Sentencia Administrativo Nº 538/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 121/2013 de 21 de Octubre de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000538/2013

Ilmo. Sr. Presidente

Don Rafael Losada Armadá

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Juan Piqueras Valls

Doña Paz Hidalgo Bermejo

____________________________________

En la ciudad de Santander, a veintiuno de Octubre de dos mil trece. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso de Apelación número 121/13, interpuesto por la Administración de la Comunidad de la Comunidad Autónoma de Cantabria, representada y defendida por Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, siendo parte recurrida Don Eulogio , representado por el Procurador Don David Morales Romero y defendido por la Letrada Doña Paula Aparicio Obregón.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de esta ciudad, dictó Sentencia, el día 22 de Marzo de 2013, en el Procedimiento Abreviado nº 408/2012, en cuya parte dispositiva se establece : 'Estimo parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, anulo el acto impugnado y declaro el derecho del demandante a ser incluido en la lista de la que se le excluyó en virtud del acto impugnado. Sin condena en costas'.

SEGUNDO.-La parte demandada interpuso, por escrito presentado el día 22 de abril de 2013, recurso de apelación contra la citada sentencia, solicitando su admisión y que con su estimación, se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia impugnada.

TERCERO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha 24 de abril de 2013, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a las partes personadas en el proceso, presentándose, el día 28 de mayo de 2013, por la representación del demandante, escrito oponiéndose al mismo y solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con expresa imposición de costas al apelante.

CUARTO.-Por Diligencia de Ordenación, de fecha 31 de mayo de 2013, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, siendo designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Paz Hidalgo Bermejo y señalándose el día 18 de septiembre de 2013 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del artículo 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa Ley 29/1.998, de 13 de Julio.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en apelación, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santander, el 22 de marzo de 2013 , acordó estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo formulado frente a la Resolución del Consejero de Educación, Cultura y Deporte de fecha 3 de agosto de 2012, que desestimó el Recurso de alzada que interpuso Don Eulogio , frente a la Resolución de fecha 22 de junio de 2012 de la Directora General de Personal y Centros Docentes por la que se elevan a definitivas las listas provisionales de aspirantes a interinidades en puestos docentes en centros Públicos de Cantabria.

La sentencia aprecia que es un formulismo desproporcionado, injusto e inaceptable en Derecho, que se niegue la continuidad en la lista de interinidades del demandadnte para el curso 2012-2013 aunque el Sr. Eulogio no haya acreditado que realizó la solicitud de participación en el proceso de adjudicación de vacantes. A tal conclusión llega porque desplaza la carga de la prueba hacia la Administración que es la que ha configurado el sistema informático de presentación de solicitudes, por ello atribuye a la Administración la obligación de justificar que la no acreditación del interesado no deriva de un inadecuado funcionamiento del sistema y concluye que no se puede cargar al administrado con la carga de acreditar la presentación de la solicitud, presumiendo que el demandante elegió vacante por cuanto desempeño puestos de interinidad en el año 2012.

El recurso de apelación interpuesto por el Gobierno de Cantabria, niega que la exclusión de la lista de interinidades se deba a la no presentación de la solicitud, sino que se debe a que el demandante no cumple los requisitos de permanencia previstos en los art. 23 y ss. de la Orden 60/09, que la sentencia infringe las reglas de la carga de la prueba, lo que en este caso conlleva que a la Administración se le exija probar un hecho negativo. Finalmente niega que el demandante desempeñara puesto de interinidad por vacante en el año 2012.

El demandante, Don Eulogio , se opone al recurso deducido de adverso, mantiene que a la Administración es a quien corresponde probar que el demandante no participó en el procedimiento y que el sistema informático funcionó adecuadamente y que el propio sistema le adjudicó una vacante. Concluye que el apelante confunde las reglas de la carga de la prueba con el uso de presunciones que es lo que ha realizado el Juzgador en la sentencia.

SEGUNDO.-Como consta en la sentencia apelada, el acto recurrido es la Resolución de 3 de agosto de 2012 que desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución de fecha 22 de junio de 2012, que publica la lista definitiva de aspirantes a interinidades de puestos docentes en Centros Públicos de Cantabria de los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional, Profesores de Conservatorio de Música y Artes escénicas, profesores de escuela oficial de Idiomas, Profesores de Artes Plásticas y Diseño, Maestros de taller de Artes Plásticas y Diseño y Profesores especialistas para el curso 2012-2013.

La resolución del presente procedimiento exige tener presente la sucesión de hechos producidos en la tramitación del expediente y que son los siguientes. Que con fecha 27 de junio de 2012 el hoy apelado, reconociendo que había sido excluido de las listas de interinidades solicita su inclusión. Con la citada solicitud, que obra al expediente al folio 11, se acredita que conoce la causa de la eclusión, que identifica como 'por no realizar preinscripción telemática', y frente a la misma exclusivamente opuso que 'trabaja para el Gobierno de Cantabria en las condiciones reflejadas en el punto 1 del art. 25 de la Orden EDU 60/09'. La citada solicitud se presentó despues de haber sido publicada la lista provisional de aspirantes a interinidades para el curso 2012-2013 y no fue considerada en la resolución que aprueba la lista definitiva en la que consta que: 'en el curso 2011-2012 no participó en el proceso informático de adjudicación de vacantes y que no aporta justificación por alguna de las causas referidas en el art. 25 de la Orden EDU 60/09'. Esta causa de exclusión se reitera en la resolución que desestima el recurso de alzada.

TERCERO.- Con estos antecedentes procede analizar la cuestión que nos ocupa.

Con carácter previo interesa resaltar que resulta de aplicación a la presente cuestión la Orden EDU 60/2009, de 8 de junio, que regula la provisión de empleo interino en los Centros Públicos dependientes de la Consejería de Educación de la Comunidad Autónoma de Cantabria. En la citada Orden, se regula la formación de las listas, el procedimiento de adjudicación de vacantes y sustituciones. En concreto, y en relación con el proceso de adjudicación de vacantes, una vez fijados los puestos vacantes a proveer por funcionarios interinos, el art. 35 establece que se realizará un proceso de adjudicación, por medios electrónicos, en los términos y conforme al calendario que se establezca en la oportuna resolución del titular de la Dirección General de Personal Docente.

En su desarrollo, y respecto del curso escolar 2011-2012, se dictó la Resolución de 26 de julio de 2011, en la que se estableció el procedimiento y el calendario de adjudicación de destinos a funcionarios interinos para el curso 2011-2012. El proceso se inicia una vez que las listas son confeccionadas (en fecha 19 de julio de 2011), se publican las listas de puestos vacantes ( en fecha 10 de agosto de 2011), se solicitan por los interesados las vacantes, cumplimentando un formulario electrónico, en un plazo que finaliza el 18 de agosto de 2011, se publican los destinos provisionales ( el 25 de agosto) y definitivos ( el 5 de septiembre de 2011), una vez resueltas las reclamaciones.

Los pasos del procedimiento anterior tiene incidencia directa en las listas de las personas que aspiren a desarrollar puestos en régimen de interinidad, puesto que el art. 23 de la Orden considera que es requisito general para la permanencia aceptar todos los nombramientos y el art. 25 equipara a la renuncia de nombramiento de vacante la no participación en los procesos de adjudicación de destinos.

En consecuencia, la no participación en el proceso de adjudicación de destinos se alza en causa impeditiva a la permanencia en las listas, lo que es lo mismo que la exclusión de las mismas.

CUARTO.-En el presente caso, el actor, que se encontraba incluido en la lista del curso escolar 2011-2012, y a tal efecto ha presentado el extracto de las listas provisional y definitiva de fechas 14 de junio y 17 de julio de 2011 respectivamente, fue posteriormente excluido de la lista por no haber participado en el proceso de adjudicación de vacantes abierto tras la Resolución de fecha 26 de julio de 2011.

En el acto administrativo impugnado se dice que la parte actora y apelada no presentó solicitud de participación en el proceso de adjudicación de vacantes en agosto de 2011 y, frente a ella la carga del administrado de recurrir un acto administrativo con el que no está de acuerdo y la judicialización de su control determina que entren en juego las normas sobre la carga de la prueba.

Cuando se habla de carga de la prueba no se alude a una obligación o deber jurídico cuyo incumplimiento lleve aparejado una sanción, sino que es 'una facultad cuyo ejercicio es necesario para la obtención de un interés'; y su determinación sirve para señalar en cuál de las partes recae la consecuencia derivada de la falta de ejercicio de esa facultad. Corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. En definitiva, cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho de la norma cuyas consecuencias invoca a su favor, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil , al que se remite el artículo 60 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como en las SsTC 217/1998 , 10/2000 , 135/2001 o 3/2004 y SsTS de 13.03.89 , 29.11.91 , 19.02.94 , 17.03.95 , 22.01.00 o 24.10.02 .

Pues bien, en el presente caso no puede concluirse que no corresponda al interesado acreditar que había participado en el proceso de adjudicación de vacantes y que sea la Administración la que deba solventar los errores que los administrados hayan podido cometer en el sistema informático configurado por la Administración.

La sentencia ha realizado una improcedente inversión de la carga de la prueba porque era al demandante a quien incumbía la prueba de la participación en el proceso de adjudicación de vacantes, máxime cuando la resolución que lo regula establece la forma de su justificación, o en su caso le correspondería probar la existencia del error de hecho en el proceso informático de presentación de la solicitud, que alega en la demanda, del que ningún indicio presenta, puesto que ni siquiera acredita haber entrado en el sistema informático en alguno de los días comprendidos en el plazo de presentación de solicitudes, cuanto más que el proceso fuera erróneo. Pero no corresponde a la Administración demostrar la inexistencia de disfunción alguna en el sistema informático de la Administración.

Y si para acreditar la presentación de la solicitud de adjudicación de vacantes, es posible acudir a las presunciones, su aplicación exige unos datos completamente acreditados de los que se deduzca, un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Aplicado a nuestro caso tampoco puede acudirse a las presunciones al no quedar acreditado que el demandante haya sido llamado a cubrir una plaza de interinidad por vacante del que se deduzca que a esa fecha estaba incluido en la lista de vacantes. Muy al contrario, tal y como consta en el art. 4 de la Orden de 8 de junio de 2009, al igual que en la posterior Orden de 3 de julio de 2012, existen diferentes tipos de nombramientos de interinidades, en función de la causa que la motiva, y el nombramiento realizado al demandante el 2 de noviembre de 2011, finalizado el 31 de julio de 2012, lo fue por apoyo, como afirma el propio demandante, y responde a la figura que regula el art. 4-3 de la Orden, es decir nombramiento para cubrir necesidades esporádicas, figura diferente del nombramiento por vacante al que se refieren los apartados 1 y 2 del mismo precepto, diferenciándose no sólo por el motivo o causa que origina el nombramiento, sino también por su duración, tal y como se detalla en los arts. 30 y ss. de la Orden citada y que permite concluir que los nombramientos por vacante finalizan el 31 de agosto, mientras que el suscrito por el demandante el 2 de noviembre de 2011 finalizó el 31 de julio de 2012.

A lo anterior procede añadir que la falta de presentación de la solicitud de adjudicación de vacante no fue negada por el demandante en momento anterior ante la Administración, sino que en su único escrito, de fecha 17 de junio de 2012, alegó como causa de inaplicación de la renuncia a la adjudicación de vacantes, la de prestación de servicios para el Gobierno de Cantabria, causa que, a la vista del contrato de trabajo aportado, no tiene tampoco encaje en el art. 25, a) de la Orden de 8 de junio de 2009.

Lo expuesto obliga a estimar las infracciones que se denuncian en el recurso de apelación y a revocar la sentencia recurrida.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación determina que no proceda la imposición de las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA .

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Cantabria, contra la sentencia de día 22 de Marzo de 2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Santander, que se revoca, y en su lugar se desestima íntegramente la demanda interpuesta por la representación de Don Eulogio , contra la Resolución del Consejero de Educación, Cultura y Deporte de fecha 3 de agosto de 2012, sin hacer pronunciamiento en costas.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.