Sentencia Administrativo Nº 536/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 500/2014 de 03 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2014/0010542

Procedimiento Ordinario 500/2014

Demandante:SAJUCAMA,S.L

PROCURADOR D./Dña. MARIA ISABEL HERRADA MARTIN

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

SENTENCIA NUMERO 536

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Gustavo Lescure Ceñal

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Giménez Cabezón

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En la Villa de Madrid, a cuatro de mayo de dos mil dieciséis

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso contencioso-administrativo número 500/2014, interpuesto por la mercantil Sajucama SL, representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Isabel Herrada Martín, contra seis resoluciones de fecha 24 de febrero de 2.014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid. Habiendo sido parte la Administración General del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la mercantil Sajucama SL se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado en fecha 12 de mayo de 2.014 ante esta Sección contra los actos antes mencionados, acordándose su admisión, y una vez formalizados los trámites legales preceptivos fue emplazada para que dedujera demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito en el que tras alegar los fundamentos de hecho y de derecho que consideró pertinentes, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurrido y con ello de las liquidaciones de las que trae causa.

SEGUNDO.-La representación procesal de la Administración General del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicable, terminó pidiendo la desestimación del presente recurso.

TERCERO.-Habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba se practicó la admitida por la Sala con el resultado obrante en autos tras lo cual con fecha 28 de abril de 2016 se celebró el acto de votación y fallo de este recurso, quedando el mismo concluso para Sentencia.

CUARTO.-Por Acuerdo de 22 de marzo de 2016 de la Presidente en funciones de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos en sustitución voluntaria del Magistrado Iltmo. Sr. D Francisco Gerardo Martínez Tristán.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.-A través del presente recurso jurisdiccional la mercantil Sajucama SL impugna las siguientes resoluciones de fecha 24 de febrero de 2.014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, todas desestimatorias de las reclamaciones económico-administrativas que a continuación se recogen:

.- Reclamaciones nº NUM000 y NUM001 interpuestas contra el acuerdo de liquidación provisional de fecha 17 de enero de 2012 de la Unidad Regional de Verificación y Control de la Oficina de Gestión Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, nº de referencia NUM003 , relativa al IVA del ejercicio 2010, periodo 3T, cuantía 55.675,47 €;

.- Reclamación nº NUM002 interpuesta contra el acuerdo de liquidación provisional de fecha 17 de enero de 2012 de la Unidad Regional de Verificación y Control de la Oficina de Gestión Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, nº de referencia NUM004 , relativa al IVA del ejercicio 2009, periodo 3T, cuantía 66.539,81 €;

.- Reclamaciones nº NUM005 y NUM006 interpuestas contra el acuerdo de liquidación provisional de fecha 17 de enero de 2012 de la Unidad Regional de Verificación y Control de la Oficina de Gestión Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, nº de referencia NUM007 , relativa al IVA del ejercicio 2010, periodo 1T, cuantía 58.231,48 €;

.- Reclamaciones nº NUM008 y NUM009 interpuestas contra el acuerdo de liquidación provisional de fecha 17 de enero de 2012 de la Unidad Regional de Verificación y Control de la Oficina de Gestión Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, nº de referencia NUM010 , relativa al IVA del ejercicio 2009, periodo 4T, cuantía 59.187,52 €;

.- Reclamación nº NUM011 interpuesta contra el acuerdo de liquidación provisional de fecha 17 de enero de 2012 de la Unidad Regional de Verificación y Control de la Oficina de Gestión Tributaria de Guzmán el Bueno de Madrid, nº de referencia NUM012 , relativa al IVA del ejercicio 2010, periodo 2T, cuantía 57. 387,14 €;

En las citadas liquidaciones se modificaron las bases imponibles y/o cuotas de IVA deducible en operaciones interiores como consecuencia de haber deducido cuotas que no reúnen los requisitos establecidos en el Título VIII, Capítulo I, de la Ley 37/1992, ello en relación con la regularización del IVA soportado en la compra de la vivienda y plaza de garaje de la CALLE000 nº NUM013 NUM014 NUM015 de Madrid.

Según consta en las actuaciones la mercantil recurrente adquirió por un total de 410.000 € la citada vivienda y plaza de garaje repercutiendo un IVA de 65.600 € incluyendo en la autoliquidación del 3T de 2009 de IVA, modelo 303, la deducción de la suma de 65.970,06 €: posteriormente fue presentando los modelos 303 correspondientes al 4T de 2009 y 1T, 2T y 3T de 2010 en los que fue compensando el IVA soportado en dicha adquisición y en enero de 2011 presentó modelo 3003 correspondiente al 4T de 2010 en el que solicitaba una devolución de 55.879,25 €.

SEGUNDO.-La mercantil recurrente interesa en su demanda que se anule la resolución del TEAR y con ello las liquidaciones de la que trae causa señalando que la misma, y aquellas, señalando que conforme al artículo 84.bis de la Ley 7/1985 no es necesaria la licencia de apertura para acreditar la realización de una actividad empresarial. Indica que la sede social de la mercantil está en la vivienda adquirida lo que pudo comprobar la Agencia enviando a un agente. Señala que la adquisición del inmueble se realizó en cumplimiento de su objeto social por lo que quedaba afecto a su actividad y se encuentra incluido en sus activos y en el libro mayor y niega que se haya utilizado como vivienda ya que su administradora vive en la CALLE000 nº NUM013 NUM014 NUM016 . Señala que se infringen los artículos 29 de la Ley 35/2006 , 4 , 5.1.b , 20.Uno.22 y 93 de la Ley 37/1992 . Añade que el tipo impositivo era del 16% y no del 7% al no ser compraventa de vivienda. Aduce la falta de motivación de las liquidaciones y debería haber indicado que la operación estaba sujeta al ITPO añadiendo que de no admitirse la devolución del IVA se estaría produciendo un enriquecimiento injusto de la Administración.

El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la parte actora argumentando, en esencia, que no se cumplen los requisitos previstos en los artículos 7.1 y 93.4 de la Ley 37/1992 en base a las pruebas existentes en el procedimiento negando la falta de motivación de las liquidaciones.

TERCERO.-En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que el 2 de julio de 2009 la mercantil recurrente compró a la mercantil 'Su Vivienda Financiada SA' el inmueble sito en la CALLE000 nº NUM013 NUM014 NUM015 así como la plaza de garaje sita en el sótano 1 o -1 del mismo edificio por un precio total de 410.000 € más el 16% de IVA, siendo el total de 475.600 € y ello con renuncia del transmitente a la exención del IVA del art. 20.27°.dos, según consta en escritura de compra-venta, por lo que repercute a la recurrente la cantidad de 65.600 €.

El Impuesto sobre el Valor Añadido es un tributo indirecto que grava el consumo de bienes y servicios producidos o comercializados en el desarrollo de las actividades empresariales o profesionales, estando sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas por empresarios a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial ( artículos 1 y 4 de la Ley 37/1992 ), por cuyo motivo los arts. 92 y siguientes de la misma Ley permiten a los empresarios deducir las cuotas soportadas por las adquisiciones de bienes o servicios que se afecten, directa y exclusivamente, al desarrollo de actividades sujetas al IVA y no exentas, añadiendo el art. 95.Uno, como consecuencia lógica, que no se pueden deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial.

En el presente caso, en las liquidaciones se invoca la inexistencia de intención, confirmada por elementos objetivos, de destinar la adquisición de bienes y servicios cuyas cuotas se pretende deducir, a la realización de actividades de tal naturaleza.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que corresponde al recurrente la carga de la prueba de la procedencia de la deducibilidad de los importes de IVA soportados, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 105.1 de la Ley General Tributaria , que establece que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo'. Esta Sección ha declarado al respecto, de manera reiterada, que recae sobre el contribuyente la carga de probar el carácter deducible de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley General Tributaria de 2003 ) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la parte actora que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales.'. En relación con la carga de la prueba la STS de la Sala Tercera de 22 de enero de 2000 señaló que compete, en todo caso, a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según la sentencia citada, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes. Por su parte, la STS de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 114 de la LGT se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

La Ley 37/1992, del Impuesto sobre el Valor Añadido, considera deducibles las cuotas soportadas en la medida en que los bienes y servicios adquiridos se utilicen por el sujeto pasivo en la realización de operaciones sujetas y no exentas (arts. 92 y 94), siendo preciso tener en cuenta que conforme al art. 95. Uno los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional, pues dicho artículo 95 establece lo siguiente: '

Uno. Los empresarios o profesionales no podrán deducir las cuotas soportadas o satisfechas por las adquisiciones o importaciones de bienes o servicios que no se afecten, directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional.

Dos. No se entenderán afectos directa y exclusivamente a la actividad empresarial o profesional, entre otros:

1.º Los bienes que se destinen habitualmente a dicha actividad y a otras de naturaleza no empresarial ni profesional por períodos de tiempo alternativos.

2.º Los bienes o servicios que se utilicen simultáneamente para actividades empresariales o profesionales y para necesidades privadas.

3.º Los bienes o derechos que no figuren en la contabilidad o registros oficiales de la actividad empresarial o profesional del sujeto pasivo.

4.º Los bienes y derechos adquiridos por el sujeto pasivo que no se integren en su patrimonio empresarial o profesional.

5.º Los bienes destinados a ser utilizados en la satisfacción de necesidades personales o particulares de los empresarios o profesionales, de sus familiares o del personal dependiente de los mismos, con excepción de los destinados al alojamiento gratuito en los locales o instalaciones de la empresa del personal encargado de la vigilancia y seguridad de los mismos, y a los servicios económicos y socio-culturales del personal al servicio de la actividad.

Tres. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las cuotas soportadas por la adquisición, importación, arrendamiento o cesión de uso por otro título de los bienes de inversión que se empleen en todo o en parte en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional podrán deducirse de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Cuando se trate de bienes de inversión distintos de los comprendidos en la regla siguiente, en la medida en que dichos bienes vayan a utilizarse previsiblemente, de acuerdo con criterios fundados, en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

2.ª Cuando se trate de vehículos automóviles de turismo y sus remolques, ciclomotores y motocicletas, se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 50 por 100.

A estos efectos, se considerarán automóviles de turismo, remolques, ciclomotores y motocicletas los definidos como tales en el anexo del Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, por el que se aprueba el texto articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, así como los definidos como vehículos mixtos en dicho anexo y, en todo caso, los denominados vehículos todo terreno o tipo yeep''.

No obstante lo dispuesto en esta regla 2.ª, los vehículos que se relacionan a continuación se presumirán afectados al desarrollo de la actividad empresarial o profesional en la proporción del 100 por 100:

a) Los vehículos mixtos utilizados en el transporte de mercancías.

b) Los utilizados en la prestación de servicios de transporte de viajeros mediante contraprestación.

c) Los utilizados en la prestación de servicios de enseñanza de conductores o pilotos mediante contraprestación.

d) Los utilizados por sus fabricantes en la realización de pruebas, ensayos, demostraciones o en la promoción de ventas.

e) Los utilizados en los desplazamientos profesionales de los representantes o agentes comerciales.

f) Los utilizados en servicios de vigilancia.

3.ª Las deducciones a que se refieren las reglas anteriores deberán regularizarse cuando se acredite que el grado efectivo de utilización de los bienes en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional es diferente del que se haya aplicado inicialmente.

La mencionada regularización se ajustará al procedimiento establecido en el capítulo I del título VIII de esta Ley para la deducción y regularización de las cuotas soportadas por la adquisición de los bienes de inversión, sustituyendo el porcentaje de operaciones que originan derecho a la deducción respecto del total por el porcentaje que represente el grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional.

4.ª El grado de utilización en el desarrollo de la actividad empresarial o profesional deberá acreditarse por el sujeto pasivo por cualquier medio de prueba admitido en derecho. No será medio de prueba suficiente la declaración-liquidación presentada por el sujeto pasivo ni la contabilización o inclusión de los correspondientes bienes de inversión en los registros oficiales de la actividad empresarial o profesional.

5.ª A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se entenderán afectos en ninguna proporción a una actividad empresarial o profesional los bienes que se encuentren en los supuestos previstos en los números 3.º y 4.º del apartado dos de este artículo.

Cuatro. Lo dispuesto en el apartado anterior será también de aplicación a las cuotas soportadas o satisfechas por la adquisición o importación de los siguientes bienes y servicios directamente relacionados con los bienes a que se refiere dicho apartado:

1.º Accesorios y piezas de recambio para los mencionados bienes.

2.º Combustibles, carburantes, lubrificantes y productos energéticos necesarios para su funcionamiento.

3.º Servicios de aparcamiento y utilización de vías de peaje.

4.º Rehabilitación, renovación y reparación de los mismos.'

En definitiva, aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, exigencia indispensable para poder afirmar que los bienes y servicios adquiridos se utilizan en la realización de operaciones sujetas al impuesto y no exentas y la afectación de los bienes y servicios adquiridos a la actividad empresarial o profesional del que pretende deducirse las cuotas soportadas en su adquisición. Por tanto, la existencia de factura y su contabilización es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar el carácter deducible de las cuotas. De igual manera, el objeto social es insuficiente, por sí solo para acreditar la afectación de los bienes adquiridos a la actividad de la sociedad a efectos de la deducibilidad de las cuotas soportadas en su adquisición.

Según consta en las actuaciones la sociedad fue constituida el 4 de julio de 2005 siendo administradora única desde el 7 de abril de 2008 doña Penélope fecha en la que se acuerda el cambio de su domicilio social de la CALLE001 nº NUM017 , NUM014 NUM015 , a la CALLE000 NUM013 , NUM014 NUM015 . La citada administradora está empadronada en la CALLE000 NUM013 , NUM014 NUM016 .

Entiende la recurrente que por el mero hecho de constituir su sede social ya debe considerarse afecto el inmueble a la actividad pero al respecto debe señalarse que el art. 108 de la Ley 37/1992 fija el concepto de bienes de inversión estableciendo que 'Uno. A los efectos de este impuesto, se considerarán de inversión los bienes corporales, muebles, semovientes o inmuebles que, por su naturaleza y función, estén normalmente destinados a ser utilizados por un período de tiempo superior a un año como instrumentos de trabajo o medios de explotación' y como señalamos anteriormente el art. 106.1 de la vigente Ley General Tributaria establece que 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de prueba se contienen en el Código Civil y en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, salvo que la ley establezca otra cosa', añadiendo el art. 108.2 de la misma Ley que 'para que las presunciones no establecidas por las normas sean admisibles como medio de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En el presente caso, como se ha dicho, contrariamente a lo manifestado en la demanda, correspondía a la recurrente acreditar que el citado inmueble se iba destinar directa y exclusivamente, a su actividad empresarial o profesional, sin embargo, ni de las alegaciones ni de los documentos aportados puede deducirse que el inmueble referido se destine directa y exclusivamente a la actividad empresarial, ya que la notificación del cambio de domicilio fiscal y la escritura pública de cambio de domicilio social, no determina tal afectación directa y exclusiva del inmueble a la actividad empresarial, pues no acredita en forma alguna que finalmente ejerza su actividad empresarial en la citada vivienda, debiendo añadirse que no se ha acreditado documentalmente mediante el Impuesto de Actividades Económicas que tiene un local afecto a la actividad, el número de metros cuadrados afectos a la actividad. Sin que pueda presumirse de las propias características del inmueble que su uso va a ser el de la actividad empresarial de la recurrente.

Por tanto, las liquidaciones deben considerarse debidamente motivadas, existiendo un nexo lógico entre los hechos acreditados y la consecuencia que se le atribuye en las liquidaciones, cumpliendo con ello lo dispuesto en el art. 102.2 de la Ley General Tributaria , no siendo preciso, de acuerdo con los preceptos citados, que la Administración pruebe un determinado uso de la vivienda, sino que era preciso que la recurrente probase que cumple con los requisitos legalmente fijados para la procedencia de la deducibilidad pretendida. En consecuencia, no puede la mercantil deducirse el IVA de la operación cuestión única a la que debe constreñirse el presente recurso dado que su no admisión no implica un enriquecimiento injusto a favor de la Administración, toda vez que, el carácter deducible de las cuotas de IVA es consecuencia del cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos a los que la normativa vigente condiciona la deducción, exigencia que no concurre en este caso, sin que pueda enjuiciarse en este proceso -por no ser su objeto- la eventual regularización que la Inspección haya podido realizar a los emisores de las facturas y el derecho que, en su caso, pudiesen tener a la solicitar la devolución de las cuotas de IVA ingresadas.

CUARTO.-En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , después de la reforma operada por la Ley 37/2011, al desestimarse las pretensiones de la parte recurrente procede la condena a la misma en las costas causadas.

VISTOS.-los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Sajucama SL contra seis resoluciones de fecha 24 de febrero de 2.014 del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, con imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma NO cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.