Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 534/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 105/2022 de 17 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA: 00534/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

N.I.G:33024 45 3 2021 0000038

APELACION: Nº 105/22

APELANTE: Don Fermín

PROCURADORA: Dña. Paloma Telenti Álvarez

LETRADO: Don José Luis Nava Meana

APELADO: Delegación de Gobierno de Asturias

REPRESENTANTE: Abogado del Estado

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dña. María José Margareto García

Magistrados:

D. Jorge Germán Rubiera Álvarez

D. Luis Alberto Gómez García

D. José Ramón Chaves García

En Oviedo, a diecisiete de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 105/22, interpuesto por Don. Fermín, representado por la Procuradora Dña. Paloma Telenti Álvarez, bajo la dirección letrada de Don José Luis Nava Meana, contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Gijón, de fecha 03/02/22, siendo parte apelada Delegación de Gobierno en Asturias, representado por el Abogado del Estado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Alberto Gómez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 40/21 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 03/02/22. Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento del recurso a prueba ni la celebración de vista ni presentación de conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día ocho de junio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIAAPELADA Y POSICIONES DE LAS PARTES.

El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado D. José Luis Nava Meana, actuando en representación y asistiendo a D. Fermín, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 1 de Gijón, dictada el 3 de febrero de 2022, en el P.A. 40/2022, por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 9 de diciembre 2020, por la cual se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

El Letrado del apelante, en el escrito de recurso, invoca la concurrencia de circunstancias que avalan la desproporción de la sanción impuesta, y la incorrecta aplicación, por la Sentencia de instancia, de la normativa aplicable, con especial referencia al art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, del Consejo; y del art. 28.2 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, relativos a los residentes de larga duración. Afirma que la Delegación del Gobierno se limitó a imponer la sanción de expulsión, con la aneja pérdida del derecho de entrada por un periodo de un año, sin motivar en modo alguno por qué procedía ésta en lugar de la multa pecuniaria

Por el Abogado del Estado se impugna el recurso de apelación indicando que no se cuestiona la situación de irregularidad en que se encuentra el recurrente, y, por ende, incurre el apelante en la infracción grave tipificada en el artículo 53 1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero. Se remite a la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en la Sentencia núm. 366/2021, de 17 de marzo de 2021, recurso de casación nº 2870/2020, en cuanto a la imposibilidad de la sanción de multa. Por otro lado, razona que al carecer de autorización de residencia, no le es de aplicación al apelante la protección reforzada contra la expulsión que otorga el artículo 12 de la Directiva 109/2013/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003 relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.

En cuanto a las circunstancias familiares, alega que ya fueron valoradas en la resolución denegatoria de la tarjeta de residencia, y la realidad de estas no le excusa de la obligación de solicitar y obtener una «tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión» para residir en España por tiempo superior a tres meses como familiar de ciudadano de la Unión.

Fija el hecho negativo que justifica la expulsión, tal y como acoge la Sentencia apelada, en el incumplimiento de la obligación de salida que se le advirtió al denegarle el permiso de residencia solicitado.

SEGUNDO.- MARCO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En nuestra sentencia de 17 de junio de 2020 (Apelación nº 79/19) ya recordábamos que ' el recurso de apelación no puede convertirse en una reproducción sustancial de expresiones y argumentos vertidos en la demanda original los que da respuesta la sentencia apelada de forma detallada, rigurosa y convincente; con ese método, el recurso de apelación pervierte su funcionalidad que es la crítica puntual y razonada de la sentencia apelada y no una nueva oportunidad de debate y revisión integral de lo zanjado por la instancia.

Debe traerse a colación la jurisprudencia consolidada de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, cuando conocía de recursos de apelación (Sentencias de 25 de junio y 24 de julio de 1996 ), en que declara que el recurso de apelación contencioso- administrativo tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto. En las mismas se señalaba que el recurso de apelación es un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento. De ahí que si se acomete la reproducción en el escrito de alegaciones formulado en el trámite de apelación el contenido del escrito de demanda o del escrito de conclusiones, o al limitarse, simplemente a criticar los enunciados de la sentencia arrojando datos y afirmaciones lapidarias, sin que se haga motivación o razonamiento específico dirigido a combatir extremos singulares de la sentencia apelada, se incurre, en realidad, en una práctica omisión de las alegaciones correspondientes a las pretensiones deducidas en la segunda instancia, omisión que, aunque no sea enteramente equiparable al abandono del recurso, debe conducir a desestimar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada.

Obviamente, nada impide que sean similares, e incluso los mismos argumentos en apelación que los manejados en la primera instancia siempre y cuando la misma no se limite a ratificarse, dándolos por reproducidos, y siempre que se efectúe una concreta crítica de la Sentencia apelada, pero eso sí, poniendo de relieve las razones por las que los argumentos vertidos en la primera instancia en apoyo de una concreta pretensión deberían ser acogidos, y no limitarse como en el caso que nos ocupa a un corta y pega del escrito de conclusiones, a un aluvión de datos de los que difícil es saber su origen e imposible conocer el significado lógico que se pretende con ello, al prescindirse de una ordenada vertebración de motivos de apelación, fundamentación y puntos críticos de la sentencia apelada, desembocando en un cómodo reenvío a lo dicho en demanda o conclusiones, en notas de vista o algo que resulta inaccesible a la Sala'.

El artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria al proceso contencioso administrativo, viene a señalar que el recurso de apelación puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia; de ahí que sea el ámbito de este recurso el análisis y decisión de esos motivos de apelación, y no una revisión íntegra de lo discutido en los escritos de demanda y contestación que ya fueron estudiados y resueltos en la sentencia apelada.

Pues bien, aun cuando, ciertamente, la apelante insiste en esta alzada en los motivos impugnatorios que hizo valer en la instancia, no obstante hace especifica referencia, en su escrito de recurso de apelación, a los razonamientos de la Sentencia de instancia, e intenta desvirtuarlos, con un combate dialéctico que manifiesta un esfuerzo de interpretación de los hechos constatados, contraria al que realiza la Sentencia apelada. Por ende, procede entrar en el análisis de los distintos puntos que se abordan en el recurso, en aras a evitar cualquier reproche de indefensión a aquél.

TERCERO.- ESTADO DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

En primer término hay que partir de un hecho esencial y determinante, que el recurrente, en el momento de incoarse el expediente administrativo, se encontraba en situación irregular en España, por ausencia de autorización para residir, lo que constituye una infracción tipificada por el artículo 53.1.a) en relación con el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tal como ha sido modificada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que es una infracción administrativa grave y que se describe así: «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente». Y en este punto, el apelante no ha acreditado ni en el procedimiento administrativo y en la instancia judicial, estar en posesión de un título válido que justifique su autorización de residencia en España.

Como decía esta misma Sala y Sección, en sentencia de 28 de mayo de 2021: 'La sentencia del Tribunal de Justicia (UE) de 8-10-2020 declara que 'la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

Recientemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021 declara, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807 que ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se habían venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.

En dicha sentencia de 17 de marzo de 2021 se señala que de acuerdo con nuestro derecho interno, la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada en cada caso. Y esta misma sentencia menciona entre las concretas circunstancias que, con anterioridad a la sentencia del TJUE de 23-4-2015 (Zaizoune) en la jurisprudencia del Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008 ) o incluso el desconocimiento sobre la forma, tiempo y lugar de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 , 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007 )'.

Como recuerda la sentencia apelada, la jurisprudencia había venido considerando como elementos de índole negativa que podrían justificar la decisión de expulsión circunstancias tales como la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 2007, rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007, rec. 10263/2003); el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS de 31 de enero de 2008, rec. 1743/2004, de 26 de diciembre de 2007, rec. 3573/2004, de 23 de octubre de 2007, rec. 1624/2004, de 5 de julio de 2007, rec.1060/2004, de 20 de abril de 2007, rec. 9484/2003, y de 29 de marzo de 2007, rec. 788/2004 ); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008, rec. 5853/2004, y de 25 de octubre de 2007, rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, rec. 2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS de 8 de noviembre de 2007, rec. 2448/2004) o la existencia de antecedentes penales ( STS de 31 de enero 2006, rec. 8951/2003, y su matización en la de 29 de septiembre 2006, rec. 5450/2006).

En la Sentencia de esta misma Sala de 20 de mayo de 2021, tras analizar la jurisprudencia del TJUE, y citar la STS de 17 de marzo de 2021, afirma, resolviendo un caso muy similar al de autos: ' SÉPTIMO.-En este caso ha de tenerse en cuenta que en el expediente administrativo y, en particular, en la Resolución sancionadora resulta: 'se comprueba que [en pasaporte del extranjero expedido en La Habana el 2 de marzo de 2018] no consta sello alguno de entrada o salida de España o del Espacio Schengen, por lo que se ignora cuándo, cómo y por dónde efectuó su entrada en el territorio nacional'. Pues bien, la referida sentencia del Tribunal Supremo establece como circunstancias negativas, entre otras, la de no acreditar cómo había entrado en España'.

Ahora bien, este panorama se ha visto alterado, ciertamente, por la reciente STJUE de fecha 3 de marzo de 2022 (C-409-20) ) cuya parte dispositiva establece que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4 , y 7, apartados 1 y 2 , de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.'

Esta Sentencia, que supone un nuevo paso (el tercero desde la STSJUE de 23 de abril de 2015), declara la compatibilidad del modelo español de la Ley de Extranjería que contemplaba la multa como regla general y la expulsión como excepción (supeditada está a la concurrencia de hechos negativos). Pero además, en un paso más, la STJUE viene a establecer que la sanción de multa debe ir acompañada de una advertencia del deber de abandonar el territorio español en un plazo. Se otorga pues un plazo de tolerancia para emprender el retorno, y no se excluye que dentro de él, pueda solicitarse y obtenerse un permiso de residencia que 'desactivará' la sanción de expulsión.

No obstante, la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020) vuelve a incidir en lo afirmado en la STS de 17 de marzo de 2021, y así, refiere: 'A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021, que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada'. La referida sentencia de 17 de marzo de 2021, recurso 2870/2020, reconoce 'la dificultad que comporta determinar una casuística sobre cuándo, conforme a la interpretación del artículo 57.1º de la LOEX, de acuerdo con las exigencias de la Directiva y la necesidad de la concurrencia de factores o circunstancias añadidas a la estancia irregular, procede dictar una orden de expulsión. Será la motivación y el examen de las circunstancias que concurran en cada caso cuando podrá justificarse, conforme al principio de proporcionalidad, dicha decisión de retorno. No obstante, es lo cierto que a esos efectos son aprovechables los pronunciamientos de este Tribunal Supremo, para cuando interpretó el mencionado precepto antes de la aprobación de la Directiva y era necesario, en base al principio de proporcionalidad --que no se dudaba era el que debía regir aunque aún no estaba añadido en el precepto formalmente--; en relación a la posibilidad de adoptar la Administración una orden de expulsión'. Y posteriormente se añade que: 'En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen 8 de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767)'. Y más adelante la sentencia incorpora la pauta de interpretación ofrecida por la Instrucción 11/2020 de 23 de octubre de 2020, del Ministerio del Interior, cuando dispone que ' En la misma, se consideran como circunstancias 'que puedan motivar dicha ' propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos...'.

CUARTO.- VALORACIÓN DE LA PRUEBA EN EL CASO DE AUTOS.

La aplicación de la doctrina expuesta al presenta caso, parte de considerar que el único hecho negativo que se ha valorado por la Administración, al margen de la propia estancia irregular, es la omisión por el recurrente de la obligación legal de salida que establece el art. 28.3.c) de la LOEX, tras serle denegado una solicitud de autorización de residencia, más en concreto, de residencia de familiar ciudadano de la UE realizada el 17/05/2019, y denegada el 29/07/2019, según consta en la Resolución de la Delegación de Gobierno impugnada.

Pues bien, la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019), razona: ' Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva. Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64. Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º. Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, '[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .' Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular. La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento. Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva. Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma. Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible. Sostiene el Abogado del Estado en su argumentación que en tales supuestos, al aplicar la opción, la Administración puede considerar, al aplicar el imperativo principio de proporcionalidad, que el incumplimiento previo de una orden de salida voluntaria justificaría decretar la expulsión con exclusión de la multa. Sin embargo, aun aceptando esa opción, no se olvide que la expulsión comporta la concesión de un nuevo plazo de salida voluntaria.'.

Y termina señalando esta STS en respuesta a las cuestiones suscitadas: ' Conforme a los razonamientos anteriores, hemos de ratificar la interpretación que ya hicimos en nuestra sentencia 366/2021, de 17 de marzo, en el recurso de casación 2870/2020 (ECLI:ES:TS:2021:1181 ), reiterada en sentencia 750/2021, de 27 de mayo, dictada en el recurso de casación 1739/2020 (ECLI:ES:TS:2020:2339), en concreto que' ha de entenderse: Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa. Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria. Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia con relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'.

La cuestión será pues determinar si la omisión de la exigencia de salida, derivada de la desestimación, o inadmisión, del proceso de regularización, conlleva el mismo efecto que supondría infringir una orden directa de salida en el seno de un procedimiento sancionador. Y es en este punto, cabe señalar:

A) No existe una perentoria y directa orden de salida, pues lo único que dice la resolución de expulsión y reitera la abogacía del estado es que la denegación conlleva la salida obligatoria del territorio nacional en un período de quince días desde su notificación.

Si el hecho infractor es la estancia en territorio español sin autorización, esta base y reproche absorbe la circunstancia del incumplimiento del abandono de territorio, pues si lo hubiese cumplido no concurriría la tipicidad de la infracción. En términos simples, y reveladores del absurdo jurídico, si se castiga la permanencia ilegal en el territorio no puede considerarse agravante no cumplir su deber de irse del territorio; en esta idea la STS de 18 de febrero de 2022 (rec.5883/2002) rechaza que sea «hecho negativo», que agrave la estancia ilegal, el que no se haya solicitado autorización o prórroga o regularización, pues es un «dato propio de la situación» de estancia ilegal.

Añadiremos que el principio non bis in ídem impide que aquellas circunstancias tomadas en consideración como integradoras o elementos del tipo de la infracción administrativa -en nuestro caso la permanencia en el territorio español - puedan operar, al propio tiempo, como criterio de graduación de la sanción a imponer (por todas, en el ámbito tributario, la STS 1 diciembre 2011, rec. 336/2008). Así se proscribe tajantemente, en el ámbito penal, con aplicación a la potestad punitiva sancionadora, el artículo 67 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre: ' Las reglas del artículo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse'.En definitiva, si el hecho infractor del apartado a) del art. 53.1 de la Ley de Extranjería, toma en cuenta la estancia ilegal en el territorio, no puede agravarse con la circunstancia de 'no haber salido del territorio' pues si esta no se diese, aquél no podría cometerse. O sea, la finalidad, bien jurídico y conducta que reprocha la infracción tipificada en el art.53.1 a, ('Encontrarse irregularmente en territorio español...') es la misma que ampara el reproche a no haber cumplido con la 'salida obligatoria de territorio español', o sea, que permanece en el mismo. Concurriría el supuesto del bis in ídem, al usar para castigar dos veces el mismo supuesto fáctico: la permanencia irregular se utiliza primero para invocar la infracción grave subsumible en el art. 53.1 a) y después se vuelve a tener en consideración para considerarlo agravante determinante de la mayor sanción posible, la expulsión. No puede disociarse la agravante sin que se disuelva la infracción principal, pues si el extranjero hubiere cumplido con la salida obligatoria, no habría permanencia irregular en el territorio. En el ámbito penal se ha establecido que 'Un mismo hecho, situación o circunstancia en general no puede operar jurídicamente por dos veces, esto es, ser doblemente valorado a la hora de fijar la responsabilidad del reo ( STS, Penal, 25 de enero de 2.002, rec.206/2001).

B) No puede derivar en hecho agravante con consecuencias sancionadoras la referencia a título de advertencia de algo cuya fuerza deriva directamente de la ley, y que no incorpora voluntad administrativa innovativa o aplicativa propia de una orden de ejecución en sentido técnico; en efecto, la orden de salida obligatoria no constituye un acto administrativo directo, específico, singular, perentorio y dictado previa instrucción de expediente al efecto.

C) En tercer lugar, el principio de igualdad impide que al sancionar al extranjero con permanencia ilegal se traten igual distintas situaciones. Así, el denominador común a los 'hechos negativos' o agravatorios determinantes de la expulsión, consolidados jurisprudencialmente, es la gran entidad o magnitud del reproche, de manera que repugna la razón que se equipare a quien solicita regularizar su situación ante la administración (documentado y sin antecedentes penales), con quien no solo no lo solicita sino que está indocumentado o con el hecho negativo de contar con antecedentes penales.

D) En cuarto lugar, el principio de proporcionalidad impide castigar con mayor rigor a quien ejerce un derecho que a quien lo vulnera. En efecto, con la interpretación patrocinada por la administración, si alguien está en situación de estancia ilegal y no se molesta en solicitar la protección internacional u otra autorización de residencia, sería sancionado con multa, mientras que si esa misma persona se molesta en intentar regularizar su situación y se la deniegan, sería sancionable con expulsión.

Por tanto, considera la Sala que esa denegación de la autorización de residencia como familiar de residente comunitario (cuya solicitud revela una voluntad de regularización) acompañada del deber de salida del territorio no constituye por sí misma hecho negativo añadido a la mera estancia ilegal, que pueda determinar por sí solo la expulsión, sin concurrir otros hechos agravantes distintos de la mera estancia irregular.

Por eso, en estos casos en que el deber de salida se anuda por la norma a la denegación de la autorización, que la incorpora como cláusula de estilo, solo cabría la consecuencia de sanción pero con multa por elementales razones de proporcionalidad. O sea, existe incumplimiento de un deber legal que es no haber salido del país pese a advertírselo en un procedimiento no sancionador, pero el mismo es de entidad menor y sin la gravedad propia de los hechos negativos típicos referidos a la posesión de antecedentes penales o estar indocumentado, que revisten entidad suficiente para justificar la expulsión.

Sentada la ilegalidad de la resolución administrativa, hemos de abordar la extensión de nuestro pronunciamiento, a cuyo fin citamos la STS de 27 de diciembre de 2021 (rec.7279/2020) que precisa que a 'por los órganos jurisdiccionales, a los que solo corresponde la comprobación de la motivación y valoración efectuadas por las autoridades administrativas', sin que lógicamente pueda los tribunales contencioso-administrativos reconstruir la apreciación de tipicidad y sanción impuesta por la Administración, sino que al tratarse de potestad sancionadora, la misión jurisprudencial es expulsar del ordenamiento jurídico los actos sancionadores viciados de nulidad pero sin reincorporar nuevas sanciones de distinta entidad, menor ni mayor. En este sentido, la STSJ de Asturias de 31 de julio de 2014 (rec.125/2014) 'la determinación de la misma corresponde a la Administración, estimando en parte los recursos de apelación interpuestos por la Administración de modificar la sanción de expulsión por la multa en las sentencias de instancia, manteniendo el criterio ( sentencias de 28 de marzo de 2012 y la antes citada, entre otras), que siendo posible la imposición de una sanción de multa, en lugar de la expulsión, 'la elección en cada caso corresponde a la Administración competente que ha de motivar su decisión y dentro del principio de proporcionalidad, con el adecuado juicio lógico para el correspondiente control en esta vía judicial, debiendo estimarse la pretensión subsidiaria del recurso de apelación, con la revocación de la Sentencia apelada en este extremo, para que la Administración se pronuncie, en su caso, sobre la sanción de multa procedente',

Por ello, hemos de estimar el recurso de apelación y en su virtud revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de la Resolución del Delegado del Gobierno en Asturias de fecha 9 de diciembre 2020, por la cual se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

QUINTO.- COSTAS.

Dada la estimación del recurso de apelación, en aplicación del art. 139 de la LJCA, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado D. José Luis Nava Meana, actuando en representación y asistiendo a D. Fermín, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 1 de Gijón, dictada el 3 de febrero de 2022, en el P.A. 40/2022, por la que se acuerda desestimar el recurso interpuesto por el citado recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de fecha 9 de diciembre 2020, por la cual se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un año por la comisión de una infracción del art. 53.1.a) de la Ley de Extranjería.

En consecuencia, con revocación de la Sentencia apelada, se declara la nulidad de la Resolución impugnada.

Dada la estimación del recurso no procede imponer las costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos y firmanos.