Sentencia Administrativo Nº 535/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 757/2007 de 11 de Marzo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA (BIS)

En la ciudad de Valencia, a once de marzo de 2009.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 535/09

En el recurso contencioso-administrativo número 757/2007 interpuesto por DRAGADOS S.A., representado por el Procurador D. Sergio Llopis Aznar y defendido por la Letrada Dª Mª del Carmen Recio Sanz.

Es Administración demandada la GENERALITAT VALENCIANA, representada y defendida por la Sra. Abogada de este Ente público.

Constituye el objeto del recurso un acuerdo dictado, con el intermedio de la ficción legal del silencio administrativo de corte negativo, por parte de la Consellería de Infraestructuras y Transportes. Este acuerdo rechaza el abono de las cuantías reclamadas en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones de obras 1ª, 2ª, 3ª y final relativas al vínculo contractual establecido, entre los ahora litigantes, el diecinueve de agosto de 2004 en el seno de esta actividad constructiva:

"Ampliación puente sobre el barranco de la Casella en la CV-41"

La cuantía se fijó en 21.628,02 ?.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso por la parte actora, se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente Administrativo.

SEGUNDO. Recibido el expediente administrativo , se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase Sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico, el acto Administrativo impugnado.

TERCERO. Dado traslado del escrito de la demanda a la representación de la administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma oponiéndose a la misma y suplicando se dictara sentencia confirmatoria de los acuerdos recurridos.

CUARTO. No habiéndose recibido el proceso a prueba, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para Sentencia (tras conceder a éstas trámite de conclusiones escritas).

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día diez de marzo de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Dragados S.A. cuestiona, en el proceso, la conformidad a Derecho de un acuerdo dictado, con el intermedio de la ficción legal del silencio Administrativo de corte negativo, por parte de la Consellería de Infraestructuras y Transportes.

Este acuerdo ha rechazado el abono de las cuantías reclamadas en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones de obras 1ª, 2ª , 3ª y final relativas al vínculo contractual establecido, entre los ahora litigantes, el 19 de agosto de 2004 en el seno de la siguiente actividad constructiva:

"Ampliación puente sobre el barranco de la Casella en la CV-41"

En los Hechos Primero y Segundo del escrito de demanda se explica que el 14 de febrero de 2005 se levantó (a) el acta de recepción de la obra así como que la recurrente ha presentado los días 26 de julio y 25 de noviembre de 2005 , 26 enero y 2 junio 2006 otros tantos escritos de reclamación de la deuda que la Comunidad Autónoma mantiene con ella por la falta de cumplimiento , dentro de los marcos temporales a los que hace referencia el ordenamiento jurídico aplicable (con cita de los artículos 99.4 y 147.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), de la obligación principal que recae sobre el dueño de la obra: la de satisfacción, en plazo , de las cuantías económicas pactadas.

En el antecedente fáctico número cuarto señala que (b) con posterioridad a la interposición del recurso Contencioso- Administrativo - lo que sucedió el 5 de septiembre de 2006 -, la Comunidad Autónoma ha pagado "... parte de lo adeudado, siendo aún más cierto que tales abonos, no agotaban la reclamación efectuada por esta parte, pues toman en consideración criterios de cuantificación de los intereses erróneos". Además, dice que:

"... tal cantidad (que tampoco coincide con la reclamada por esta parte) aun no ha sido abonada, por lo que a la anterior cifra de 20.281 ,45 ? deben añadirse los 35.203,28 ? que fueron reclamados por esta parte en los escritos de reclamación previa".

El cálculo erróneo de la deuda de intereses que ha fijado la parte demandada tiene su origen en dos conceptos (c): - el dies ad quem o fecha final del cómputo; - la existencia de reducciones en la cuantía reclamada que (para la defensa en juicio de la parte actora) carecen de justificación y cuyo amparo con el Derecho aplicable debe justificarse, según mantiene esa parte procesal, en el seno del escrito de contestación a la demanda por no obrar referencia alguna a dicha temática en el ámbito del expediente administrativo al que corresponde el proceso 757/2007:

"... puesto que el día de finalización del cómputo de intereses de demora ha de ser el día en que de manera efectiva y real, el dinero, la transacción del abono, se ingresa en las cuentas de la contratista".

"... esta parte observa que en las liquidaciones efectuadas por la Consellería, ésta emplea una "base liquidable" cuyo importe es menor que el correspondiente a los importes de las certificaciones de obra, que fue el empleado por esta parte para cuantificar los intereses de cada una de ellas (...) habrá de estarse a lo que al respecto se argumento de contrario en el escrito de contestación a la demanda".

En último término , dice que (d) la deuda reclamada ha generado, a su vez , intereses de demora - siguiendo los términos legales vigentes en el artículo 1109 del Código Civil, precepto que reproduce en el Fundamento de Derecho Quinto de la demanda - a partir del momento en que se produjo la reclamación judicial de la misma.

SEGUNDO.- Accedemos, de forma parcial , a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Dragados S.A. mantiene en el seno del recurso 757/2007.

La decisión del tribunal parte de estos razonamientos.

1.- "... la actora incluye en su cálculo el IVA" (página 3ª , escrito de contestación a la demanda).

a.- Dice así el artículo 75.Uno. 2º bis de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido :

"Cuando se trate de ejecuciones de obra , con o sin aportación de materiales, cuyas destinatarias sean las Administraciones públicas, en el momento de su recepción, conforme a lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ".

Este criterio es asumido por parte de la Comunidad Autónoma - aunque nada diga sobre ello el escrito de contestación a la demanda que se ha formulado en el proceso 757/2007 - en el seno de la propuesta de aprobación del gasto y liquidación de intereses que recoge el expediente Administrativo (folio 3.5), pero únicamente en lo que hace al cómputo de la deuda de intereses reclamado sobre una de las certificaciones: certificación final de obra , emitida el 1 de junio de 2005

Y es que , efectivamente, en tal propuesta se toma como base liquidable la cuantía económica que aparece en esa certificación bajo el concepto de "obra ejecutada" - con una pequeña disimilitud que parte de la falta de reconocimiento del Derecho que ostenta el contratista a incluir las tasas de inspección y de dirección de obra -: 621.079 ,70 ? más el 16 % de este importe en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido, resultando una cuantía económica total establecida como base para, con ese presupuesto , calcular la deuda de intereses de 699.983,48 ? frente a los 720.452,45 ? que recoge la certificación de junio 2005.

b.- La discusión jurídica planteada en la litis ha de circunscribirse, entonces, a las certificaciones de obra parciales emitidas durante la ejecución de la actividad constructiva que puso en práctica el solicitante de la heterotutela judicial. Se trata de un total de 3 certificaciones, por importe de (principal más IVA) 100.000 ?, 83.032,98 ? y 720.452 ,45 ? respectivamente.

La defensa en juicio de Dragados S.A. invoca, en el seno del escrito de conclusiones, la sentencia dictada el 29 de junio de 2007 por la Sección 3ª de este Tribunal superior de Justicia, Sala de lo contencioso-administrativo, reproduciendo, con suficiente amplitud , las declaraciones jurídicas que en ella se efectúan acerca del Derecho a incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido en la certificación que , de forma tardía, es satisfecha por la administración.

La defensa en juicio de la Comunidad Autónoma alega, por su parte, que este tribunal ha dictado distintas Sentencias en las que asume un criterio jurídico distinto. Entre ellas enumera las STSJCV, 3ª, 160, 851 y 1641/2007 y una Sentencia de 9 mayo 2008, reproduciendo el texto vigente en otra de 31/10/2007 .

c.- El tribunal no se decanta por ninguna de las dos soluciones jurídicas propuestas por quienes en el proceso 757/2007 disponen del carácter de partes, al estimar que las referencias normativas aplicables impiden reconocer - por una parte - el Derecho que reclama Dragados S.A. a que la cuantía base para el cálculo de la deuda de intereses relativo a las certificaciones 1ª , 2ª y 3ª de la obra "ampliación puente sobre el Barranco de la Casella en la CV-41" sea, en el íntegro periodo al que alcanza la demora, el principal más IVA.

Pero dicha normativa tampoco habilita para que el tribunal reconozca la corrección de la tesis que articula la Sra. Abogada de la Comunidad Autónoma, tesis a tenor de la cual habríamos de estimar que el pago del Impuesto sobre el Valor Añadido no genera intereses de demora a pesar de que el devengo del Impuesto se ha producido, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, con anterioridad al momento de abono del principal adeudado (principal vinculado con la deuda de intereses).

Dice así el artículo 75. Dos de la Ley del IVA :

"No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en las operaciones sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el impuesto se devengará en el momento del cobro total o parcial del precio por los importes efectivamente percibidos".

Recuérdese que la cita legal del apartado Uno era la de que el devengo del Impuesto (época temporal en que el mismo ha de satisfacerse por el sujeto pasivo: "Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto: 1º. Las personas físicas o jurídicas que tengan la condición de empresarios o profesionales y realicen las entregas de bienes o presten los servicios sujetos al Impuesto", artículo 84 LIVA ) coincide con:

"... el momento de su recepción, conforme con lo dispuesto en el artículo 147 del Texto Refundido".

El sentido que ha de concederse al apartado Dos es el de adelantar la época temporal que , de forma genérica (cuando se produce la recepción de tal actividad constructiva), fija el apartado Uno para las ejecuciones de obra contratadas por los Entes de Derecho público siempre que el Ente contratante efectúe algún/os abono/s parciales durante la ejecución del vínculo, antes de la recepción de la obra. En este supuesto, el devengo del tributo varía, coincidiendo con el momento en que se produzca el cobro parcial:

"... que originen pagos anticipados anteriores al hecho imponible"

Pero el supuesto litigioso abierto en el proceso 757/2007 - supuesto que dispone de una idéntica trabazón fáctica a aquéllos que dieron lugar a las Sentencias que citan las partes del conflicto - es disímil al previsto por el legislador estatal.

Aquí concurre un pago tardío del principal correspondiente a las certificaciones parciales y este pago se produce en un momento posterior a aquél que, in genere , fija la normativa aplicable a los efectos de determinar la fecha de devengo del IVA:

"... en el momento de su recepción":

Así, y por lo que respecta al proceso 757/2007 , resulta que mientras el acta de recepción de las obras vinculadas con la "ampliación del puente de la Casella en la CV-41" se produjo el 14 de febrero de 2005 (folio 3.2 del expediente Administrativo), fijándose el periodo de nacimiento de la obligación de pago de la última certificación , final de obra, a los cuatro meses de esta fecha: 14 junio 2005 - como, de común acuerdo, mantienen los litigantes a la vista de las fechas que consignan tanto el escrito de solicitud vinculado con la existencia de una deuda de intereses que formula Dragados S.A. como la propuesta de aprobación del gasto y liquidación de intereses que efectúa la Generalitat -, las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª se pagaron en las siguientes fechas:

- 15 julio 2005 (1ª); - 12 noviembre 2005 (2ª y 3ª).

La falta de sintonía que media entre devengo del IVA versus pago del principal de las certificaciones de obra 1ª, 2ª y 3ª ha causado un perjuicio a la parte actora , por deber satisfacer un tributo - dado su carácter de sujeto pasivo del mismo - en el mes de febrero de 2005, no recibiendo el abono de la cuota tributaria correspondiente hasta un momento posterior a aquél que, de conformidad con lo establecido por la normativa aplicable en materia de contratos públicos, fija el ordenamiento jurídico. Este momento es, en la controversia , el 14 de junio de 2005, a los cuatro meses de la recepción.

d.- En función de lo expuesto hasta ahora , el tribunal establece que Dragados S.A. cuenta con el Derecho a que la base liquidable que ha de fijar la Comunidad Autónoma con el objeto de calcular los intereses de demora relativos a las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª incluya el Impuesto sobre el Valor Añadido a partir del día 14 junio 2005 , y hasta el momento final en que se produjo el pago de cada una de estas tres certificaciones.

En el periodo anterior, esa base liquidable no ha de incluir el IVA.

Concedemos a la representación procesal de la parte demandante - tal como refleja la parte dispositiva de esta Sentencia - un término de dos meses para que presente ante la Sala los cálculos económicos relativos a la deuda de intereses que corresponda, teniendo en cuenta que, como expuso esa parte procesal en un escrito de 9 abril 2008:

"... con fecha 31 de diciembre de 2007, le han sido abonados a mi mandante la suma de 33.856,76 euros, quedando por tanto fijada la cuantía del presente procedimiento en 21.628,02 euros".

2.- "... respecto a la deducción, o no , de la tasa de dirección e inspección de obras" (página 3ª, escrito de contestación a la demanda).

Sobre esta temática litigiosa se ha pronunciado ya el tribunal en diferentes ocasiones. Y , así, en la STSJCV, Sección 3ª, 1144/2008, de 31 septiembre, recurso 2826/2006, hemos afirmado lo siguiente:

"... Respecto a las dos primeras cuestiones, debemos destacar que con fecha 19.6.06, la Sentencia de esta sección número 1100/06 señalaba que en cuanto a la procedencia o no de descontar dichas tasas que ya la Sentencia de 2.2.2002 , recaída en el recurso 1381 /98, había declarado que "...habida cuenta que el importe de las tasas son descontadas y abonadas tras el pago del principal y que el importe de los intereses se calculan respecto de este , debe concluirse con la parte demandante que los mismos deben calcularse sobre el montante total de la liquidación provisional , sin descontar del mismo las referidas tasas...", de conformidad con lo dispuesto en la Ley 12/1997, de 23 de diciembre, de Tasas de la Generalidad Valenciana que respecto a esta Tasa establece en su artículo 75 que "Constituye el hecho imponible de esta tasa la prestación de trabajos facultativos de replanteo, dirección, inspección y liquidación de las obras realizadas , mediante contrato, a cargo de la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes" y cuyo artículo 76 establece que "Son sujetos pasivos de esta tasa los adjudicatarios de obras de la Generalidad en relación con las cuales se presten los servicios a los que se refiere el artículo anterior" Por tanto, los intereses deberán calcularse sobre el importe total de las certificaciones, sin descontar las tasas".

3.- "... no es de aplicación la figura del anatocismo prevista en el art. 1109 del Código Civil" (página 3ª, escrito de contestación a la demanda).

El momento al que se le dota del carácter de dies a quo para el cómputo de los intereses de demora sobre los intereses reclamados en el suplico del escrito de demanda ha de coincidir , como mantiene la parte actora, con la fecha de presentación del recurso Contencioso-Administrativo.

Sobre esta temática litigiosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara (STS, 3ª , de 18 enero 1995 , F.D. tercero, a título de ejemplo), doctrina que asume la aplicación el art. 1109 del Código Civil .

Es decir , las cantidades impagadas devengan nuevos intereses desde la interposición de la demanda, sin que sea obstáculo para ello la existencia de una discrepancia entre las partes por cuestiones de tipología jurídica, discrepancia que no convierte, sin más, la deuda en ilíquida a la vista de que se puede proceder a su liquidación mediante simples operaciones de caracterización numérica, matemática.

Y, con esta perspectiva , una STS de 17.5.04 señala que:

"...Y, a este respecto, cabe señalar que por este Tribunal Supremo se viene manteniendo, a propósito de la liquidez de la deuda a los efectos de la procedencia del anatocismo [Sentencias de 29 de octubre de 1999 (casación 6999/1995) y de 16 de mayo de 2001 (casación 1831/1996 )], que:

"(...) sólo será de apreciar la no concurrencia de esa inexcusable liquidez cuando haya existido una efectiva contradicción sobre el importe de la deuda principal, y de manera tal que haya sido necesaria una verdadera tarea de enjuiciamiento, por parte del órgano jurisdiccional, para fijar el importe de la deuda susceptible de generar intereses.

Por lo mismo, el proceso habrá de ser considerado como una mera dilación innecesaria , en relación a un determinado importe, cuando éste haya sido objeto de común aceptación por quienes formalmente hayan sido las partes litigantes en dicho proceso , y, por ello, la función jurisdiccional se haya limitado a ratificar ese importe comúnmente aceptado.

Consiguientemente , el reconocimiento de intereses , en este segundo caso, será una exigencia, tanto del principio de racionalidad , como de ese máximo restablecimiento que aconseja el art. 24 C.E. en relación a las situaciones jurídicas objeto de reconocimiento procesal."

En la controversia- y como deriva ya de lo que ha expuesto el tribunal en anteriores apartados de la Sentencia -, la defensa en juicio de la comunidad Autónoma en ningún momento opone datos materiales con cuyo intermedio pueda el tribunal coincidir con el criterio que sigue esa parte procesal en lo relativo a la falta de liquidez de la deuda de intereses pedida en la controversia. Se limita a afirmarla pero no da - ni se remite, en su caso - el menor presupuesto de cariz objetivo, tangible, que lo justifique y que exhiba la veraz coincidencia que media entre posicionamiento, de parte (la Administración demandada), y realidad objetiva aplicable:

"... sea líquida , lo que no ocurre en el presente supuesto pues se discute no solamente su base sino el día de inicio y de finalización del plazo del cómputo" (página 3ª , escrito de contestación a la demanda).

Pero estas temáticas no tienen que ver con la liquidez/falta de liquidez de la deuda, sino con conceptos que disponen de una plena accesoriedad y que no inciden sobre el núcleo de la cuantía debida de intereses de demora: las de si el importe base debe incluir el porcentaje aplicable por el IVA generado. Respecto a las fechas inicial y final , la disquisición, problemática e importancia económica de las diferencias entre las partes es mínima, sin que tal situación haya de determinar el resultado propuesto por la defensa en juicio de la Comunidad Autónoma: la de dotar del carácter de ilíquida a la deuda que pide la parte actora.

4.- "... se produce desde el día siguiente en que termina el plazo de sesenta días" (Fundamento de derecho Segundo , escrito de contestación).

Carece de mayor relevancia esta argumentación, considerando el tribunal que los cálculos de tiempo que incluyen los distintos escritos de solicitud presentados por la parte actora son correctos.

5.- "... pues se discute no solamente su base sino el día de inicio y de finalización del plazo del cómputo" (página 3ª, escrito de contestación a la demanda).

En cuanto al dies ad quem o fecha final para el cómputo de los intereses de demora, nos remitimos a la STSJCV, Sección 3ª, 1406/2008, de 12 diciembre (F.D. Sexto):

"... En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de justicia (Sala Primera) declara: "El artículo 3 , apartado 1, letra c), inciso ii) de la directiva 200/2035/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de junio de 2000, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, debe interpretarse en el sentido de que exige , a fin de que un pago mediante transferencias bancarias evite o cancele el devengo de intereses de demora , que la cantidad adeuda se consigne en la cuenta del deudor en la fecha de expiración del plazo convenido.

CUARTO.- Pues bien, esta clara decisión del Tribunal comunitario choca con el art. 43 del Texto Refundido de la Ley de Hacienda Pública de la Generalitat Valenciana (Decreto Legislativo de 26 de junio de 1991 ) (...) Así las cosas, en virtud del principio de primacía del Derecho comunitario, la interpretación de la misma dada por el Tribunal de Justicia de la Directiva 2000/78/CEE, supone que la contradicción entre ésta y el texto legal valenciano deba resolverse con un desplazamiento de la normativa valenciana a favor de la aplicación con primacía de la Directiva".

De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 Ley Jurisdiccional, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en este proceso a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL , el recurso contencioso-administrativo interpuesto por DRAGADOS S.A. contra un acuerdo procedente de la Consellería de Infraestructuras y Transportes (silencio negativo), con cuyo intermedio se ha rechazado el abono de las cuantías reclamadas en concepto de intereses de demora por el pago tardío de las certificaciones de obras 1ª, 2ª, 3ª y final relativas al vínculo contractual establecido, entre los ahora litigantes , el 19 de agosto de 2004 en el seno de esta actividad constructiva:

"Ampliación puente sobre el barranco de la Casella en la CV-41"

2.- ESTABLECER la falta de conformidad a derecho de este acto administrativo.

3.- ESTABLECER que la comunidad Autónoma adeuda a Dragados S.A. una cierta cantidad económica por el retraso en el pago de las certificaciones de obra que recoge el punto 1º de esta Sentencia.

El importe debido coincide con el reclamado por esta entidad mercantil (21.628,02 ?, tras el pago efectuado por la Comunidad Autónoma), menos la cuantía que resulte de establecer como base liquidable de las certificaciones 1ª, 2ª y 3ª de la obra "ampliación puente sobre el barranco de la Casella" la que cada una de ellas recoge bajo el concepto de "obra ejecutada y que se acredita en esta certificación" , sin adicionar a sus respectivos importes cuantía alguna por el concepto de 16 % de impuesto sobre el Valor Añadido hasta la siguiente fecha: catorce junio 2005.

Entre el 14/06/2005 y la de abono efectivo del principal sí ha de incluirse, como base liquidable para cada una de estas certificaciones, la del principal más I.V.A..

Los tiempos de retraso y tanto por ciento aplicable de interés coinciden exactamente con lo pedido por Dragados S.A.

4.- ESTABLECER que la parte actora dispone de un término de dos meses a contar desde la notificación de esta Sentencia a su representante procesal para presentar, ante el tribunal , esa nueva liquidación.

5.- ESTABLECER que los importes económicos a los que se refiere el punto 4º del fallo de esta Sentencia generan el interés legal del dinero a partir del momento de presentación del recurso Contencioso-Administrativo nº 757/2007: 28 febrero 2007.

6.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN, que ha sido ponente, en este trámite de audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.