Sentencia Administrativo Nº 537/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 5371/2003 de 10 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00537/2008

Procedimiento Ordinario número: 5371/2003

Recurrente: Fernando

Representante recurrente: CARMEN BELO GONZÁLEZ

Letrado recurrente: ALFREDO RAMÓN RODRÍGUEZ VARELA

Recurrido: CONCELLO DE PONTEAREAS

Representante recurrido: Letrado D. CARLOS POTEL ALVARELLOS

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES

En A Coruña a diez de julio de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 5371/2003, promovidos por el Procurador de los Tribunales D. CARMEN BELO GONZÁLEZ, actuando en nombre y representación de Fernando, defendido por el Letrado D. ALFREDO RAMÓN RODRÍGUEZ VARELA contra el CONCELLO DE PONTEAREAS, representado y defendido por el Letrado D. CARLOS POTEL ALVARELLOS.

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnó la Resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ponteareas de 10 de septiembre de 2003, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor, el día 30 de mayo de 2001, en relación con el accidente padecido el día 28 de julio de 2000, en la Zona Recreativa de A Freixa, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo, sin publicarse anuncios de la interposición del recurso, por no solicitarlo la parte recurrente.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, señalando que el día 28 de julio de 2000, se encontraba en compañía de varios amigos practicando deporte en las instalaciones municipales, denominada Zona Recreativa A Freixa, pertenecientes al Concello de Ponteareas.

Señala que a la altura de las pistas en las que jugaba existen dos playas fluviales en las que muchas personas acostumbran a bañarse, el demandante, al igual que sus compañeros, se lanzó al agua, momento en el cual la cabeza del recurrente golpeó con un tronco o la rama de un árbol que se encontraba acostado y sumergido en el agua, a poca altura pero fuera de la vista.

Como consecuencia del golpe sufrió fractura del cuerpo y lámina de la vértebra C5 y fractura del cuerpo de la vértebra C6, objetivando la exploración neurológica una tetraplejia completa a nivel C5, que tiene el carácter de definitiva y determina que el recurrente, que en la fecha del accidente contaba con 19 años, ha de pasar el resto de su vida sujeto a una silla de ruedas y dependiendo de terceras personas para todas las actividades de la vida diaria.

Después de cuantificar su reclamación con arreglo al baremo aprobado por la Resolución de la Dirección General de Seguros de 30 de enero de 2001, en a cantidad de 1.019.294,50 ?, imputa las consecuencias del mismo al Ayuntamiento demandado en atención a que se trata de una zona recreativa en la que es continua la afluencia de bañistas, del contenido de las pruebas testificales practicadas en el acto de la vista resulta que no había boyas ni señales que delimitaran la zona como excluida del baño, el accidente se produjo porque el río estaba sucio, circunstancia que conocía el Ayuntamiento por advertirlo el socorrista, tampoco había miembros de protección civil suficiente, al estar uno solo, por lo que siendo competencia de los Ayuntamientos mantener la seguridad en los lugares públicos, con arreglo al Art. 25.2 letra a) de la Ley de Bases de Régimen Local , termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anule la resolución recurrida y se condene al Ayuntamiento demandado a que indemnice al actor en la cantidad señalada, con expresa imposición de costas.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, a la administración demandada, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose a la misma en base a que el accidente se produjo en un lugar no habilitado para el baño, por lo que fue el actor quien de modo voluntario se colocó en una situación de peligro, lo que ya había hecho en días anteriores, como reconoció un testigo amigo del recurrente, en cualquier caso se trata de una zona de esparcimiento y recreativa situada a menos de 200 metros de la playa fluvial que es el lugar habilitado para el baño, sin que pueda exigírsele al Ayuntamiento que realice una vigilancia y mantenimiento de la seguridad a lo largo de todo el río Tea, lo que resulta imposible.

La existencia de boyas que delimitan la zona de baño resultó acreditada en la diligencia de reconocimiento del lugar, la referencia del vigilante de que se trataba de una zona que era necesario limpiar acredita la evidencia de su peligrosidad y que el miembro de protección civil no se encontrara en el lugar es debido a que, por un lado, limitan su actuación a la zona de baño y, por otro, a que el accidente se produjo a las 22:30 horas cuando solo está hasta las 20:00 horas.

Subsidiariamente, para el improbable supuesto en el que se estime la existencia de responsabilidad del Ayuntamiento, señala que habría de apreciarse una concurrencia de culpas por parte de la víctima que cifra en un porcentaje del 90%.

En cuanto a la indemnización reclamada señala que no cabe apreciar la secuela en 100 puntos, cuando corresponderían 90, resultan excesivos los daños complementarios, resulta improcedente la atribución de una cantidad por lesiones inhabilitantes, cuando le corresponde la aplicación del concepto de grandes inválidos, resultando improcedente la revalorización del 10%, por lo que la indemnización máxima sería de 700.172.95 ?, que redudica en un 90%, determinarían una condena que alcanzaría la cantidad de 70.017,2 ?.

Por la aseguradora del Concello personada se interesó igualmente la desestimación de la demanda en atención a que el accidente se produjo en una zona no habilitada para el baño, se trata de una ribera agreste, con bastantes árboles pegados al cauce del río, el borde de la ribera tiene una altura cuasi uniforme, pero nunca en plano inclinado o en rampa, que el espacio recreativo tiene un fin específico que no es el baño, para la que está habilitada una zona a 211,60 metros de donde se produjo el accidente, con las desgraciadas consecuencias para el recurrente, por lo que concluye que fue solo la acción voluntaria y negligente imputable al propio actor la determinó su producción, por lo que concluye que la resolución recurrida es ajustada a derecho.

Cuarto.- Por auto de 20 de julio de 2005 se fijo la cuantía del recurso en la cantidad de 1.019.294,50 Euros y se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 17 de junio de 2008.

Quinto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- La Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiteradamente estableciendo como elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, que se desarrolla en los Arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1.992 de 26 de noviembre y en el Real Decreto 429/1993 de 26 de marzo , por el que se regula el procedimiento para articular este tipo de reclamaciones, las siguientes:

- El primero requisito para que nazca el derecho a la indemnización es que se haya producido una lesión, en cualquiera de los bienes o derechos del afectado, que sea efectiva o real, nunca potencial o futura, evaluable económicamente e individualizada con relación a una persona o grupo de personas (Sentencias de 23 de junio de 1995, 27 de febrero de 1999 y 20 de julio de 1999 ).

- En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo, como daño que el afectado no tendría obligación de soportar (sentencias de 11 de junio de 1993, de 10 de octubre de 1997 y de 10 de abril de 2000 ).

- Que el daño o lesión sufrido por el afectado sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos existiendo una relación de causa a efecto entre la actuación administrativa y el resultado dañoso (sentencias de 27 de diciembre de 1989 y de 1 de junio de 1999 )

- Y por último, que no concurra la causa de exoneración de la administración, esto es que el daño cuya indemnización se solicita no se haya producido por fuerza mayor (Sentencias de 2 de junio de 1994, de 20 de octubre de 1997 y de 15 de marzo de 1999 ).

Segundo.- En el presente caso el desgraciado accidente padecido por el recurrente tuvo lugar en el Área Recreativa de A Freixa, habilitada por el Ayuntamiento de Ponteareas para la práctica del deporte, existen varias pistas para dicho fin, próxima a unas escaleras, para salvar la altura entre las pistas y el camino de servicio que discurre paralelo al río Tea, que cuenta también de un espacio a modo de merenderos, como resulta de las fotografías incorporadas al acta notarial aportada por el recurrente y levantada el 1 de julio de 2004.

Todas las instalaciones se encuentran al margen del río Tea, pero el acceso al mismo lo es por una zona escarpada y rodeada de árboles, como demuestran las fotografías números 1, 3 y 6 de las incorporadas al acta notarial referida.

El día 28 de julio de 2000, sobre las 20:30 horas, el recurrente se encontraba jugando un partido de "futbito", acompañado, entre otros, por sus amigos Gabino y Clemente, éste último buscaba un balón desde y en el agua, el otro se encontraba al lado de Fernando, cuando se tiró de cabeza desde la orilla. Se trataba de una zona donde ya se bañaran en ocasiones anteriores, con una profundidad de unos 3 metros, como dijo Gabino, en dónde resulta habitual que la gente se tire de cabeza, pero ambos reconocieron, en la declaración testifical practicada en el presente recurso, que no es la zona acondicionada como playa fluvial por el Ayuntamiento que, como se refleja en el plano de situación obrante al folio 63 del expediente, se encuentra en el otro margen y dista unos 200 metros del lugar.

Que algunas personas se bañan en el lugar es una circunstancia no solo reconocida y acreditada por todos los testigos, sino también por el miembro de protección civil Jesús Luis, éste llegó a advertir al Jefe de la Agrupación de la necesidad de proceder a su limpieza, pero la considera una zona peligrosa río abajo por las corrientes y río arriba por la existencia de ramas en el fondo y el lodo, reconociendo que colocan carteles escritos a mano y la gente los arranca al poco rato, avisan a la gente de que no se bañe pero "pasan de todo".

Tercero.- Como consecuencia del accidente el recurrente sufrió fractura de cuerpo y ambas láminas de la C5 y fractura del cuerpo de C6, lo que determina que padezca una tetraplejia completa, siendo su pronóstico de vida en silla de ruedas y dependiente de terceras personas para su actividad de la vida diaria, como resulta del informe de la Unidad de Lesionados Medulares del Hospital Juan Canalejo.

Lo que determinó que, por parte del Instituto de la Seguridad Social, se le reconociera una Incapacidad Permanente derivada de contingencia no laboral.

El actor imputa las desgraciadas consecuencias de su infortunio a la omisión por parte del Ayuntamiento de su deber de velar por la seguridad en los lugares de uso público y el defectuoso funcionamiento de los servicios de protección civil, competencias ambas que le corresponden con arreglo a lo dispuesto en el Art. 25.2 letras a) y c) de la Ley de Bases de Régimen Local y el Art. 80.2 letra a) y c) de la Ley 5/97 de Administración Local de Galicia , pero aún admitiendo que la actuación del Ayuntamiento de Ponteareas podría resultar más activa en la evitación de accidentes como el padecido por el recurrente, máxime después de su ocurrencia, dado que no solo sigue sin colocar carteles fijos que prohíban el baño y adviertan de su peligro, sino que se tolera el baño e incluso que niños se lancen al río a través de una cuerda colgada de uno de los árboles, como comprobó el notario y refleja la fotografía incorporada al acta con el número 6, esto no convierte la zona en un lugar habilitado para el baño, cuando resulta que se trata de una zona con un margen escarpado, a cierta altura de la lámina de agua, con numerosos árboles que deben hacer prever, a una persona diligente, la posible existencia de troncos, ramas u otros objetos en el río, por lo que, de bañarse debe entrarse con cautela, de píe y comprobando el lugar adecuado para zambullirse.

La sala Tercera del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 2001 (Ref. el derecho 2001/31324), citando las de 21 de marzo, 23 de mayo, 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995, 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996, 16 de noviembre de 1998, 20 de febrero y 13 de marzo de 1999 y 15 de abril de 2000, que la Administración queda exonerada, a pesar de que su responsabilidad patrimonial sea objetiva, cuando es la conducta del perjudicado la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público.

Pues bien, en el presente caso, resulta que fue exclusivamente la conducta del recurrente la que determinó el accidente, al lanzarse al agua, de cabeza, en una zona no habilitada específicamente para el baño, desde una zona escarpada o alta, con abundantes árboles, lo que hacía previsible la posible existencia de ramas caídas en el agua, por lo que ha de concluirse que, por muy lastimosas y desgraciadas que resulten las consecuencias sufridas, no cabe imputarle responsabilidad alguna a la administración demanda, lo que determina la íntegra desestimación de la demanda.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA , no procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. CARMEN BELO GONZÁLEZ, en nombre y representación de Fernando, contra la Resolución de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Ponteareas de 10 de septiembre de 2003, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el actor, el día 30 de mayo de 2001, en relación con el accidente padecido el día 28 de julio de 2000, en la Zona Recreativa de A Freixa, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia no es susceptible de recurso ordinario alguno, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la LRJCA.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.