Sentencia Administrativo Nº 537/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 114/2011 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2011/0168465

Procedimiento Ordinario 114/2011

Demandante:D./Dña. Isidoro y otros 3

PROCURADOR D./Dña. LUIS PIDAL ALLENDESALAZAR

Demandado:SERMAS

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

QBE Insurance Europe Limited. Sucursal en Espana

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

SENTENCIA Nº 537/2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. María del Camino Vázquez Castellanos.

Magistrados:

Dª. Francisca Rosas Carrión.

Dª. Mª Jesús Vegas Torres.

_____________________________________________

En la Villa de Madrid, a 1 de julio de 2013.

VISTOel recurso contencioso administrativo número 114/11seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por don Isidoro , y don Teodosio , doña Celsa y don Jesús Manuel , representados por el Procurador don Luis Pidal Allende Salazar, contra la desestimación presunta de la reclamación por ellos formulada el 21 de julio de 2010, al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, de indemnización de los daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia del fallecimiento de doña Leticia , esposa y madre de los recurrentes, por importe de 200.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID y codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y siguiendo los trámites legales se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

SEGUNDO .- El Letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada y la codemandada QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSE ABAJO ABRIL contestaron y se opusieron a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocaron, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

TERCERO. -Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 19 de junio del año en curso, fecha en la que han tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO .-El presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Luis Pidal Allende Salazar en nombre y representación de don Isidoro , don Teodosio , doña Celsa y don Jesús Manuel , contra la desestimación presunta de la reclamación por ellos formulada el 21 de julio de 2010, al Servicio Madrileño de Salud de Madrid, de indemnización de los daños y perjuicios por ellos sufridos como consecuencia del fallecimiento de doña Leticia , esposa y madre de los recurrentes, por importe de 200.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial.

Frente a la citada resolución se alzan en esta instancia jurisdiccional los recurrentes solicitando la estimación del recurso contencioso administrativo por ellos formulado y que se dicte sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad de la Comunidad en Madrid así como de QBE INSURANCE EUROPE LIMITED, SUCURSAL EN ESPAÑA, y se les condene a indemnizar a los recurrentes en la cantidad solicitada. En apoyo de su pretensión, y en esencia, se afirma en la demanda que el fallecimiento de doña Leticia se produjo por una deficiente actuación de la administración sanitaria; que el fallecimiento por el incorrecto seguimiento del curso posoperatorio es desproporcionado a la edad y la evolución de su situación física de haber recibido tratamiento adecuado y de haber sido convenientemente abordada en su momento, revelando la penuria negligente de medios empleados, según el estado de la ciencia y el descuido en su conveniente y diligente utilización; que los hechos que se relatan en la demanda aparecen convenientemente avalados por el informe pericial aportado con la misma.

Por su parte, la Administración demandada, así como la compañía aseguradora codemandada, se oponen a la estimación de la demanda afirmando que a la vista de los datos contenidos en la historia clínica y los informes aportados no se puede concluir que la atención sanitaria que le fue prestada a la paciente haya incurrido en negligencia, la praxis.

SEGUNDO.- Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado. Por ello es necesario referirnos a las pruebas periciales aportadas por las partes sin olvidar los informes técnicos que puedan haber sido incorporados al proceso a través de su incorporación en el expediente administrativo, dado que el valor de los mismos tampoco puede ser descartado para la resolución del conflicto planteado a la portada conocimientos precisos y datos precisos sobre lo acontecido respecto a la atención médico-sanitaria prestada al paciente.

A) Consta aportado a las presentes actuaciones el informe pericial de don Íñigo , aportado por los actores, informe ratificado en audiencia pública en la cual pudieron las partes formular ha dicho perito las preguntas aclaratorias que, siendo pertinentes, tuvieron por conveniente. En sus conclusiones periciales el citado informe elaborado el 9 de mayo de 2012, dice lo siguiente:

' Tercera: En el presente caso la cirugía cursó sin incidencias, pero en el post operatorio ya dio signos de infección la herida quirúrgica.

Los signos y síntomas que deberían haber alertado de un postoperatorio desfavorable, era la existencia de dolor (tratamiento mediante Dolantina el día 29 de julio de 2009), la dehiscencia de la herida quirúrgica (comienza a supurara el día 29 de junio y consta en el folio 79 'aproximar bordes de herida el día 30 de julio de 2009', 'herida abierta en un tercio superior e inferior', folio 85), la existencia de vómitos (los días 27,28) cuando le fue instaurada dieta líquida y la diuresis escasa (500 cc el día 28, 600 cc + wc, el día 29, 1000 cc + wc el día 30, 1.180 cc el día 31), dada la instauración de sueroterapia.

No le es instaurada sonda urinaria hasta el día 1 de agosto de 2009, por lo que no puede establecerse correctamente la diuresis real de la paciente, cuando presentaba edemas en piernas y pies y un aumento de la temperatura.

Cuarta: Con estos signos y síntomas clínicos, no fue hasta la madrugada (04:00 horas del domingo 2 de agosto) y con un cuadro de sepsis llamativo, y que con TAC toraco abdominal realizada al octavo día del curso postoperatorio, que demostró una posible dehiscencia de la anastomosis.

Quinta: En la reintervención realizada el día 2 de agosto de 2009 se confirmó la existencia de una dehiscencia parcial de la sutura del muñón ileal que había producido durante el curso postoperatorio un cuadro de PERITONITIS MUY EVOLUCIONADO y que obligó a la resección de la anastomosis y a la práctica de una ileostomía terminal. Así mismo se comprobó la existencia de una FASCITIS (Folio 111), en relación con la infección de la herida quirúrgica.

Sexta: Los días siguientes a esta reintervención la paciente desarrolló un fallo multiorgánico durante su instancia en la UVI con el siguiente fallecimiento el día 7 de agosto de 2009, presentando también una infección NOSOCOMIAL respiratoria por Stenotrophomonas maltophilia resistente, que influyó en el fallecimiento de la paciente.

Séptima: El seguimiento del curso postoperatorio no fue correcto al no diagnosticar precozmente a la dehiscencia de sutura y que dada la sepsis que la paciente tenia motivo la no recuperación de la reintervención, que debería haber alertado a los facultativos responsables.'

B) También consta en las presentes actuaciones el informe pericial elaborado a instancia de la codemandada por don Sebastián , de 28 de mayo de 2012, ratificado en audiencia pública, acto en el cual pudieron las partes formular ha dicho perito las preguntas aclaratorias que, siendo pertinentes, tuvieron por conveniente. Dicho informe concluye afirmando que no existen datos para concluir que se aprestase una deficiente asistencia sanitaria ni que existiera negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial de la paciente, ajustándose a la lex artis; en sus conclusiones dice lo siguiente:

' 1. se interviene con carácter de urgencia de un tumor de ciego obstruido previo diagnóstico mediante TAC....

4. el posoperatorio transcurre los primeros días sin incidencias, teniendo la paciente tránsito intestinal, reanudando la ingesta oral y deambulando.

5. Aparece el sexto día e infección de la herida quirúrgica que se devenga, con curas locales. Esta complicación es frecuente, especialmente en cirugía urgente sin posibilidad de preparación previa. Fue tratada correctamente.

6. Siguiendo un posoperatorio habitual hasta el octavo día de la intervención, comienza con deterioro del estado general. En la madrugada del 10º día del posoperatorio se diagnostica con un TAC de dehiscencia de sutura y se reinterviene, descartándose tratamiento conservador, a la vista del resultado del TAC y del estado de la paciente.

7. No hay relación entre la infección de la herida y la dehiscencia mínima de la sutura intestinal, son procesos independientes...

9. Fallece por fallo multi-orgánico por ser refractaria al tratamiento médico y a los mecanismos de defensa del propio organismo...'

En sus consideraciones y análisis de la praxis médica dice que existen signos clínicos de sospecha para diagnosticar la dehiscencia de sutura anastomotica dentro del abdomen, pero el diagnóstico de certeza y válido para tomar decisiones agresivas, como es la de intervención, es el TAC, no siendo necesaria larga intervención en toda dehiscencia de sutura dado que si la fuga es pequeña puede ser suficiente un drenaje percutáneo a través de la piel, y que en este caso ante los hallazgos del TAC y el mal estado general la opción de volver a operar era la única.

C) Consta a los folios 286 y siguientes del expediente administrativo el informe elaborado por el Servicio de Inspección Sanitaria como consecuencia de la reclamación formulada por los actores en relación a la asistencia sanitaria prestada a la paciente por el servicio de cirugía General del Hospital Gregorio Marañón de Madrid en el sufrimiento del curso posoperatorio de la intervención que le fue realizada y si hubo tardanza en la detección de la dehiscencia de sutura y que motivó la peritonitis fecaloidea de la paciente y su posterior fallecimiento. Dicho informe en sus conclusiones refleja lo siguiente:

'Paciente que el día 23-07-2009 acude a urgencias del hospital Gregorio Marañón donde es diagnosticada de 'tumor obstructivo a nivel cecal con probable infiltración de ileon y nódulo compatible con MTS pulmonar'.

Es intervenida quirúrgicamente de forma urgente el mismo día 23-07-2009, practicándose hemicolectomía derecha y anastomosis primaria para reconstrucción del tránsito intestinal.

Al 6° día del postoperatorio la paciente presenta infección de la herida quirúrgica y al 8° día síntomas sugestivos de peritonitis fecaloidea por dehiscencia de la sutura quirúrgica.

Es reintervenida practicándose laparotomía exploradora encontrándose peritonitis de aspecto fecaloideo por fuga puntiforme del muñón ileal, realizándose resección de la anastomosis y ileostomía terminal.

La paciente sigue una evolución desfavorable, falleciendo el día 7-08-2009 por peritonitis fecaloidea.

A la vista de los datos contenidos en la Historia Clínica y en los informes aportados, no existen datos para concluir que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria ni que haya existido negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial de la paciente.'

También refiere en sus consideraciones lo siguiente:

'Deben considerarse 2 circunstancias sobrevenidas en el seguimiento del postoperatorio de la paciente: La aparición al 6° día de una infección de la herida quirúrgica (complicación frecuente dada la cirugía sucia que se le practicó) y la aparición al 8° día de signos y síntomas (deterioro clínico, dolor abdominal elevado) que sugieren la sospecha, junto con el TAC realizado, de una posible dehiscencia de la sutura de la anastomosis intestinal realizada.

Ha de señalarse que la primera circunstancia (infección de la herida) no puede considerarse en ningún caso como indicadora de la segunda (dehiscencia de la sutura y peritonitis posterior), y que ambas no tienen porque ir unidas ni ser consecutivas obligatoriamente. Por tanto han de considerarse como procesos distintos y sobrevenidos en el postoperatorio de la paciente.

En este sentido, hay que poner de manifiesto que, tras la cura, limpieza y tratamiento de la herida, la paciente sigue su proceso favorable de recuperación, y es en los días posteriores cuando comienza con el deterioro clínico ante el que se solicita TAC que confirma la sospecha de dehiscencia de la sutura y peritonitis posterior.

La intervención quirúrgica ante este diagnostico es inmediata practicándose resección de la anastomosis y ileostomía terminal, pese a lo cual la peritonitis fecaloidea produce el fallecimiento de la paciente.

Por ello y para valorar si hubo tardanza en el diagnostico de la peritonitis secundaria a la dehiscencia de la sutura quirúrgica, ha de observarse el proceso desde el comienzo de los síntomas y signos que pudieron sugerir una posible dehiscencia de la sutura, hasta el diagnostico confirmado por medio del TAC que se realizó y donde se objetivó la posible peritonitis.

La presencia de síntomas que pudieran considerarse a efectos del diagnostico de la dehiscencia de la sutura, comienzan al 8° día del postoperatorio, es decir el día 31-7-2009, y se hacen más manifiestos el día 1-8-2009. A las 4,30 h. del día 2-8-2009 se baja a realizar TAC (figura en el evolutivo de enfermería anotado a las 4,30 del día 1-82009, pero se entiende que se hace la anotación en el turno de noche del día 1-8-2009, es decir a las 4,30 de la madrugada del día 2-8-2009) y se decide posteriormente pasar a quirófano.

En relación con lo antedicho, entendemos que no ha existido una tardanza exagerada en el diagnóstico de la dehiscencia de la sutura y peritonitis posterior, que pudiera tipificarse corno mala praxis objetiva.

Hay que decir, por último y de manera global, en cuanto a la atención prestada a 02 Leticia , y a la vista de los datos contenidos en la Hª Cª y en los informes aportados, que no se aprecian indicios que hagan sospechar la existencia de mala praxis alguna en la asistencia dispensada a la paciente. '

D) Consta al folio 276 del expediente administrativo el informe elaborado por el doctor Aureliano , Médico Adjunto al Servicio de Medicina General y remitido al Servicio de Atención al Paciente, de fecha 14 de septiembre de 2010, que refleja el siguiente contenido:

'Nuestro primer contacto con la paciente... tiene lugar el 23 de julio del 2009,... se realiza el TAC abdominal que describe el hallazgo de una tumoración a nivel de ciego con infiltración del íleon terminal y nódulos pulmonares con características metastásica. El diagnóstico en ese momento es el de un cuadro de obstrucción intestinal secundario a una tumoración de ciego avanzada en Estadio IV, máximo estadio de afectación por un cáncer de colon....

El tratamiento aceptado a nivel internacional en el cáncer de colon en estadio IV es el tratamiento quimioterápico con las siguientes excepciones: tumor que origina obstrucción intestinal, tumor que sangre o sepsis secundaria a una perforación originada por el tumor. En todos estos supuestos, el tratamiento indicado es la cirugía, encaminada a controlar la complicación del tumor pero no a la curación ya que la enfermedad ha pasado a ser sistémica y tiene depósitos pulmonares conocidos.

La paciente debuta con una complicación del tumor por lo que se le ofrece cirugía urgente con objeto de solucionar la obstrucción y la acepta. La intervención se lleva a cabo el mismo día de ingreso en urgencia. Los hallazgos coinciden con los descritos en el TAC, encontrándose un tumor obstructivo de ciego con intensas adenopatías regionales. Se realiza una heinicolectomía derecha y anastomosis primaria para reconstruir el tránsito porque las condiciones locales de los tejidos lo permitieron....

Como se describe en el informe, la paciente fue recuperando la actividad del aparato digestivo de forma progresiva, comenzando con la tolerancia oral y presentando tránsito.

En el sexto día postoperatorio, aparecen datos inflamatorios en la herida sospechosos de una infección local, muy frecuente en cirugías de urgencia que afectan al colon. En ese momento se realiza apertura de la herida con obtención de líquido purulento.

Al 8° día se produce el deterioro clínico y la aparición del dolor abdominal. Se realiza un TAC abdominal que se describe en el informe y que sugiere una posible complicación de la anastomosis por lo que se decide una revisión quirúrgica urgente. Los hallazgos son los descritos, encontrándose una complicación puntiforme de una de las lineas de sutura de la anastomosis y una importante reacción peritoneal por el líquido intestinal filtrado. Al tratarse de una peritonitis y encontrarse la enferma en malasituación, lo indicado siempre es el control del foco de infección (fuga anastomótica) y una ileostomía de derivación temporal hasta la recuperación de la paciente.

El impacto biológico de la infección fue muy importante en esta paciente y la respuesta inflamatoria originó un cuadro de distrés del adulto que no se pudo revertir con las intensas maniobras de resucitación y las medicaciones que se usan habitualmente en estos casos, falleciendo la paciente.

Por tanto, y respondiendo a las alegaciones recibidas en el documento respecto a la vulneración de la LEX ARTIS AD HOC comentar que:

1.- La paciente ingresa con una urgencia obstructiva y se da la respuesta inmediata con una cirugía urgente.

2.- La situación local en el momento de la obstrucción permitió una anastomosis ileocólica primaria y eso fue lo que se hizo.

3. La infección de herida es la complicación más frecuente tras una cirugía urgente de colon, considerada como cirugía sucia, con una incidencia próxima al 20%, no requiriendo para su presentación la intercurrencia con una complicación abdominal.

4. La sospecha de complicación intraabdominal llevó a la realización de un TAC cuando aparece clínica abdominal, siendo imposible detectarla de otra manera. La respuesta fue inmediata con la reintervención.

5. El hallazgo de infección intraabdominal en la reintervención contraindica formalmente la realización de una nueva anastomosis tras la resección del segmento intestinal afectado por el riesgo elevado de una nueva dehiscencia. En estos casos se aconseja la derivación mediante una ileostomía terminal para la reconstrucción en un segundo tiempo.

6. Como es habitual, la gravedad del proceso exige el ingreso en una unidad de soporte vital y por ello la paciente ingresó en la unidad de reanimación.

7. La respuesta inflamatoria que hace cada paciente a la infección es idiosincrásica y no tiene relación directa con el grado de infección. En este caso, la respuesta inflamatoria fue desproporcionada y la paciente entró en un cuadro de distrés refractario desembocando en un fallo multiorgánico y éxitus.'

TERCERO.- El artículo 106.1 de la Constitución dispone que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tienen derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, esta previsión constitucional tiene su desarrollo normativo en el artículo 139 de la Ley 30/1992 , establece: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas...'.

Esta normativa es interpretada en un supuesto de reclamación por responsabilidad patrimonial derivada de atención sanitaria, por la STS, Sección Sexta de la Sala Tercera de 9 de diciembre de 2008 en los siguientes términos: '...el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración. ( Ss. 14-10-2003 , 13-11-1997 ).

La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Debiéndose precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación médica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que: 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto.'...' .

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

La Jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre y 18 de octubre de 2005 , de 9 de diciembre de 2008 , de 30 de septiembre , 22 de octubre , 24 de noviembre , y 18 y 23 de diciembre de 2009 , y las que en ellas se citan) han precisado el alcance de las anteriores normas sobre la carga probatoria en materia de responsabilidad patrimonial sanitaria a la luz del principio de facilidad probatoria, en el sentido de que compete al recurrente la prueba del daño antijurídico y del nexo o relación de causalidad entre éste y el acto de asistencia médica, de forma que, no habiéndose producido esa prueba no existe responsabilidad administrativa, si bien tales exigencias deben moderarse, en aplicación del principio de facilidad de la prueba, tomando en consideración las dificultades que en cada caso concreto haya encontrado el recurrente para cumplir con la carga probatoria que le incumbe debido a que la Administración es la parte que dispone del expediente administrativo.

Pero una vez acreditado por el demandante el daño antijurídico y el nexo causal entre este y la actuación sanitaria, corresponde a la Administración la prueba de que ajustó su actuación a las exigencias de la 'lex artis', por la mayor dificultad del reclamante de acreditar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica, si bien no faltan sentencias en las que, sin excluir el principio de facilidad probatoria, se indica que la prueba de un mal uso de la 'lex artis' corre a cargo de quien reclama, aunque en ellas se considera la prueba de presunciones como un medio idóneo de justificación de este mal uso, en concreto, cuando el daño sufrido por el paciente resulta desproporcionado y desmedido con el mal que padecía y que provocó la intervención médica, en cuyo caso cabrá presumir que ha mediado una indebida aplicación de la 'lex artis' ( sentencias de 17 de mayo de 2002 y 26 de marzo de 2004 ).

Aunque lo anterior parece dar la razón al recurrente cuando afirma lisa y llanamente que en todo caso corresponde a la Administración la carga de probar que no existió mala praxis, es lo cierto que esta tesis carece de la trascendencia que se le pretende atribuir porque previamente incumbe a la parte actora la de acreditar la antijuricidad del daño, y ello lleva implícita la prueba de que la prestación sanitaria no se acomodó al estado de la ciencia o que, atendidas las circunstancias del caso, los Servicios Públicos Sanitarios no adoptaron los medios a su alcance.

De otra parte, es claro que, si la Administración invocara la existencia de fuerza mayor o, en general, la ruptura del nexo causal como causa de exoneración de su responsabilidad, es ella la que debe acreditar el hecho, para que tal causa de exoneración resulte operativa.

QUINTO.- Sostienen los actores en su demanda que fue la defectuosa atención médica prestada en el hospital Gregorio Marañón de Madrid, a su esposa y madre, y en el posoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica que le fue practicada, al existir un retraso en el diagnóstico de los problemas surgidos en el mismo, en concreto, por el retraso en el diagnostico y tratamiento de la dehiscencia de sutura y que motivó la peritonitis fecaloidea que produjo el fallecimiento de la paciente. También afirman en su demanda que el daño producido, esto es, el fallecimiento de la paciente, es desproporcionado a la edad y a la evolución de la situación física de la misma de haber recibido el tratamiento adecuado.

A la hora de resolver las cuestiones que se nos han planteado y teniendo cuenta los criterios de imputación expresados en la demanda, estimamos que debemos resolver, en primer lugar, la cuestión relativa a la calificación del daño como daño desproporcionado, referencia que hemos de estimar que se realiza en la demanda de manera un tanto dialéctica habida cuenta de que no se explica de manera alguna porqué se realiza tal afirmación. Y debemos comenzar por este análisis habida cuenta de que conforme a nuestra jurisprudencia la existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa ( STS 23 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan). En el caso que venimos analizando, y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no podemos estimar que el daño producido deba de ser calificado de desproporcionado de tal manera que altere la aplicación de las reglas de la carga de la prueba pues no puede existir daño desproporcionado, por más que en la práctica lo parezca, cuando hay una causa que explica el resultado, al no poder atribuirse a los médicos cualquier consecuencia, por nociva que sea, que caiga fuera de su campo de actuación ( STS 19 de octubre de 2007 ; 30 de junio de 2009 ; 22 de septiembre de 2010 ), no siendo suficiente, la mera afirmación de la desproporción del daño para propiciar la aplicación de los criterios de la inversión de las reglas sobre la carga de la prueba dado que si así fuera se produciría la consecuencia de que la excepción pasaría a ser la regla general. Como se ha puesto de manifiesto en el presente caso a través de sendos informes técnicos que obran en el expediente administrativo, y a los cuales nos hemos referido más arriba, y como se pone de relieve en el informe pericial aportado a los autos por la codemandada, constan en el expediente administrativo los documentos de consentimiento informado, folios 227 y siguientes, en los que constan como complicaciones propias de la intervención quirúrgica a la que iba a ser sometida a la paciente, calificado de grave, 'la infección de la herida, lesión intestinal, colostomía, fuga de anastomosis'.

Por tanto, y como más arriba hemos expuesto, corresponde al demandante 'la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Y, también, como más arriba hemos expuesto las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, habida cuenta de que estamos ante una cuestión eminentemente técnica se requiere disponer de conocimientos técnicos idóneos, que deben ser proporcionados al Tribunal a través de pruebas periciales que nos aporten los conocimientos técnicos-médicos necesarios. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.

En el presente caso los citados informes periciales aportados al proceso a petición de las partes procesales fueron ratificados en audiencia pública por haberlo así solicitado las partes, tanto la parte actora como la parte codemandada, habiéndose por ellas formulado las preguntas que consideran oportunas para la acreditación de sus pretensiones, con el resultado que obra en autos.

En la valoración de las pruebas periciales el Tribunal no debe limitar su examen a las conclusiones que se recogen en los informes periciales aportadas por las partes enfrentadas dado que, lógicamente, se ajustaran a las pretensiones de las partes. De tal modo que se otorga mayor fiabilidad a aquel informe cuyas conclusiones estén basadas y apoyadas en razonamientos técnicos médicos que lleven a la convicción del Tribunal de que efectivamente sus conclusiones son las más ajustadas a los conocimientos médicos y a la práctica médica. No basta con afirmar que para un diagnostico más certero de una patología debían haberse realizado otras pruebas diagnosticas hasta agotarse todas las posibilidades diagnosticas, pues una vez diagnosticada una patología y a la vista de todas las circunstancias concurrentes en el caso es más fácil afirmar que debieron efectuarse más pruebas diagnosticas. Pero se olvida que los servicios sanitarios públicos actúan y proponen medios diagnósticos a la vista de los síntomas que los pacientes refieren, pues no es admisible que quien entra en el Servicio de Urgencias o en otras dependencias agoten sin más indicios todas las múltiples pruebas diagnosticas y múltiples patologías sin que los síntomas que se tengan exijan su realización. De manera insistente se nos recuerda ( STS de 11 de julio de 2007 ) que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria'. Y tales medios, en consonancia con la sintomatología que el médico ha conocido en función de lo que el paciente le comunica y por su exploración personal, no consta que no se hayan desarrollado, por lo que, procede, en este orden, desestimar la pretensión analizada.

Pues bien, teniendo cuenta todo lo expuesto, este Tribunal estima que realizando una valoración conjunta de las pruebas practicadas no procede estimar plenamente acreditada la afirmación que sostienen los actores en su demanda en el sentido de que la atención médica prestada en el hospital Gregorio Marañón de Madrid, a su esposa y madre, en el posoperatorio inmediato a la intervención quirúrgica que le fue practicada con carácter urgente el día de 23 de julio de 2009, no fue correcta al existir un retraso en el diagnóstico de los problemas surgidos en el mismo, que no fueron convenientemente abordados en su momento.

Dicha afirmación choca con las conclusiones del informe pericial aportado a instancia de la aseguradora donde se afirma que a la paciente se le intervino de urgencia de un tumor de ciego obstruido (tumor avanzado como estas tesis pulmonar), transcurriendo los primeros días del posoperatorio sin incidencias, teniendo la paciente tránsito intestinal y habiendo reanudado la paciente la ingesta oral y deambulando, y al aparecer el 6º día una infección de herida quirúrgica, complicación frecuente en este tipo de cirugías 'sucia', fue tratada correctamente, presentando el 8º día de la intervención un deterioro del estado general, diagnosticándose en la madrugada del 10º día, mediante TAC, dehiscencia de sutura, siendo inmediatamente reintervenida al descartarse el tratamiento conservador a la vista del resultado de la citada prueba y del estado de la paciente, sin que se pueda hablar de relación entre la infección de la herida y la dehiscencia de sutura intestinal, dado que se trata de procesos complicaciones que pueden cursar independientemente. También refleja el citado informe que el estudio anatomopatológico demuestra que hubo una mínima fuga anastomotica que fue suficiente para desencadenar, por la respuesta particular de la paciente a la agresión, un cuadro con tanta repercusión general. También refirió el perito que es necesario asegurar el éxito de una reintervención quirúrgica dado que ante una pequeña dehiscencia de sutura habría de optarse, como medida menos agresiva, por un tratamiento conservador, explicando también que los signos de fiebre podrían ser explicados por la infección que tenía la paciente y que había sido diagnosticada al sexto día de la intervención quirúrgica.

Esta afirmación es corroborada por el informe de la Inspección Sanitaria en el cual también se explica que la infección de la herida y la dehiscencia de sutura son procesos independientes y que la presencia de síntomas que pudieran ser compatibles con la dehiscencia de sutura comienzan el 8º día de la intervención y que sobre las 4:30 de la mañana del día 2 de agosto se realizó una prueba fundamental como era el TAC, decidiendo y realizando inmediatamente la reintervención quirúrgica. Concluye la inspección sanitaria afirmando que no existen datos que indiquen que se haya prestado una deficiente asistencia sanitaria ni que haya existido negligencia ni mala praxis en el manejo del episodio asistencial de la paciente. Sin embargo, resulta llamativo que la propia Inspección Sanitaria refiera 'que no ha habido una tardanza exagerada en el diagnóstico de la dehiscencia de sutura y peritonitis posterior' que pueda ser calificada de mala praxis objetiva, expresión que parece significar, a contrario sensu, que ha existido una 'tardanza'. Pero estima este tribunal que tal expresión contenida en el referido informe no puede ser tomada aisladamente del contexto general que refiere el informe realizado dado que también en el mismo informe se dice que 'ha de observarse el proceso desde el comienzo de los síntomas ... hasta el diagnostico confirmado por medio del TAC que se realizó y donde se objetivó la posible peritonitis', y que 'la presencia de síntomas.. comienzan al 8° día del postoperatorio, es decir el día 31-7-2009, y se hacen más manifiestos el día 1-8-2009', y a las 4:30 horas del día 2-8-2009 se realiza un TAC y se decide posteriormente pasar a quirófano.

En el mismo sentido el informe técnico obrante a los folios 276 y siguientes del expediente administrativo según el cual 'La sospecha de complicación intraabdominal llevó a la realización de un TAC cuando aparece clínica abdominal, siendo imposible detectarla de otra manera' afirmando que 'la respuesta fue inmediata con la reintervención', que fue al 8° día cuando se produce el deterioro clínico y la aparición del dolor abdominal y ante el resultado del TAC abdominal que se decide una revisión quirúrgica urgente.

Por el contrario, el contenido del informe pericial aportado por los actores, así como las explicaciones que, en audiencia pública fueron solicitadas al referido perito por las partes, no resulta, a juicio de la sala, suficientemente convincente para estimar acreditado que, efectivamente, la paciente presentaba signos clínicos claros de dehiscencia sutura (que le fue diagnosticada en la madrugada del día 2 agosto) con anterioridad al momento en el que le fue diagnosticada, pues tanto en su informe (conclusión tercera) como en las explicaciones que le fueron solicitadas, el perito se refiere genéricamente a signos de infección de la herida quirúrgica, signos que 'deberían de haber alertado de un postoperatorio desfavorable', sin diferenciar u ofrecernos una explicación convincente de los signos que presentaba la paciente sugerentes de infección de herida quirúrgica respecto de aquellos otros sugerentes de la presencia de una dehiscencia de sutura, ocurriendo que en el presente caso la infección de la herida quirúrgica se detecta y se trata en el sexto día posterior a la intervención quirúrgica, y la dehiscencia de sutura, se diagnostica con certeza en la madrugada del día 2 agosto. Sin embargo, según se no ha informado reiteradamente a través de los distintos informes técnicos obrantes en el expediente administrativo, e informes periciales aportados a los autos, la infección de la herida quirúrgica y la dehiscencia de sutura son procesos o problemas totalmente diferentes que pueden surgir en el posoperatorio de este tipo de intervenciones que le fue practicada a la paciente, constituyendo riesgos propios de la intervención, de tal modo que puedan darse conjuntamente o por separado, o aparecer uno de ellos y no el otro, insistiéndose por los peritos que la infección de la herida quirúrgica no es en ningún caso indicadora de la dehiscencia de sutura y peritonitis posterior.

Por todo lo expuesto debemos estimar que del resultado de las pruebas practicadas por la recurrente no se ha acreditado la mala praxis en la que afirma incurrió la administración demandada, por lo que, en este caso, no ha cumplido la carga de la prueba que sobre ella pesaba, procediendo la desestimación de la demanda.

SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 114/11, interpuesto por don Isidoro , y don Teodosio , doña Celsa y don Jesús Manuel , representados por el Procurador don Luis Pidal Allende Salazar, contra la desestimación presunta de la reclamación por ellos formulada el 21 de julio de 2010 al Servicio Madrileño de Salud de Madrid por importe de 200.000 euros, en concepto de responsabilidad patrimonial por el fallecimiento de Dª Leticia ; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso de casación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Dª. María del Camino Vázquez Castellanos, estando celebrando audiencia publica, en el mismo día de su fecha. Doy fe.