Sentencia Administrativo Nº 538/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 2620/2008 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 002620/2008

N.I.G.: 46250-33-3-2008-0013104

Recurso número: 2620/ 08

S E N T E N C I A N º 538-11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Miguel Soler Margarit

Magistradas

Dª Alicia Millan Ferrandis

Dª Estrella Blanes Rodríguez

En Valencia, a 30 de junio del 2011

Visto por la Sección SEGUNDA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo nº 2620/08 promovido por el procurador /a D.Rafael F.alario Mont en nombre y representación de D. Baltasar contra CONSELLERIA DE SANIDAD y MUTUAL MIDAT CYCLOPS en impugnación de las desestimación por silencio administrativo de reclamación 98/05 por responsabilidad patrimonial.

Habiendo sido parte en nombre y representación de la CONSELLERIA DE SANIDAD el letrado de la Generalitat y MUTUAL MIDAT CYCLOPS representado por la procuradora Blanca Esther Termiño Arroyo y asistida por letrado Miguel Guillo Hospitaler

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia estimando su pretensión.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada y codemandada contestaron a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte Sentencia por la que se desestime la demanda y se confirme la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba y practicado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo y señalando la votación para el día 28 de junio del 2011, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Estrella Blanes Rodríguez

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del recurso la desestimación por silencio administrativo de la reclamación 98/05, por parte de la Conselleria de Sanidad y de la Mutua demandada, por la deficiente atención sanitaria prestada al actor en el Centro de recuperación y Rehabilitación de Levante al sufrir una accidente de trabajo que provocó que le tuvieran que practicar una Herniorrafia por presentar una Hernia Inguinal Derecha traumática.

El actor expone que se le practicó una Herniorrafia inguinal Derecho con Malla de Prolene, en el Centro de Rehabilitación del Levante atrapándosele anormalmente el nervio ilioinguinal con una grapa de las que se utilizan para sujetar la malla, que no se le advirtió del riesgo de atrapamiento en el documento de consentimiento informado , que no se le prestó atención y no se le diagnosticó la causa de sus dolores hasta un año más tarde, que no es cierto que no observase las prescripciones médicas, dándole el alta laboral tres meses después, que se sometió a una segunda operación por el error en atraparle el nervio, que resulta un daño antijurídico y que le ha quedado una secuela irreversible y un trastorno depresivo crónico que han ido evolucionando a la incapacidad absoluta para el trabajo. Considera responsables a la Administración sanitaria y a la Mutua y solicita la condena solidaria al pago de una indemnización de 231.033,88 euros por:

437 días impeditivos a razón de 53 ,20 euros, 159 no impeditivos a razón de 28,65 euros 2 días de hospitalización a razón de 65,48 euros con un total de 27.394, 01 pérdida de ingresos 10% 2.793, 40 y un total de 30.727 , 41 euros

Secuelas 25.577,28 euros por neuralgia ilioguinal según baremo 15 puntos, neurosis postraumática 7 puntos, perjuicio estético ligero 4 puntos y su edad al ocurrir los hechos 43 años .

Por la incapacidad permanente y absoluta para todo tipo de trabajo y atendiendo a su circunstancias personales edad y ocupación de los hijos, nivel de empleo de su mujer, su propia edad , la dependencia de los ingresos familiares y consentimiento informado deficiente : entre 97.364 y 174.729,19 euros

Reclama un TOTAL DE 231.033,88 EUROS.

Por la Abogada de la Generalitat se pone de relieve que el recurrente formuló responsabilidad patrimonial el 23.2.05, solicitando una indemnización de 230.181 euros por daño y perjuicios irrogados por la deficiente atención sanitaria de Mutualidad Cycplos, afirmando su falta de competencia por haber sido prestada la atención sanitaria por Mutua Patronal e invocando las normas que las regulan y la Ley General de Seguridad Social y la jurisprudencia de esta Sala

La defensa letrada de la MUTUA considera. , invocando el Informe pericial que aporta como doc nº 1, que el diagnostico y tratamiento de la hernia fueron correctos y rápidos en la primera y que en la segunda intervención, se produjo la liberación del nervio inguinal atrapado, siendo el seguimiento posterior correcto y sin que hubiera una mala praxis, que fue la falta de reposo del paciente durante 4 semanas, de acuerdo con la indicación médica, al producirse el dolor a los 8 días. Alega que carece de sentido que el atrapamiento del nervio fuera la causa de las dolencias y que los consentimientos informados son correctos, constando en las actuaciones penales el Informe Forense, que considera al lesionado afecto a una incapacidad parcial temporal y un proceso de exageración en la sintomatología y una actuación conforme la lex artis y niega el nexo causal.

Añade que la cuantía reclamada , tanto por los días de incapacidad como por las secuelas, dada la incapacidad laboral declarada por la Seguridad Social no son correctas, señalando que el informe del médico forense que consta en el expediente, refiere exageración en la sintomatología, incapacidad parcial temporal revisable al año y no puede incluirse la secuela por Estado de ansiedad, considerando que en todo caso deberá descontarse las cantidades que el actor ha percibido como consecuencia de la incapacidad temporal . En cuanto a las circunstancias familiares, alegan que la esposa también tiene una declaración de incapacidad laboral a cargo de la Seguridad Social

SEGUNDO :- Los antecedentes de los que se deben partir para resolver la presente demanda son los que se extraen del expediente Administrativo, de los documentos acompañados por el recurrente junto con su escrito de demanda , así como de los informes periciales rendidos en los presentes autos.

1- El actor fue diagnosticado en el Hospital Universitario de Valencia de una hernia inguinal el 29.11.99 y operado el 14.12.99 por el Dr. Isidro en el Hospital Intermutual del Centro de recuperación y Rehabilitación de Levante siendo calificado el suceso como accidente de trabajo, mediante herniorrafia de con malla de prolene subaponeurótica y fijación con grapadora automática quirúrgica de mallas, dado de alta hospitalaria el 15.12.99 y revisado el 22 del mismo mes, retirando agrafes de la piel

2.- Como consecuencia de fuertes dolores acudió el 22.12.99 a Urgencias del Hospital General por dolor en testículo agudo y hematoma escrotal y las molestias no cedieron. Revisado por el cirujano de la Mutua el 29.12.00 con tratamiento médico para reabsorción de hematoma y alta laboral el 13.3.00. Por dolor en ingle derecha continuo, fue diagnosticado el 11.12.00 de atrapamiento del nervio abdomino genital mayor derecho e intervenido quirúrgicamente para procederá la extracción de la grapa el día 9.1.2001. Fue dado de alta por la mutua el 28.2.2001.

3-Los servicios médicos del Hospital de la Ribera lo valoraron el 20.7.01 por doloringuinal Derecho crónico y diagnosticaron dolor por desaferentacíon posquirúrgica por afectación del nervio inguinal y consideran el pronóstico del recurrente neuralgia postquirúrgica irreversible del nervio ilioinguinal .

4.-El actor interpuso denuncia penal que fue archivada.

5-El 23.10.02 le fue concedida la incapacidad permanente total y el 27.7.06 la Incapacidad permanente absoluta.

6.-. Constan en el folio 24, 25 28 y 29 la firma del consentimiento informado del actor para la primera intervención quirúrgica de 14.12.99 y 1.12.99 y para la segunda de 4.1.2001 y 9.1.2001.

7.- El actor sigue controles evolutivos en la Unida del Dolor de Hospital de la Ribera con tratamiento farmacológico

SEGUNDO : En primer lugar procede resolver la falta de legitimación pasiva de la Conselleria de Sanidad por haber sido prestada la asistencia sanitaria por la Mutua demandada.

La Sentencia dictada recientemente en esta Sala y Sección 504 /2011 de 20 de junio del 2011 ponente Dª Alicia Millan Ferrandis expresa el parecer de la Sala en el siguiente sentido

" Con carácter previo debemos despejar si cabe en el presente procedimiento imputar alguna responsabilidad a la Conselleria de Sanidad. No hay duda a raíz de recientes pronunciamientos de T.S. de que la Generalitat resulta legitimada pasivamente dado que La responsabilidad de la Mutua demandada no puede hacerse extensible ni al INSS, ni a la Administración del Estado, tras la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/diciembre/2009 (rec. 1885/2008 . Ponente: Celsa Picó Lorenzo), que analiza la competencia de la Administración autonómica en el ámbito de la asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social , que aparecía cuestionada por la Sentencia recurrida del T.S.J. al entender que son colaboradoras del Instituto Nacional de la Seguridad Social y no del Instituto Nacional de la Salud cuyas funciones y servicios fueron traspasados a la comunidad Autónoma; añadía también la Sala de instancia que la dependencia del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales conlleva la falta de competencia de la Comunidad de Madrid para conocer de las reclamaciones que se formulen como consecuencia de actos sanitarios como los aquí enjuiciados. El Alto Tribunal aborda la cuestión de si la Administración autonómica a la que ha sido transferida la sanidad pública es también la Administración que debe tutelar el desarrollo de la atención sanitaria efectuada por las Mutuas Patronales de Accidentes de Trabajo, y afirma:

" Dado el complejo entramado legislativo y reglamentario invocado vamos a examinarlos siguiendo un orden cronológico.

1. Partimos de que el art. 57 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, distingue dos entidades gestoras: Por un lado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social para la gestión y Administración de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social, tutelado actualmente por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Y , por otro, el Instituto Nacional de la Salud, para la Administración y gestión de los servicios sanitarios, tutelado en la actualidad por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

Y, paralelamente, los arts. 68 a 76 del citado cuerpo legal regulan las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Concreta el art. 68 las actividades de colaboración con la Seguridad Social que comprenden tanto la gestión de prestaciones económicas, es decir las realizadas habitualmente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, como la colaboración en la gestión de contingencias de accidentes de trabajo, como la realización de actividades de recuperación , es decir las desarrolladas por el Instituto Nacional de la Salud, luego transformado en el Sistema Nacional de Salud o concepción integral del sistema sanitario, en términos del art. 4 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, Ley General de Sanidad, del que participan los servicios sanitarios de las distintas Comunidades Autónomas.

Queda claro, por tanto, que las entidades colaboradoras en la gestión de la Seguridad Social en las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales constituyen uno de los recursos básicos en la atención sanitaria dirigida a los trabajadores, tanto en la acción curativa como en la acción rehabilitadora , siempre derivada de los riesgos para la salud producidos por el trabajo.

La antedicha actividad se desarrolla en paralelo con la que puedan prestar en el ámbito de las prestaciones económicas de la Seguridad Social cuya complejidad se evidencia en la S.T.S. de 14 de julio de 2009, recurso para la unificación de doctrina 3987/2008 dictada por la Sala de lo Social .

Pero lo indiscutible es que la prestación sanitaria forma parte de los servicios integrados en el Sistema Nacional de Salud como ya dijo la Sentencia de 29 de junio de 2007 dictada por la Sala de Conflictos de Competencia de este Tribunal Supremo reiterando lo manifEstado por los Autos de 24 de octubre y de 22 de diciembre de 2005 también dictadas por la Sala de Conflictos de Competencia . Y de nuevo la Sentencia de 10 de julio de 2009, de la Sección Primera de esta Sala , cuestión de competencia 21/2009, reiterando lo dicho en la Sentencia de 16 de octubre de 2007, cuestión de competencia 2/2007, se pronuncia acerca de la prestación sanitaria realizada por las mutuas colaboradoras.

2. El RD 1993/1995, de 7 de diciembre , aprueba el reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades en la gestión de la Seguridad Social incorporando modificaciones significativas como la ampliación del ámbito funcional de la colaboración que se extiende a la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal y determinados aspectos relativos a la dotación de reservas, etc.

Al referirse a los servicios sanitarios y recuperadores su art. 12. apartado 1 . expresa:

1. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social podrán establecer instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores para la prestación de la asistencia debida y la plena recuperación de los trabajadores accidentados en el trabajo y enfermos profesionales.

La utilización de dichos servicios, en cuanto que se hallan destinados a la cobertura de prestaciones incluidas en la acción protectora de la Seguridad Social e integradas en el Sistema Nacional de Salud, deberá estar coordinada con los de las Administraciones públicas sanitarias.

La creación de tales instalaciones y servicios sanitarios y recuperadores, así como su modificación y su supresión, se ajustarán a lo establecido en la normativa específica que resulte de aplicación en la Comunidad Autónoma donde se ubiquen los mismos. No obstante, dicha creación, modificación y supresión requerirán de la conformidad previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales , siendo preceptivo y determinante el informe que emita el organismo que en cada caso tenga atribuida la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, respecto de la adecuación de las instalaciones y servicios propuestos a las finalidades que deben cumplir. Si la creación o modificación de instalaciones y servicios sanitarios o recuperadores llevase consigo la realización de operaciones patrimoniales, se estará al trámite establecido en los artículos correspondientes de este Reglamento.

No ofrece, pues, duda que las prestaciones sanitarias se enmarcan en la acción protectora de la Seguridad Social integrada en el Sistema Nacional de Salud, así como que la norma reglamentaria atribuye al "organismo que en cada caso tenga atribuida la gestión de la asistencia sanitaria de la Seguridad social" el informe sobre la adecuación de las instalaciones y servicios. Y, por ello , también los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social son los que inspeccionan y controlan dichos servicios a tenor del apartado séptimo.

Las Mutuas se constituyen al objeto de colaborar en la gestión de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal a su servicio, conforme al art. 2, por lo que, a tenor del art. 17.6 . han de justificar disponer de " instalaciones y servicios Administrativos y sanitarios suficientes para garantizar el cumplimiento de los fines de la colaboración en la gestión de la Seguridad Social". Claramente en este ámbito son competencias a desarrollar por los organismos competentes en materia de Servicios sanitarios por lo que resulta ajeno la gestión de tales actividades por parte de la Administración encargada de las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social. Y así el apartado 7 del art. 12 del R.D. 1993/1995 dice: 7. Las instalaciones y servicios a que se refieren los apartados 1 y 2 llevarán Libros de Asistencias y de Reclamaciones, debiendo llevar al día los datos sobre su actividad, y estando obligados a aportar cuantos datos y estadísticas les sean requeridos por los Servicios Sanitarios de la Seguridad Social, quedando asimismo sometidos a la inspección y control de dichos Servicios Sanitarios.

3. El RD 1479/2001 , de 27 de diciembre, traspasa a la Comunidad Autónoma de Madrid las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud lo que comporta, en razón de la normativa expuesta, aunque nada se diga expresamente, que también lleva aparejado el control sobre las actividades sanitarias de las Mutualidades integradas en la Seguridad Social al formar parte del Sistema Nacional de Salud.

Un pronunciamiento indirecto de esta Sala sobre la cuestión se encuentra en la sentencia de 22 de septiembre de 2009, dictada por la sección Sexta en el recurso de casación 2144/2006 en que confirma la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Octava, del Tribunal superior de justicia de Madrid condenando a una Mutua Patronal y a la Comunidad de Madrid al abono de una indemnización derivada de responsabilidad compartida por deficiente atención sanitaria por una Mutua Patronal y la Comunidad de Madrid al ser derivado el enfermo a la Seguridad Social.

El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello , debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la Administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas la STS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso casación 1962/2002 con cita de otras Sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce , incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus Derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria (art. 106.2 C.E. ) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social ".

Así pues, resulta clara la procedencia de reclamar frente a la Administración Autonómica Valenciana que igualmente tiene trasferidas las funciones y servicios del Instituto Nacional de Salud.

Por último añadir que la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones , seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo en todo caso, ex disposición adicional duodécima de la Ley 30/1992 , según redacción mediante Ley 4/1999, de 13 de enero .

Los centros concertados, por tanto, a que alude la mentada disposición determina la competencia de esta jurisdicción contencioso administrativa de los actos relativos , en este caso concreto , a un centro concertado con las Entidades gestoras autonómicas, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 10.1.j) , en relación con el 13 .a) y c), de la L.J.C.A., pues la atribución al órgano judicial competente, dentro de esta jurisdicción , ha de seguir un régimen paralelo al previsto para la distribución territorial, en materia de sanidad, entre las distintas Administraciones Públicas.

Y más recientemente el Tribunal Supremo Sala de lo Contencioso ha dictado otra Sentencia

Sección: 4, Nº de Recurso: 6163/2006 Fecha de Resolución: 25/05/2011

Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: SEGUNDO MENENDEZ PEREZ ha afirmado que

" Esa razón de decidir no se ajusta a la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que ha afirmado que la Administración pública sanitaria, y no sólo la Estatal, sino también la Autonómica correspondiente una vez producido el traspaso de funciones en esa materia, responde patrimonialmente de las lesiones antijurídicas producidas por la asistencia sanitaria prestada, bien por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales , bien por los Centros Médicos, aun siendo privados, a que éstas deriven al paciente (por todas, puede verse esa jurisprudencia en la Sentencia de 10 de diciembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 1885/2008 ).

En consecuencia la Sala, teniendo en cuanta el criterio jurisprudencial establecido por el TS resuelve que la Administración sanitaria demandada responde de la asistencia sanitaria prestada por la Mutua al recurrente al igual que resolvió en la reciente Sentencia antes mencionada.

Por tanto procede que la Sala se pronuncie sobre la existencia o no de responsabilidad patrimonial de la Mutua demandada en relación con la asistencia sanitaria prestada a D. D. Baltasar .

TERCERO: En cuanto al fondo de la reclamación que se entabla, procede valorar si de la prueba practicada se acredita que se produjo por parte de la Administración y MUTUA y Administración demandada una infracción de la Lex artis ad hoc , o lesión antijurídica de la que derive responsabilidad por parte de la misma, teniendo en cuenta que la demanda que vienen referidos en primer lugar a la propia dinámica asistencial recibida por la actora y en segundo lugar al incompleto consentimiento informado que hubiera permitido al demandante conocer los riesgos y adoptar otras decisiones sobre el tratamiento.

La citada reciente Sentencia de esta Sala y Sección pone de relieve que

Con carácter general resulta conveniente recordar aquí la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la responsabilidad patrimonial y así tal y como ha declarado el Tribunal Supremo , entre otras en su Sentencia de 20-12-2007, recurso de casación num. 5998/2003 .

Es sabido que la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico, tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los Derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución, sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán Derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y Derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139 , apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, que determinan el Derecho de los particulares a ser indemnizados por el estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos , y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos:

a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas.

b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir , alterando, el nexo causal.

c) Ausencia de fuerza mayor.

d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta.

Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que, entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, cuya concurrencia la Sala de instancia niega en el caso de autos.

Por lo que se refiere a las características del daño causado, éste ha de ser efectivo , evaluable económicamente e individualizado, siendo solo indemnizables las lesiones producidas provinientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, baste al efecto la referencia a la Sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la administración de indemnizar" (en el mismo sentido Sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 ).

Es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2.007 (Rec.7915/2003 ) , 7 de Marzo de 2007 (Rec.5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2.005 (Rec.3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente, lo que resulta especialmente relevante a los efectos de la cuestión debatida".

CUARTO.- En procedimientos de esta naturaleza -infracción de la Lex Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos , tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con los escritos de demanda, contestación, así como de los practicados en Sede Judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba Pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso que nos ocupa el recurrente anuda la existencia de responsabilidad patrimonial a la deficiente asistencia sanitaria recibida, y a la falta de consentimiento correcto en las dos intervenciones

El actor acompañó junto con su escrito de demanda informe de Eutimio que describe el Estado actual del actor, el juicio clínico y el juicio pronostico , así como juicio médico laboral y concluye la neuralgia postquirúrgica irreversible del nervio ilioguinal Derecho y trastorno adaptativo mixto que le impide la realización de esfuerzo físico y deambulacíon mantenida,el dolor es estabilizado, crónico irreversible y definitivo no pudiendo realizar las tares de su profesión, exponiendo en la ratificación y aclaraciones al informe que hubo un defecto en la técnica operatoria y que la comprensión del nervio fue producido por lagrapa, que es previsible el atrapamiento del nervio, que no es preciso esperar un año y que el tratamiento correcto es la descomprensión del nervio que debe realizarse cuando se averigua la causa del dolor

Por su parte la Mutua aporta un Informe del Dr Lucio quien tras expone la historia clínica la patología del caso el tratamiento y evolución concluye que los tratamiento fueron correctos , que la segunda intervención fue programada correctamente y que el paciente está incluido en el grupo sin respuesta a la cirugía, y que el tratamiento posterior fue correcto y en la ratificación y aclaraciones de su informe afirman que cuando surge un dolor lo indicado medicamente es proceder al estudio de su origen, aun cuando considera correcto no intervenir antes de un año, que el transcurso del tiempo no influye n el dolor, concluyendo una práctica médica correcta.

En cuanto a los Informe medico Forense emitidos en la causa penal , no vinculan a esta Sala y resultan incompletos y confusos, por lo que habiéndose emitidos dictámenes periciales propios ante esta Jurisdicción, ratificados y sometidos a las aclaraciones de las partes en presencia judicial, no pueden tenerse en consideración

La Sala alcanza la convicción, teniendo en cuanta los Informes periciales y sus aclaraciones, que se produjo una mala praxis médica en la primera intervención a la que se sometió el recurrente al atrapar una grapa el nervio femerocutaneo, que requería liberalización quirúrgica, siendo un defecto en la técnica operatoria y que la comprensión del nervio fue producido por la grapa, siendo ello previsible y por tanto evitable .

En cuanto al transcurso de casi un año en ser diagnosticado el 11.12.00 de atrapamiento del nervio abdomino genital mayor Derecho e intervenido quirúrgicamente para proceder a la extracción de la grapa el día 9.1.2001 , las manifestaciones del Informe y aclaraciones del Perito de la Mutua no resultan lógicas y creíbles, en tanto que no se trata de que el recurrente fuera diagnosticado correctamente nada más ser operado y se considerara necesaria la espera de una año para una nueva intervención, sino de, que a pesar de los dolores que padecía y de ser visitado por el médico de la Mutua y el cirujano que le operó, no fue hasta casi un año después cuando le fue diagnosticado el atrapamiento del nervio por la grapa y se procedió a una nueva intervención .

Y así la Sala concluye que existió un retraso cierto y objetivo en el diagnostico del motivo de los dolores del recurrente tras su primera intervención, y este retraso condujo a que solo fuera intervenido quirúrgicamente un año después para liberal el nervio atrapado por la grapa .

Tampoco consta en la historia clínica del paciente ninguna incidencia que justifique una diferencia atómica de los trayectos nerviosos que genera la incidencia de atrapamiento del nervio por la grapa, como ocurrió en el caso que nos ocupa y menos aun diferencias anatómicas que justifiquen el atrapamiento del nervio en la primera intervención

En consecuencia observamos y concluimos dos malas praxis en el tratamiento del paciente, una en la primer intervención quirúrgica y otra en el retraso en el diagnostico y consiguiente segunda intervención quirúrgica.

A ello debe añadirse que el consentimiento Informado , en concreto de la primera intervención, que generó la dolencia del paciente, no es más que un impreso genérico y sin concreción alguna de información al paciente de los riesgos de la intervención

Resta por determinar la indemnización que corresponde reconocer. El actor aplica el Anexo de la Ley de Ordenación y Supervisión de Seguro Privado y cifra su reclamación en la cuantía de 231.033,88 EUROS. -?.

Debemos señalar que la Sala no viene vinculada por las cantidades ni baremos fijada en la Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado y así lo ha declarado el Tribunal Supremo, La doctrina jurisprudencial ha proclamado el principio de plena indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados También ha proclamado reiterada doctrina jurisprudencial que la determinación del cuantum indemnizatorio es un juicio de valor que está reservado a los Tribunales de Instancia

En cuanto a los daños y perjuicios sufridos por el recurrente como consecuencia de estas malas praxis médicas, y que desglosa a efectos indemnizatorios en días de baja, secuelas e incapacidad permanente para su trabajo habitual, la Sala considera acorde al perjuicio sufrido, en atención a la edad del recurrente 43 años , cuando se produjo la primera intervención, la incapacidad para el ejercicio de su profesión de topógrafo, sus cargas familiares con dos hijos y esposa de la que consta declaración de incapacidad, una indemnización por la suma de 100.000 euros, que se entiende actualizada a fecha de esta Sentencia y que incluye tanto los días de baja como las secuelas, que se consideran acreditadas con el Dictamen aportado con la demanda y su ratificación, como el perjuicio causado por su incapacidad para su trabajo habitual, acreditado con la declaración de incapacidad como el daño moral derivado de la falta de la prestación del consentimiento de forma eficaz y clara que le hubiere permitido conocer y en su caso rechazar la primera intervención a la que se sometió

QUINTO : No se aprecia temeridad o mala fe que , conforme al art. 139.1 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso contencioso Administrativo interpuesto por D. Baltasar contra CONSELLERIA DE SANIDAD y MUTUAL MIDAT CYCLOPS en impugnación de la desestimación por silencio administrativo de reclamación 98/05 por responsabilidad patrimonial con los siguientes pronunciamientos

1.- Anulándola y dejándola sin efecto.

2. -Declarándola la responsabilidad patrimonial de los demandados y reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho del actor a que se le indemnice solidariamente por ambos con 100.000.-?, cantidad que se entiende actualizada a fecha de esta Sentencia.

3.- Sin pronunciamiento en costas

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación para Unificación de Doctrina en los términos recogidos en el art. 96 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción .

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y luego que gane firmeza líbrese certificación literal de la misma y remítase juntamente con el respectivo expediente Administrativo al órgano demandado, sirviéndose acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretario de la misma , certifico. Valencia, a