosada en el informe que dio inicio al expediente fue discutida de forma efectiva por el interesado, que debería haber aportado una valoración contradictoria sin verificarlo; la orden de demolición implicaba la obligación por el propietario de demoler lo ilegalmente construido y al no hacerlo da título a la Administración para emitir la orden de ejecución subsidiaria, que es lo que ha ocurrido, siendo la aducida imposibilidad de cumplimiento mera opinión de la parte recurrente, carente de informes que acrediten y sustenten dicha afirmación; es evidente, por último, que ninguna de las resoluciones recurridas debe contar con autorización judicial de entrada que, como es sabido, solo se precisa en defecto del consentimiento del titular en orden a la entrada en el inmueble a los efectos de ejecutar las obras.
Segundo.- Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Fructuoso, a través de su representación procesal, aduciendo, resumidamente: que la descripción de la obras 'ilegales' en las denuncias iniciadoras del expediente sancionador fue tan incorrecta como 'imaginada', o, lo que es lo mismo, sin base o medida física alguna, lo que se trasladó a la resolución que puso término al expediente y ulterior Sentencia judicial, cuya ejecución requiere, necesariamente, concretar con objetividad lo que hay que demoler y a ello dedicó la parte apelante sus esfuerzos en la instancia; que las resoluciones recurridas se han dictado en el seno de un procedimiento (el de ejecución subsidiaria accesorio del de disciplina urbanística) que ha caducado y no puede producir más efectos, habiendo tenido lugar el inicio del expediente el 27 de junio de 2011 y habiendo transcurrido sin dictar resolución holgadamente el plazo de diez meses que, como máximo para la tramitación del procedimiento, se fijaba en el acuerdo de inicio, sin hacer sido acordada la suspensión; que dicho plazo de caducidad es el aplicable al procedimiento de ejecución sustitutoria, por cuanto dicho procedimiento forma parte de un único procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, deviniendo aplicable en otro caso el plazo general establecido de tres meses en el artículo 42.3 de la LRJPAC, con lo que también en este caso se habría superado holgadamente el plazo y se habría incurrido en caducidad, sin discutirse en este caso si ha transcurrido o no el plazo de prescripción; que la resolución de 10 de junio de 2016, a pesar de poner fin al procedimiento de ejecución subsidiaria, no atendió -ni siquiera las mencionó- a ninguno de los argumentos que expuestos en el escrito de alegaciones que presentó el interesado, lo que supone un grave vicio generador de indefensión, con afectación de un derecho fundamental como es el de audiencia; que la Administración municipal desconocía por completo el 'estado original' de la vivienda (algo sobre lo que la Sentencia no repara, siendo esencial), siendo nula la identificación de las obras y poniéndose, incluso, en duda la existencia de 'núcleo levantado, paramentos e instalaciones, si las hubiere' y si se trata de que la vivienda del apelante recupere la apariencia original como 'única vivienda' debe entenderse que el recurrente ya ha cumplido con lo requerido por la Administración municipal, puesto que actualmente la vivienda en cuestión tiene apariencia de una 'única vivienda' en el sentido al que se refiere la Resolución de 29 de julio de 2016, al no haberse construido dos plantas en la planta quinta del edificio ni tener el edificio seis plantas porque se haya dividido la vivienda, que actualmente es única y carece de toda clase de segregación, como tampoco se ha producido incremento de volumen edificatorio alguna ni se ha aumentado la superficie del inmueble, según puede apreciarse a la vista del acta notarial que fue aportada como documento núm. 7 de la demanda y se concluye, asimismo, en el informe pericial anexo, teniendo el error de la Administración su origen en el hecho de que no fue realizada visita de inspección en el interior del inmueble, de modo que la 'identificación' de las obras objeto de la ejecución subsidiaria procede únicamente de las denuncias obrantes en el expediente, unas fotografías exteriores (para nada autenticadas de alguna manera) realizadas respecto de las que no consta que hayan sido realizadas por los propios agentes de la Policía Municipal y unos planos de vuelo aéreo que difícilmente pueden considerarse aptos para identificar unas obras realizadas en el interior de una vivienda; que, además de ello, como puede apreciarse en la fotografía núm. 4 del acta notarial que se adjuntó como documento núm. 7 de la demanda (folios 212-224 del Anexo I del expediente núm. NUM002), la infraestructura del elevador (cuya fecha es muy anterior a 2007) alcanza a la parte superior de la cubierta del edificio, lo que demuestra que es materialmente imposible que dicha altura se incrementase, habiéndose llevado a cabo cambios en la cubierta como consecuencia de las obras encargadas por la Comunidad de Propietarios del edificio, tras los requerimientos surgidos por la I.T.E. a que se hace referencia en el documento núm. 2 de la demanda, obras que finalizaron el 30 de marzo de 2009, fecha que se cohonesta con las fechas de las obras denunciadas; que existe, en consecuencia, una manifiesta quiebra de una de las premisas de toda ejecución subsidiaria, como es la de que las obras que se tratan de demoler estén absolutamente identificadas con el fin de no incurrir en excesos o gastos innecesarios, tal como se deriva de los principios de proporcionalidad y de intervención mínima que han de regir la actuación de la Administración cuando está ejercitando potestades administrativas; que la Sentencia recurrida, sorprendentemente, ha obviado los defectos que presenta el presupuesto de ejecución presentado por la Administración, constando en el expediente tan solo (folio 1 del expediente NUM002) un informe de fecha 27 de junio de 2011 en el que se indica que la superficie a demoler es de 60 m2 y que la superficie a restituir son otros 60 m2, sin especificar qué va a demolerse y qué va a restituirse, no justificándose su necesidad conforme a los principios de intervención mínima, proporcionalidad y favor libertatis, además de no figurar proyecto de obras a realizar para que el interesado pueda calibrar la procedencia, proporcionalidad y justeza de tales magnitudes; y que, en la medida en que nunca se han definido las obras declaradas ilegales, tampoco los informes administrativos han podido verificar si se ejecutado o no una obra cuyo alcance se desconoce por la Administración municipal.
Tercero.- A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone el Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Madrid: que el juzgador de instancia se pronuncia sobre cuestiones planteadas por las partes y sometidas a contradicción teniendo en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicable al procedimiento de ejecución sustitutoria que nos ocupa y pretendiendo la recurrente sustituir el criterio de la misma por el suyo propio, lo que no es admisible como fundamento de un recurso de apelación, tal y como es criterio jurisprudencial constante, debiendo estarse a las conclusiones del juzgador de instancia en relación a la valoración probatoria, por adecuarse objetivamente a los presupuestos fácticos concurrentes en el caso enjuiciado y no incurrir en errores manifiestos y evidentes en la valoración de la misma; que el recurrente pretende obtener un nuevo pronunciamiento sobre una cuestión que ya fue debatida, cual es el tipo de ampliación que realizó y la procedencia de la orden de demolición, por lo que cualquier debate que se pretenda sobre la superficie ampliada, las alturas, las instalaciones que contiene lo edificado en exceso y demás dudas que se plantean de contrario incurren en cosa juzgada, y no han de prosperar por haber sido ya objeto de resolución firme; que los plazos de caducidad de diez meses que establece el artículo 195.4 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid o de tres meses previsto en el art.42 LRJ-PAC no operan en los procedimientos de ejecución subsidiaria, que no tienen previsto un plazo específico de caducidad; que, en cuanto a la falta de identificación de las obras, se trata de una cuestión ya resuelta en el procedimiento previo interpuesto por el recurrente, quien vio desestimadas sus pretensiones por Sentencia firme, por lo que no se puede pretender en el presente que se revise una Sentencia que ya no puede ser recurrida, habiendo sido aclaradas todas y cada una de las cuestiones planteadas en el acto de la vista por la Administración mediante informe de fecha 19 de enero de 2017, como contestación a unas alegaciones presentadas por el titular dentro del expediente de ejecución subsidiaria NUM002; que queda claro que, al indicarse en la orden de demolición 'restructuración en la última planta del edificio, habiéndose levantado dos plantas y consiguiendo un aumento de superficie de más de 60 m2', se está haciendo alusión a la elevación de la altura y posición de la cubierta para generar altura suficiente para hacer vividero el bajo-cubierta, manteniéndose el número de plantas de edificio, por lo que es compatible el hecho de que la finca cuente con cinco plantas con el hecho de que se haya cambiado de posición y altura la cubierta, de ahí la rotura y retejado de la misma efectuado y reconocido por el interesado, de modo que al contrario de lo que pretende la parte recurrente, no se da cumplimiento a la sentencia sólo eliminando la escalera de acceso a planta bajo cubierta y cesando el uso vividero de la misma, sino que hay que restituir la cubierta a su altura y ubicación original y el espacio bajo cubierta a su estado anterior a la reestructuración efectuada; y que, respecto de la valoración de las obras, se ha aportado presupuesto detallado de las mismas que no ha sido desvirtuado por prueba pericial realizada de contrario, por lo que la cuantificación de las mismas por parte de la Administración debe prevalecer en aras de los principios de objetividad y validez de los actos administrativos y ante la mera negación sin prueba de los mismos por la recurrente, además de ser un presupuesto previo, por lo que podría ser modificado en función del resultado de la demolición sin que con ello se cause indefensión.
Cuarto.- La Administración Pública tiene tradicionalmente atribuida, entre otras potestades o prerrogativas, la que ha venido en denominarse potestad de 'autotutela ejecutiva', que le autoriza a ejecutar sus propios actos sin necesidad de recabar el auxilio judicial.
A esta específica potestad se refiere el artículo 99 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al establecer que ' Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley, o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención de un órgano judicial', ejecución forzosa que puede tener lugar a través de cualquiera de los medios que especifica la propia Ley, en su artículo 100 , entre los que se incluye, por lo que aquí interesa, la ejecución subsidiaria, que consiste en la realización del acto por las Administraciones Públicas -por sí o a través de las personas que determinen- a costa del obligado, medio de ejecución forzosa específicamente previsto para la efectividad de actos que, por no ser personalísimos puedan ser realizados por sujeto distinto del obligado ( artículo 102 de la Ley 39/2015), como sin duda acontece cuando se trata de la materialización de una orden de demolición de construcciones o edificaciones, como aquí acontece.
Ya se trate, como es el caso, de la ejecución subsidiaria ya de los demás medios de ejecución que autoriza el artículo 100 de la Ley 39/2015 aludido aparecen como presupuestos legitimadores de la ejecución forzosa:
a) La previa existencia de un título ejecutivo, requisito o presupuesto al que se refiere el artículo 97.1 del mismo Cuerpo legal, cuando establece que ' Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico'. Más concretamente debe tratarse de un acto administrativo formal del que resulte una obligación precisa para uno o varios destinatarios distintos de la Administración autora del acto [por todas Sentencia de esta Sala y Sección de 10 de abril de 2019 (apelación 220/2018)].
b) Que el acto que sirve de fundamento jurídico a la ejecución sea ejecutivo lo que, con carácter general, tiene lugar desde el momento mismo en que se dicte la resolución administrativa que ponga término al procedimiento, con las excepciones que contempla el artículo 98 de la Ley del Procedimiento Administrativo Común (esto es, que se trate de un acto o resolución suspendidos cautelarmente; que se trate de resoluciones sancionadoras susceptibles de ser impugnadas en vía administrativa; que una disposición establezca lo contrario; o que necesite autorización o aprobación posterior).
c) Y que el interesado haya dispuesto de la posibilidad de dar cumplimiento voluntario a lo acordado, a cuyo efecto el artículo 99 exige que exista un 'previo apercibimiento'.
Como pusimos de manifiesto en las Sentencias dictadas en los recursos de apelación 1036/2017 y 220/2018 -ambas de 10 de abril de 2019-, entre otras muchas, ' El acto administrativo ha de establecer, pues, una obligación, y esta obligación ha de haber resultado incumplida para que pueda imponerse su ejecución forzosa. La obligación, por tanto, debe estar vencida o en descubierto, y así habrá de precisarlo un acto administrativo de procedimiento. Lo cual supone que el obligado, primero, ha conocido el acto mediante su notificación formal; y segundo, que ha dispuesto de un tiempo oportuno para el cumplimiento voluntario. Es más, el procedimiento de ejecución forzosa se inicia justamente dando una nueva oportunidad para que el obligado cumpla por sí mismo, un 'previo apercibimiento', como dice el artículo 95 de la Ley 30/1992 '.
Y es la efectiva concurrencia o no de las premisas o presupuestos de la ejecución forzosa de los actos administrativos -en particular que el título ejecutivo no es oponible al ejecutado o la carencia de ejecutividad del acto que sirve de título legitimador en el caso concreto- lo que es dable cuestionar con ocasión de la impugnación de acuerdos o resoluciones de ejecución subsidiaria como la en este caso impugnada, sin ser dable pretender dilucidar en estos recursos motivos de nulidad o de anulabilidad que tuvieron que hacerse valer contra los anteriores actos de cuya ejecución se trata (en nuestro caso una orden de demolición), menos aún cuando, como aquí acontece, el acto que sirve de título legitimador de la ejecución forzosa ha sido confirmado judicialmente.
Es más y como señalamos en nuestra Sentencia de 6 de junio de 2018 (recurso 835/2017) respecto a este tipo de actos este Tribunal, incluso, se ha planteado la eventual concurrencia de la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, en relación con el artículo 28 de la citada Ley que establece que no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido recurridos en tiempo y forma, pues pudiera pensarse que el acto recurrido se dictó en ejecución de otro anterior, ya firme (por haber sido consentido o, como aquí acontece, por haber sido confirmado judicialmente), concluyendo que 'El acto recurrido en la medida que acuerda la ejecución sustitutoria no tiene un contenido equivalente al acuerdo precedente, que acuerda la demolición de las obras abusivamente construidas. Desde este punto de vista podría ser recurrido con base a motivos acaecidos después del acto cuya ejecución se pretende con el segundo, combatiendo la ejecución sustitutoria, por entenderla no procedente, por ejemplo por haberse producido un cumplimiento voluntario por parte del obligado, o por no estar previsto como medio legal para ejecutar el acto dicha ejecución sustitutoria, o por haberse producido ex post una legalización de la obra, como consecuencia de la petición de la licencia, o aún en el caso de las obras ilegalizables por un cambio de planeamiento, lo que propugnaría en aplicación del principio de proporcionalidad y menor demolición la imposibilidad de iniciar dicha ejecución sustitutoria. En consecuencia como quiera que al menos formalmente los actos no son equivalentes no puede aplicarse el apartado a) del artículo 40 de la Ley de 27 de diciembre de 1956, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , lo que no puede sin embargo significar que mediante la interposición de este recurso pueda conseguirse la anulación de actos anteriores firmes y consentidos. Por ello los motivos de nulidad solo pueden ir referidos a la procedencia o no de la ejecución sustitutoria y no a la propia demolición'.
Quinto.- Así las cosas lo primero que debemos notar es que en el supuesto concreto aquí examinado nos encontramos ante un acuerdo de demolición que ha sido confirmado judicialmente por lo que, como acertadamente se expone en la Sentencia apelada, no es dable volver a suscitar cuestiones atinentes a la efectiva ejecución o no de las obras objeto del expediente de restablecimiento de legalidad urbanística a que dicha resolución ha puesto término ni a la existencia o no de título que las legitime.
Estrechamente relacionado con lo anterior se encuentra la cuestión concerniente a la identificación de las obras a que se refiere el acto administrativo de cuya ejecución se trata, la cual ha sido ya oportunamente abordada y resuelta con ocasión del recurso contencioso administrativo en su momento interpuesto contra el aludido acto, exponiéndose al efecto en la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Madrid en fecha 25 de febrero de 2013 (rec. 104/2011), confirmada por la dictada por esta misma Sección el 4 de marzo de 2015, en el recurso de apelación núm. 955/2013 que 'La cuestión controvertida consiste en si las obras de restructuración en la última planta del edificio, habiéndose levantado dos planas y consiguiendo un aumento de superficie de más de 60 m2. Dichas se constatan en los informes de la Policía Municipal de fecha 13 y 16 de julio de 2007, y en el acta del Inspector Urbanista de 27 y 29 de febrero de 2008, constatándose además las diferencias existentes entre los vuelos aéreos de 2004 y 2007 y la situación actual, que acreditan unas obras realizadas sin licencia en el año 2008. Tras una valoración conjunta de los documentos obrantes en el expediente administrativo así de los informes técnicos municipales obrantes descritos, informes estos que al ser emitidos por empleados públicos se le ha de atribuir un valor preponderante, en virtud de su presumible objetividad e imparcialidad, lo que no excluye un ponderado examen de los demás elementos probatorios cuando éstos aporten los suficientes datos objetivos, así como de las pruebas practicadas, se pone claramente de manifiesto que las obras efectuadas no tienen una antigüedad superior a cuatro años al inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística. La prueba practicada en el proceso a instancia del recurrente resulta insuficiente para alzarse sobre el relato de hechos que se contienen en los informes técnicos municipales. Sin perjuicio de la vinculación familiar del perito D. Carlos Antonio con el recurrente lo que conlleva una mayor prevención respecto de las declaraciones efectuadas, su declaración ha resultado claramente insuficientes en ausencia de otra prueba para romper la presunción 'iuris tantum'. Dicho perito declara no tener constancia de la existencia de licencia de obras respecto de las obras, sin que pueda determinar si existieron o no obras de ampliación, y sin perjuicio de las contradicción con las manifestación de testigo Don Luis Carlos'
La efectiva ejecución de las obras objeto del expediente administrativo de restablecimiento de la legalidad urbanística, en consecuencia, es cosa juzgada y no puede volver a suscitarse con ocasión del recurso entablado contra un ulterior acuerdo de ejecución subsidiaria, a lo que no podemos dejar de añadir la consideración de que, frente a la manifestada inexistencia de las obras a que vino referido el expediente de demolición, tanto de la declaración testifical de D. Luis Miguel como de la del perito D. Juan Antonio que se denuncian por la recurrente y aquí apelante como medios probatorios no valorados por el órgano de instancia, resultaría que, en efecto, se han ejecutado obras dirigidas a conseguir la habitabilidad de un espacio preexistente (bajo cubierta) de aproximadamente 30m2.
Sexto.- Tampoco cabe hablar, como se razona acertadamente en la Sentencia apelada, de caducidad del expediente ya que la orden no se dicta en el expediente de restauración de la legalidad sino que es consecuencia de la firmeza del mismo siendo un acto de ejecución que no de procedimiento [por todas, Sentencias de esta misma Sala y Sección de 10 de abril de 2019 (apelación 1036/2017) y de 12 de mayo de 2021 (apelación 859/2019)].
Es de tener en cuenta, en efecto, que el ejercicio de la actividad administrativa sobre la relación de fondo enjuiciada en el pleito está vinculado o condicionado por la decisión judicial, de forma y manera que toda actividad de la Administración posterior tendente o dirigida a dar oportuna ejecución a la decisión judicial ya no va a ser emanada como ejercicio de una potestad administrativa, sino como manifestación de un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. La actividad administrativa, se dice, ya no es 'facultad' sino 'obligación' y no es ya una manifestación de la potestad o competencia administrativa sometida a la Ley, sino de un deber de contenido en la Sentencia y exigido por el funcionamiento del sistema. En suma, no nos encontramos propiamente ante un expediente administrativo de ejecución al que resulten de aplicación los plazos de caducidad que, para la sustanciación del procedimiento por parte de las Administraciones Públicas, contemplan las leyes administrativas de procedimiento sino ante una ejecución propiamente judicial, por más que materializada por el órgano competente de la Administración Pública.
Deviene aplicable, en consecuencia, a las actuaciones de ejecución no ya un plazo de caducidad sino el plazo prescriptivo que consagra el artículo 1964.2 del Código Civil para el ejercicio de acciones tendentes al cumplimiento de una obligación de hacer, ya se entienda que nos encontramos ante un supuesto de ejecución de sentencia, ya se considere que nos hallamos ante uno de ejecución de un acto administrativo, por aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en SSTS 17 febrero 2000 (rec. 5038/1994), 25 de noviembre de 2002 (rec. 1017/1999) y 17 diciembre 2010 (rec. 6067/2009).
La primera de las Sentencias citadas, en efecto, afirma que ' (...) aunque ni la legislación específica urbanística ni la general de procedimiento administrativo prevean plazos de prescripción para ejecutar lo acordado, el principio expuesto, junto a los de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la Constitución ) fuerzan a entender que la ejecución forzosa se halla sujeta a plazos de prescripción. En la medida en que el acto administrativo ordenó al constructor el derribo de un edificio, aquél contiene una obligación de hacer, la exigencia de cuya efectividad no puede quedar indefinidamente pendiente en el tiempo sino que por tratarse, en definitiva, de una obligación personal está sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil, que es el plazo de que la Administración disponía para acudir al mecanismo de ejecución subsidiaria (...)', en tanto que la STS 25 noviembre 2009 desecha la eventual aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por los argumentos que, resumidamente, se exponen a continuación:
a) Debe tenerse en cuenta la presencia, en los recursos contencioso administrativos, de un interés público junto a eventuales intereses privados, siendo el interés público el que exige que se rectifique -y no se mantenga- la actuación disconforme al Ordenamiento jurídico ya que la Administración debe servir con objetividad a los intereses generales y de conformidad con los principios que se mencionan en el artículo 103 de la Constitución Española, principios a los que repugnaría el que la inactividad de la Administración en cumplir una sentencia durante cinco años quedase premiada con el mantenimiento de la eficacia de un acto declarado ilegal por sentencia firme.
b) Nos encontramos, en segundo término, en presencia de dos procedimientos -el contencioso administrativo y el civil- que cuentan con estructuras diferentes y están, en principio, presididos por principios distintos, modulándose de forma significativa en este orden jurisdiccional el principio dispositivo, propio e intrínseco en la jurisdicción civil. Ello, en efecto, es lo que acontece en el inicio de la ejecución de la sentencia firme pues, frente a la necesidad de solicitud de parte - mediante nueva demanda- en el procedimiento civil, en el recurso contencioso-administrativo es el Tribunal, de oficio, el que está obligado iniciar el incidente de ejecución de sentencia.
c) A lo anterior podemos añadir la potencialidad del vigente artículo 103.1 de la LRJCA -que transforma la potestad de ejecutar las sentencias en potestad jurisdiccional- y, sobre todo, del sentido de la comunicación (artículo 104.1) que - de oficio- y luego que sea firme la sentencia, el Tribunal (a través del Secretario del mismo) remite al órgano que hubiere realizado la actividad objeto del recurso, a fin de que lleve la sentencia 'a puro y debido efecto y practique lo que exija el cumplimiento de las declaraciones contenidas en el fallo'. Obvio es, pues, que tal comunicación, y el mandato jurisdiccional que contiene, lleva implícita la potestad del Tribunal de comprobar -sin necesidad de ser excitado a ello por parte o afectado alguno- el efectivo cumplimiento de la sentencia. Sería un contrasentido ampliar la legitimación para la ejecución de las sentencias -posibilidad, por otra parte, no contemplada en la normativa procesal civil- a personas afectadas por la misma, que no han sido parte en el litigio, e impedir, al mismo tiempo, que el Tribunal que ha resuelto el litigio no lo pueda realizar de oficio en el ejercicio de su potestad jurisdiccional.
d) Y, a todo lo anterior, se añaden las concretas especialidades que la ejecución de las sentencias de este orden jurisdiccional pueden implicar, como son las relativas a la determinación de la existencia de causa de imposibilidad de ejecutar las sentencias.
Pues bien, en la fecha en la que se dictó la Sentencia, confirmatoria del acuerdo de demolición, el ya citado artículo 1964.2 del Código Civil establecía que 'Las acciones personales que no tengan plazo especial prescriben a los quince años desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación',siendo evidente que no ha transcurrido el indicado plazo; sin que la modificación del artículo 1964.2 del Código Civil (que reduce a cinco el plazo de prescripción de las acciones personales que no tengan plazo especial), llevada a cabo por la disposición final primera de la Ley 42/2005, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, sea aplicable al caso enjuiciado por razones temporales.
Séptimo.- Finalmente no cabe estimar el argumento de que las obras no aparezcan suficientemente detalladas ni puede prosperar la queja atinente a la falta de pormenorización o importe excesivo del presupuesto de la ejecución forzosa de la orden de demolición cuando, como aquí acontece, no se ha propuesto por la recurrente y aquí apelante medio probatorio alguno que acredite la irracionalidad o inadecuación del importe o coste presupuestado de los trabajos de demolición. La recurrente podía haber cuestionado la cuantía desde el punto de vista material y haber presentado presupuestos alternativos, lo que no ha verificado, limitándose a la mera denuncia formal.
Debemos tomar en consideración, además, que la cantidad fijada, aunque basada en una apreciación directa de la realidad, tiene carácter meramente provisional y está sujeta, por tanto, a una ulterior liquidación en la que habrá de justificarse el coste definitivo de las obras con la oportuna especificación por partidas siendo, en suma, una cantidad estimativa dependiente del coste real a determinar cuando se haya materializado la actuación, como poníamos de manifiesto en nuestras Sentencias de 30 de septiembre de 2015 (apelación 640/2014) y 6 de marzo de 2019 (apelación 207/2018).
Octavo.- Las consideraciones que anteceden comportan, necesariamente, la desestimación del recurso de apelación interpuesto, con imposición al apelante de las costas procesales de la segunda instancia, en ausencia de circunstancias que justifiquen lo contrario y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de nuestra Ley jurisdiccional, si bien la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado cuarto del mismo Cuerpo legal, señala 2.000 euros (más el I.V.A. correspondiente) como cuantía máxima, por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en atención a la naturaleza y complejidad del asunto, la cuantía del presente recurso y la actuación profesional desarrollada.
Por todo lo cual y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por D. Eduardo Codes Pérez-Andújar, en representación de D. Fructuoso, contra la Sentencia dictada el 22 de abril de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 26 de Madrid, confirmando la resolución apelada e imponiendo al recurrente las costas procesales de esta segunda instancia, con el límite máximo indicado en el último de los fundamentos de derecho de la presente Sentencia.
Notifíquese esta Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante una Sección de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid con la composición que determina el artículo 86.3 de la Ley jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma, recurso que habrá de prepararse ante esta misma Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el artículo 89.2 del mismo Cuerpo legal y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la ley Orgánica del Poder Judicial, que habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente n° 2612-000-85-0409-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo n° 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general n° 0049-3569- 92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos de que dimana, con inclusión del original en el Libro de Sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
