Sentencia Administrativo Nº 537/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 479/2013 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 479/13

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 537 /2014

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a diecisiete de diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso interpuesto por D. Demetrio , representado por el Procurador D. Miguel J. Castelló Merino, y defendido por Letrado, contra la Resolución de la Secretaría Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia de la Cª de Justicia y Bienestar Social de fecha 9-8-13, por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Dº General de Personas con Discapacidad y Dependencia de fecha 4-2-2013, por la que se modifica el Grado 2 y Nivel 2 de dependencia que le había sido reconocido en 20-6-2008 y se le reconoce la situación de dependencia Grado I (Exp. NUM000 ), habiendo sido parte demandada la Generalidad Valenciana, asistida y representada por Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando los actos impugnados y restableciendo la situación de dependencia anterior, con expresa condena en costas a la demandada.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.-No se recibió el proceso a prueba, y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17-12-2013, en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el caso presente la Resolución de la Secretaría Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia de la Cª de Justicia y Bienestar Social de fecha 9-8-13, por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Dº General de Personas con Discapacidad y Dependencia de fecha 4-2-2013, por la que se modifica el Grado 2 y Nivel 2 de dependencia que le había sido reconocido en 20-6-2008 y se le reconoce la situación de dependencia Grado I.

Entiende el actor que procede mantener el grado y nivel de dependencia que le fuera reconocido inicialmente, dado que los informes obrantes en el expediente administrativo corroboran la realidad de su padecimiento y que no ha habido mejoría.

La demandada entiende que la Resoluciones dictadas son acordes a derecho.

SEGUNDO.-Previo al examen de la cuestión de fondo, procede que nos remitamos a los antecedentes obrantes en el expediente administrativo, de los que resulta:

-en 15-5-2007 el actor interesó el reconocimiento de situación de dependencia, acompañando:

*Certificación de 21-11-202, sobre reconocimiento de GRADO DE MINUSVALÍA del 65%.

*Informe de salud para el reconocimiento de la situación de dependencia, con el siguiente diagnóstico:

1) Neurosis obsesiva.

2) Retraso mental leve.

3) Esquizofrenia paranoide.

4) Enuresis nocturna.

5) Trastorno de angustias con componentes agorafóbicos.

6) Fobia social.

Pronóstico Trastornos: Crónicos irreversibles.

-fue valorado por el Técnico de Valoración de la Situación de Dependencia en 15-11-2007, con 69,4501 puntos (GII N2).

-el 19-12-2007 se emitió Informe Social, reseñando como prestación y servicio preferente, la atención en el propio domicilio, con la ayuda correspondiente a cuidador no profesional, designando como cuidadora ala madre.

-el Órgano Técnico de Valoración emitió el siguiente dictamen:

*diagnóstico: NEUROSIS OBSESIVA/RETRASO MENTAL LEVE. ESQUIZOFRENIA PARANOIDE.

*puntuación: 69.

*Grado de Dependencia 2.

-en 20-6-2008 el Secretario Autonómico de Autonomía Personal y Dependencia, resolvió el reconocimiento de situación de dependencia Grado 2 con Nivel 2 con carácter TEMPORAL, pudiendo solicitar su revisión el interesado o sus representantes por agravamiento o mejoría a partir de 30-7-2011, sin perjuicio de su revisión a instancia del interesado o su representante por mejoría o empeoramiento o por error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.

Se indicaba en la misma resolución que al dicho Grado y Nivel le corresponderían las prestaciones y servicios que se indican en el art. 2 del RD 727/06 y que la tramitación del PIA se iniciaba de oficio.

-remitió la documentación que le fuera requerida como necesaria, para aprobación del PIA, con propuesta de cuidador no profesional a favor de su madre, formulándose Propuesta PIA en 23-4-2009, y prestación mensual a percibir de 336,24 E.

-en 19-6-2009 se aprobó el correspondiente PIA, fijando como prestación mensual la indicada cuantía, en relación a la cual el perceptor se decía obligado a destinarla íntegramente a los gastos derivados de la prestación de cuidados en dicho entorno familiar, designándose como cuidadora a la madre.

-en 28-5-2012, se inició la Revisión de Oficio del Grado de Dependencia, fue valorado en 11-1-13 por el Órgano Técnico que dictaminó una situación de dependencia Grado 1 sobre una valoración de 36 puntos y el diagnóstico siguiente:

*PREDOMINIO DE PENSAMIENTOS O RUMIACIONES OBSESIVAS.

*ESQUIZOFRENIA PARANOIDE.

*RETRASO MENTAL LEVE. DETERIORO DEL COMPORTAMIENTO SIGNIFICATIVO. REQUIERE ATENCIÓN O TRATAMIENTO.

*GLAUCOMA.

*MIOPÍA.

*HIPERACTIVIDAD.

*PERTURBACIÓN DE LA ACTIVIDAD Y DE LA ATENCIÓN.

-por Resolución de la Dº General de Personas con Discapacidad y Dependencia de 4-2-2013 se revisó y modificó el Grado y Nivel iniciales (2-2), estableciendo el Grado 1 y carácter PERMANENTE.

-entablado recurso de alzada, con fecha 9-8-13 fue desestimado.

-disconforme, acudió a esta vía jurisdiccional, interesando el reconocimiento del Grado y Nivel iniciales, con las prestaciones determinadas en el PIA aprobado.

TERCERO.-Entrando ya en análisis de la cuestión planteada (disconformidad a derecho de las resoluciones recurridas, por las que se revisa y modifica el grado de dependencia de 2 a 1), procede comenzar con la cita de la normativa de aplicación.

El art. 14 del Decreto 18/2011 de 25-2 sobre procedimiento para reconocer el derecho a las prestaciones del sistema valenciano para las personas en situación de dependencia establece:

'Revisión del reconocimiento de la situación de dependencia:

1. El grado o nivel de dependencia podrá ser objeto de revisión, a instancia de la persona interesada o de sus representantes, con la documentación facultativa que los justifique, o de oficio por la administración Pública competente, tras la instrucción del correspondiente procedimiento, por alguna de las siguientes causas:

a) Mejoría o empeoramiento de la situación de dependencia.

b) Error de diagnóstico o en la aplicación del correspondiente baremo.

2. Cuando el grado y nivel hubiera sido reconocido con carácter temporal, el solicitante o su representante legal deberán instar la revisión con anterioridad al vencimiento del mismo. No obstante, las resoluciones de reconocimiento de situación de dependencia de carácter temporal de los menores de dieciocho años serán revisables de oficio antes de su fecha de finalización de efectos'.

Y el art. 15 sobre 'Iniciación del procedimiento de revisión'tras referirse enel nº 1 a las personas legitimadas, establece en el 2:

' No podrá iniciarse el procedimiento de revisión hasta pasados dos años desde la firmeza de la resolución previa de grado y nivel de dependencia, salvoque se acompañe informe médico o sicológico que asevere el agravamiento que justifique la solicitud'.

El art. 16 se remite al 9 en lo relativo a la instrucción del procedimiento, el cual, sobre 'trámites y actuaciones', indica:

'1. La Dirección General con competencias en materia de dependencia tramitará el procedimiento conforme a las reglas del capítulo III del título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y realizará de oficio cuantas actuaciones resulten necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba dictarse la resolución.

2. Valoración:

a) Recibida en forma la solicitud, se notificará al interesado la fecha y hora en que haya de realizarse la valoración, que se llevará a cabo en el entorno habitual de la persona interesada, conforme a los criterios previstos en el baremo de valoración de la situación de dependencia, aprobado por el Real Decreto 504/2007, de 20 de abril.

De forma excepcional, y debidamente motivada, se podrá llevar a cabo la valoración en unas instalaciones diferentes al domicilio de la persona solicitante.

Caso de incomparecencia no justificada de la persona interesada, se le podrá declarar decaída en su derecho al trámite, de acuerdo con lo establecido en el artículo 76.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se producirá la caducidad del procedimiento, en los términos establecidos en el artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , cuando la valoración fuera imposible por causas imputables a la persona solicitante.

b) El grado y nivel de dependencia de la persona interesada se valorará teniendo en cuenta lo establecido en el baremo de valoraciónde la situación de dependencia, el informe sobre la saluda que se refiere el artículo 7.3. a) del presente Decreto , el informe de entornoen que viva aquélla, y en su caso, las ayudas técnicas, órtesis y prótesis que le hayan sido prescritas.

3. Emisión de dictamen técnico:

a) Una vez efectuada la valoración y recabados todos los informes necesarios, los órganos de valoración emitirán dictamen técnicoque genere propuesta de resolución sobre el grado y nivel de dependencia, con especificación de los servicios o prestaciones que la persona pueda requerir.

b) El dictamen será elevado a la Dirección General con competencias en materia de dependencia, para emitir la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia, con especificación de los servicios y prestaciones que la persona pueda requerir.

c) Cuando razones de interés público lo exigiesen, debidamente motivado, se podrá proceder a la valoración de forma prioritaria. Será el órgano de valoración el competente para apreciar dichas razones y proceder, en su caso, de ese modo'.

Y el 17 sobre Resolución, establecía:

"1.- La persona titular de la Dirección General con competencia en materia de dependencia, dentro del plazo máximo previsto en el artículo 11.4, dictará y notificará resolución expresa en el procedimiento incoado para revisar el reconocimiento de la situación de dependencia.

2.- La resolución consistirá en la confirmación o modificación del grado o nivel de dependencia valorado.

3.- Cuando la resolución no se dicte en el plazo señalado en el artículo 11.4, operará el silencio administrativo negativo, sin perjuicio de que continúe la tramitación del expediente y de la resolución expresa que se dicte con posterioridad. En el caso de revisiones instadas de oficio de las que pudieran derivarse efectos desfavorables para el interesado, se estará a lo dispuesto en el artículo 44.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992) .

4.- Si la modificación de grado y nivel implica modificación del Programa Individual de Atención se efectuarán de oficio las actuaciones pertinentes.

5.- Las revisiones de oficio del reconocimiento de situación de dependencia de carácter temporal de los menores de tres años tendrán efectos desde la fecha de finalización de los efectos que se indiquen en la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia".

Sobre los Grados y Niveles de Dependenciael Anexo I del R. Dec. 504/2007, de 20-12, sobre la graduación de la dependencia determinaba:

' a) Grado I. Dependencia moderada: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diaria, al menos una vez al díao tiene necesidades de apoyo intermitente o limitado para su autonomía personal. Se corresponde a una puntuación final del BVD de 25 a 49 puntos.

b) Grado II.Dependencia severa: cuando la persona necesita ayuda para realizar varias actividades básicas de la vida diariados o tres veces al día, pero no requiere el apoyo permanente de un cuidador o tiene necesidades de apoyo extenso para su autonomía personal. Se corresponde a una puntuación final del BVD de 50 a 74 puntos '.

c) Grado III. Gran Dependencia: cuando la persona necesita ayudapara realizar varias actividades básicas de la vida diaria varias veces al día y, por su pérdida total de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, necesita el apoyo indispensable y continuo de otra persona o tiene necesidades de apoyo generalizado para su autonomía personal . Se corresponde a una puntuación final del BVD de 75 a 100 puntos.

Asimismo, el BVD permite identificar los dos niveles de cada grado en función de la autonomía personal y de la intensidad del cuidado que requiere de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 del artículo 26 de la Ley 39/2006 .

CUARTO.-En nuestro caso la revisión del Grado y Nivel que fueran inicialmente reconocidos -con apoyo en la normativa precitada- se realizó (según resulta de las Resoluciones impugnadas), en aplicación de las previsiones contenidas en el R. Dec. 174/11 de 11-2, que a decir de la Administración demandada es menos 'protector' que el anterior.

Y, consecuentemente, según se razona en las Resoluciones impugnadas, el Grado y Nivel reconocidos al amparo de la normativa anterior (Dec. 504/2007) no se confirmó sino que se modificó.

Pues bien, en primer lugar ha de significarse que es cuestionable, cual plantea la actora, que el padecimiento del actor pudiera considerarse 'provisional' y, en consecuencia, calificarse de 'temporal' el Grado y Nivel (2-2) inicialmente reconocidos.

No en vano, el Dec. 504/2007 vigente a la fecha, y en el marco de lo dispuesto en el art. 2 de la L. 39/2006 -antes trascrito- determinaba:

8.1. CRITERIOS TÉCNICOS PARA LA ADMISIÓN O NO ADMISIÓN A TRÁMITE DE LAS SOLICITUDES DE VALORACIÓN DE DEPENDENCIA CON EL BVD:En la revisión técnica de la concurrencia de requisitos exigidos en las solicitudes de valoración de la dependencia hay tener en cuenta que la situación de dependencia que se considera en el marco de la Ley es el estado de carácter PERMANENTE, por razones derivadas de la edad, de la enfermedad o discapacidad y siempre ligadas a la falta o pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial.

Esta falta o pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, asociada a la condición de salud de la persona, siguiendo las orientaciones que se recogen en las Guías AMA para la evaluación de la deficiencia permanente (sexta edición), se puede considerar en situación de permanencia cuando la deficiencia secundaria a la patología que afecta a la persona se torna estática o se estabiliza, con o sin tratamiento médico, y no es probable que se modifique en un futuro a pesar del mismo, dentro de los márgenes de la probabilidad médica.

Por ello, los procesos patológicos y los procesos crónicos degenerativos asociados a la edad que generan la dependencia, deben de haber sido diagnosticados y tratados durante un tiempo suficiente antes de considerar la situación de dependencia generada como permanente y por tanto valorable.

Este tiempo suficiente, dependerá de la patología subyacente ya que el período óptimo de recuperación puede variar considerablemente, desde días a meses. Los informes de salud deben indicar que el proceso médico de curación o recuperación es estático y lo suficientemente estabilizado, y determinar si la persona ha alcanzado médicamente su máxima mejoría posible. Con la finalidad de no crear falsas expectativas a las personas que solicitan la valoración, es muy importante, discriminar aquellos casos no valorables para que, en la medida de lo posible, se reconozcan únicamente las personas que se encuentren en condiciones de serlo'.

El nº 8.2 sobre CRITERIOS DE PROVISIONALIADD DE LAS VALORACIONES DE DEPENDENCIA BVD, establecía:

Criterio general de provisionalidad: se indicará fecha de revisión a todas las personas valoradas que presenten una dependencia de carácter permanente, derivada de la edad, la enfermedad o la discapacidad y que tengan posibilidades razonables de mejorar en el grado de severidadde dependencia valorado.

Las posibilidades de mejorar en el grado de dependencia pueden estar relacionas con:

- El proceso evolutivo madurativo

- La adaptación a la situación de discapacidad

- La aplicación de nuevas técnicas terapéuticas

- La estabilización clínica a largo plazo

- La eliminación de barreras, adaptaciones en la vivienda y la disponibilidad de ayudas técnicas.

No se indicará fecha de revisión en aquellas personas que puedan empeorar en su grado o nivel de dependencia. En estos casos, las revisiones serán a demanda de la persona que deberá ser informada de esta posibilidad.

En los supuestos en que se soliciten las revisiones a instancia de persona interesada, resultarán de aplicación los plazos de resolución de los expedientes tramitados con arreglo a la normativa de desarrollo de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre previstos en el apartado Tercero, punto 4, letra a) de la Resolución de 4 de febrero de 2010, de la Secretaría General de Política Social y Consumo, por la que se publica el Acuerdo del Consejo Territorial del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, en materia de órganos y procedimientos de valoración de la situación de dependencia, de 2501/2010.

Dado que el baremo BVD está adaptado a distintas edades con relación al proceso madurativo, de carácter evolutivo, de las personas, se deberá tener en cuenta estos intervalos de edades para establecer las revisiones de la valoración".

La propia disposición determinaba:

'Tendrán carácter provisional, a criterio técnico, todas aquellas valoraciones de personas que presentan una dependencia derivada de enfermedad o discapacidad, en las que en función del momento evolutivo o del proceso terapéutico en que se encuentren se prevea una mejoría en el grado y/o nivel de su dependencia.

Pautas orientativas:

a. Personas en tratamiento rehabilitador de larga duración(politraumatimatizados, traumatismos craneoencefálicos, lesionados medulares, amputados múltiples, ACVA, enfermos mentales...):

- Se podrá realizar la primera valoración una vez transcurridos 6 meses del inicio del tratamiento.

- Se indicará plazo de revisión antes de los 5 años y se considerará si es definitiva o no la valoración.

b. Personas en situación de hospitalización de larga estancia:

-La valoración en el medio hospitalario tendrá un carácter excepcional y tendrá siempre carácter provisional.

Solamente se podrá valorar la situación de dependencia durante una hospitalización, cuando exista un motivo que lo justifique (incorporación a un servicio residencial al alta, prestaciones económicas, necesidad de adaptación de vivienda previa al alta).

- Se podrá realizar la primera valoración una vez transcurridos 6 meses del inicio del tratamiento.

- Se señalará un plazo de 2 años para revisar la situación de dependencia.

- Si pasado este período de tiempo, la persona continúa hospitalizada, considerar si la hospitalización sigue siendo temporal o definitiva. En los casos en los que se prevea un alta hospitalaria establecer nuevamente un plazo de provisionalidad de 2 años. Cuando no esté prevista el alta a medio-largo plazo se dará carácter definitivo a la valoración.

c. Personas pendientes de aplicaciones terapéuticas diversas:intervenciones quirúrgicas (transplantes de órganos, reconstrucciones plásticas, alargamientos de miembros, injertos en grandes superficies corporales...); tratamientos oncológicos; ensayos con nuevos tratamientos farmacológicos (antiepilépticos, antipsicóticos...); etcétera.

Se considerará un plazo máximo de 5 años para la revisión de la valoración'.

QUINTO.-Así las cosas, procede significar que el diagnóstico del Sr. Demetrio no ha variado de 2008 a 2013, y, es más, consta que su padecimiento principal (esquizofrenia paranoide crónica) le fue diagnosticado cuando contaba 24 años.

De otro lado, la pretendida mejora en su autonomía, en que se basa la Resolución de Revisión de Grado y Nivel, se presenta más ficticia que real.

Efectivamente, resulta del expediente administrativo (incluídos los propios datos consignados en la valoración de la situación de dependencia e informes médicos aportados) y del informe de la Dra. Doña Nuria (acompañado al escrito de demanda) -que ha de decirse no contradicho por el informe aportado por la Administración demandada junto al escrito de contestación-, que el padecimiento de esquizofrenia paranoide -crónica-, con tratamiento y seguimiento en la Unidad de Salud Mental de Xátiva (desde 1988) ha tenido una evolución negativa, hasta llegar a la situación actual, con aislamiento social absoluto en su domicilio, manteniendo tratamiento farmacológico con escasa respuesta y debiendo ajustar las dosis regularmente.

Tales conclusiones se basan, además en los informes del Médico Psiquiatra -Dr. Luis Andrés -.

Destaca la necesidad de cuidado de terceras personas para realizar actividades básicas de la vida, más cuanto que en el mismo destaca la clínica negativa que le lleva a mantenerse aislado aumentando su deterioro a nivel psicosocial.

De esta manera hemos de concluir que del hecho de que funcionalmente pueda locomoverse, por ejemplo, no puede seguirse que tenga autonomía, siendo que se destaca su agorafobia, reconociéndose en el propio informe acompañado por la GV que 'el problema en el desempeño para realizar algunas tareas del baremo es exclusivamente psíquico'.

Bien, aun psíquico, hay problema que, en definitiva, determina incapacidad para locomoverse de forma autónoma, no siendo en el entorno de su domicilio.

Y lo mismo ha de decirse en relación a otras tareas, que no realiza -aun siendo funcionalmente hábil- por apatía, atonía, o miedo.

Por tanto y, concluyendo, la Revisión de Grado y Nivel 2, en este caso, procedía en cuanto se calificó de 'temporal', y al objeto de ajustarla a la realidad de los hechos determinantes: que la esquizofrenia paranoide es una enfermedad crónica, progresiva e irreversible, que determina una dependencia cada vez mayor de una tercera persona para realizar las actividades básicas de la vida diaria.

Consecuentemente, procede en estos términos estimar la pretensión actora y confirmar el Grado y Nivel 2 inicialmente reconocidos, con carácter permanente, manteniéndose las prestaciones y servicios aprobados en PIA.

Y sin que podamos pronunciarnos sobre la reducción de la prestación inicialmente reconocida, pues no hay prueba ni evidencia de ello, examinados los datos obrantes en el expediente y prueba practicada.

SEXTO.-Conforme al art. 139 de la Ley Reguladora , procede imponer las costas a la demandada, con el límite de 1.200 E por todos los conceptos, haciendo esta Sala uso de la facultad reconocida en el ap. 3 del mismo precepto.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Demetrio , representado por el Procurador D. Miguel J. Castelló Merino, y defendido por Letrado, contra la Resolución de la Secretaría Autonómica de Autonomía Personal y Dependencia de la Cª de Justicia y Bienestar Social de fecha 9-8-13, por la que se desestima la alzada entablada frente a otra de la Dº General de Personas con Discapacidad y Dependencia de fecha 4-2-2013, por la que se modifica el Grado 2 y Nivel 2 de dependencia que le había sido reconocido en 20-6-2008 y se le reconoce la situación de dependencia Grado I (Exp. NUM000 ).

2.- Anularlas por contrarias a derecho, manteniendo el reconocimiento de Grado 2 y Nivel 2 con los servicios y prestaciones inherentes, aprobados en el correspondiente PIA, condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tales declaraciones.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es firme, y de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.