Sentencia Administrativo Nº 539/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 389/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 389/2015

SENTENCIA NUMERO 539/2015

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZÁLEZ SAIZ

Dª. MARIA DEL MAR DÍAZ PÉREZ

En la Villa de Bilbao, a treinta de septiembre de dos mil quince.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 6 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 666/2014, en el que se impugna sobre nombramienton de Dr. Cesareo como Jefe de Sección de Medicina Interna en el Hospital Universitario de Cruces.

Son parte:

- APELANTE: OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D. GERMÁN ORS SIMÓN y dirigido por el Letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.

- APELADO: D. Emilio , representado por la Procuradora Dª. SUSANA SÁNCHEZ HIDALGO y dirigido por el Letrado D. CARLOS ZÁRATE ORTIZ DE URBINA.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA.

Antecedentes

.-

PRIMERO.- Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por OSAKIDETZA - SERVICIO VASCO DE SALUD recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia revocando la dictada por el Juzgado, y declarando la inadmisibilidad parcial del recurso contencioso administrativo, la desestimación íntegra de las pretensiones planteadas con carácter subsidiario y la inadmisibilidad de la impuganción de la Resolución 1557/2013, de 9 de octubre, del Director Gerente del Hospital Universitario de Cruces.

SEGUNDO.- El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la inadmisibilidad del recurso de apelación o subsidiariamente desestime el recurso planteado de contrario condenando a Osakidetza expresamente al pago de las costas de la presente apelación.

TERCERO.- Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente. Planteada inadmisibilidad de la apelación por la parte apelada, sin constar en las actuaciones dicho traslado, se acordó oír a las partes por cinco días sobre la posible causa de inadmisibiblidad de la apelación por no ser superior la cantidad del procedimiento de 30.000 euros, que fue verificado por la apelante.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo el día 15/9/2015, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por Osakidetza se recurre en apelación la sentencia de 26 de febrero de 2015 , sobre nombramiento de Dr. Cesareo como Jefe de Sección de Medicina Interna en el Hospital Universitario de Cruces.

La apelación se basa en alegar que la sentencia ha incurrido en incongruencia puesto que el recurrente no cuestionó, en su momento, las bases de la convocatoria; que también se ha producido incongruencia omisiva al no haber entrado la sentencia apelada a valorar la puntuación que debe darse al recurrente; subsidiariamente, se aduce que se ha aplicado indebidamente el art. 3.1 del Decreto 95/1990 e inaplicado el art. 30 de la Ley 55/2003 y la Disposición Adicional 14ª del Real Decreto-Ley 1/1999 ; y subsidiariamente a lo anterior, que se ha aplicado indebidamente el art. 31.1 de la Ley 6/1998 de L.F.P.V. y se han inaplicado tanto el art. 60 de la Ley 7/2007 como el art. 28, Norma 3ª, de la Ley 8/1997 .

SEGUNDO.- Que la sentencia apelada procedió a ordenar la retroacción de la convocatoria de autos al momento de redacción de las Bases de la misma en base a las consideraciones recogidas en el fundamento de derecho 2º, 2.1; fundamento de derecho 3º, 3.3; fundamento de derecho 4º; y fundamento de derecho 5º, que a continuación se reproducen.

' 2.1.- Falta de publicidad de la convocatoria e incumplimiento del plazo mínimo para la presentación de solicitudes.

La Resolución recurrida 1557/2013, de 9 de octubre, SOLO fue publicada en la página web de OSAKIDETZA y en los tablones de anuncios de las organizaciones del Ente Público. No se publicó en el BOPV ni en el BOE por lo que el recurrente considera una insuficiente publicación que restringió el alcance de la misma a otros Servicios de Salud.

Obra en la pág. 33 del e.a, el anuncio de la convocatoria efectuado en el BOPV remitiendo a los interesados a la web corporativa. Sobre si ello constituye o no una suficiente publicación debemos estar a lo que determinan los art L 55/2003 art.30; EBEP art.78; L 2/2012 art.23, cuando afirman que la selección del personal estatutario fijo se efectúa, con carácter periódico, en el ámbito que en cada Servicio de Salud se determine, a través de convocatoriapública y mediante procedimientos que garanticen los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de competencia. Las convocatorias se ANUNCIAN en el boletín o diario oficial de la correspondiente Administración Pública.

Por otra parte, la normativa de aplicación general, esto es el EBEP art.55.1.a y disp.adic.1ª; RD 364/1995 art.15.1 y 29; RD 896/1991 art.6.1 establecen que la publicidad de las convocatorias y de sus bases se conforma como un principio rector del acceso al empleo público. Se trata de un principio de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, por el que éstas deben hacer públicas sus necesidades de contratación, sin estar obligadas, con carácter general, a la publicación de dichas bases en los Diarios Oficiales que correspondan.

Ahora bien, dicho lo anterior debe analizarse lo dispuesto en el DECRETO 95/1990, de 3 de abril, por el que se regula el sistema de provisión de puestos de trabajo en las Instituciones Sanitarias del Servicio Vasco de Salud regulación que por su carácter específico resulta directamente aplicable al caso presente, cuyo art. 3.1 afirma lo siguiente:

'Artículo 3; 1. Las convocatorias para la provisión de puestos se publicarán en el Boletín Oficial del País Vasco y contendrán necesariamente: a) Relación individualizada de los puestos de trabajo, con su denominación, categoría y localización, b) Requisitos exigidos para su desempeño, con indicación de la titulación requerida, c) Plazo de presentación de solicitudes, que en ningún caso podrá ser inferior a quince día hábiles , contados a partir de la fecha de publicación en el Boletín Oficial del País Vasco. 2. Cuando el sistema de provisión sea el de concurso, en la convocatoria deberá incluirse el baremo de méritos, con expresión de las pruebas específicas que proceda efectuar, la puntuación mínima exigida para acceder al puesto y la composición de la Comisión encargada de su valoración, en la que deberá figurar un representante del personal, designado por la representación sindical.'

En la pág. 31 del e.a, obra la convocatoria en la que se establece 'que los interesados dirigirán sus solicitudes a la Dirección de Personal del Hospital Universitario Cruces DENTRO DEL PLAZO DE 10 DIAS HABILEScontados a partir del siguiente al de la publicación del extracto de la presente Resolución en el BOPV'.

Por tanto, la convocatoria incumplió el plazo establecido en el Decreto 95/1990 restringiéndolo, lo que sí pudo suponer una merma de participación. Debe tenerse en cuenta que el Decreto 95/1990 es ya muy restrictivo pues establece un plazo de tan solo 15 días, cuando el RD 364/1995 art.18 y OM APU/3416/2007 base duodécima aplicables en el Estado,

establece que el plazo debe ser de 20 días naturales a partir del siguiente al de publicación de la convocatoria respectiva en el BOE.

A lo anterior hay que adicionar que efectivamente no se publicó en el BOPV y que el art. 3.1 del Decreto 95/1990 así lo exige.

Por otra parte, el informe de la pág. 18 del e.a. afirma que a efectos de la valoración de los méritos la convocatoria 'tomó como referencia la Resolución nº 1153/1996 de 2 de diciembre del Director General de Osakidetza por la que se convocan plazas vacantes de jefes de sección en los servicios jerarquizados de las instituciones sanitarias de Osakidetza ¿. BOPV nº 241 de 16/12/1996.' Sin embargo, el informe mencionado no cita que en esta Resolución nº 1153/1996, punto 7 (que obra como doc a titulo ilustrativo en el ramo de prueba de la parte actora y en la pag 36 del e.a) se dice lo siguiente:

'7.¿ Publicidad.- La presente convocatoria será publicada en el BOPV. Asimismo, las Resoluciones que se dicten en desarrollo del presente procedimiento y sean publicadas en el BOPV serán expuestas en los tablones de anuncios de las sedes expresadas en la base 3.1.'

La Adm tampoco dice que en esta Resolución nº 1153/1996 (que se tomó como referencia para la valoración de los méritos) se establece en su base 3.3 el plazo de UN MES a partir de la publicación en el BOPV para la presentación de solicitudes.

Resulta evidente que la Adm tomó como referencia dicha Resolución 1153/1996 para integrar una laguna a efectos de la valoración de méritos (como más adelante se expone) pero no la tomó como referencia a efectos de publicidad y plazo de presentación de solicitudes.

Sobre todo ello, la Adm demandada sostiene que el Decreto 95/1990 fue derogado por la Ley 8/1997. Así la Disposición Derogatoriade dicha Ley 8/1997 de Ordenación Sanitaria del País Vasco, dispuso en su punto 2 ' quedan derogadas cuantas normas se opongan a la presente Ley, sin perjuicio de la vigencia de la siguiente relación enunciativa de disposiciones ¿ en todo lo que no resulten contrarias a esta Ley y en tanto no se dicten otros reglamentos para aplicación y desarrollo de la misma.' Afirma que en la relación enunciativa de disposiciones vigentes no se encuentra el Decreto 95/1990.

La Adm no refiere en qué medida la Ley 8/1997 se opone a lo dispuesto en el Decreto 95/1990 en cuanto a la publicación de las convocatorias y plazo de presentación de solicitudes para cubrir plazas en las instituciones sanitarias vascas, siendo que tampoco se ha aprobado otro Decreto que regule la provisión de plazas dentro del sistema sanitario público. Por esta razón, el Decreto 95/1990 en lo referente al plazo de presentación de solicitudes y publicidad de las convocatorias para proveer plazas en el ámbito de Osakidetza, debe considerarse en vigor y aplicable, al menos en esos dos aspectos; plazo de presentación de solicitudes y publicidad de las convocatorias.

Se acoge la alegación esgrimida por el recurrente en cuanto que la publicación y el plazo de presentación de solicitudes vulneraron lo dispuesto en el art. 3.1 del Decreto 95/1990 que se considera vigente al menos en esos dos aspectos.'

3.3.- Defectos en la composición del Tribunal por inexistencia de un miembro del IVAP.-

Ahora bien, respecto del miembro del IVAP, las anteriores consideraciones no son trasladables pues la participación del Instituto Vasco de Administración Pública viene recogida expresamente en el art. 31.2º de la LFPV . La interpretación que la Adm ofrece en este punto no es ajustada a derecho pues la LFPV en dicho art. 31.2 exige la participación de este miembro y no consideramos que este art. 31.2º en lo referente a la participación de un miembro del IVAP haya quedado derogado por el art. 60.3 del EBEP .

Art. 31.2 LFPV ; 'En la composición de los tribunales se velará por el cumplimiento del principio de especialidad. Al menos la mitad de los miembros del tribunal deberán poseer una titulación correspondiente a la misma área de conocimientos que la exigida para el ingreso, y la totalidad de los mismos de igual o superior nivel académico. En todo caso, en los tribunales figurará un representante designado por el Instituto Vasco de Administración Pública y otro del personal, designado por la representación sindical.'

La Adm sostiene que el miembro del IVAP no participó porque como afirma el informe de la Directora de personal (pág. 23 e.a párrafo primero últimas 7 líneas) se entendió que esta participación vulneraria el art. 60. 3º del EBEP ya que la pertenencia a los Tribunales debe ser a título individual no pudiéndose ostentar ninguna representación por cuenta de nadie, entendiendo la Adm que el supuesto miembro del IVAP hubiera ostentado la representación del IVAP por cuenta y en representación de dicho Instituto.

Esta interpretación del art. 60.3 del EBEP efectuada por la Adm en este punto concreto no puede compartirse. Y ello porque el Instituto Vasco de Administración Pública es un organismo autónomo adscrito al actual Departamento de Administración Pública y Justicia del Gobierno Vasco, cuya creación, estructura y funciones se establecen en la Ley de 16/1983, de 27 de julio.Uno de los grandes ámbitos de actuacióndel mismo es la selección y formación de los recursos humanos de la CAPV.

Entendemos que el art. 60.3 EBEP ha sido suficientemente interpretado por la jurisprudencia sin que sus limitaciones alcancen a los miembros del IVAP. Así la finalidad del art. 60.3 del EBEP fue expuesta claramente en la Sentencia de 8 de mayo de 2009, de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (recurso núm. 1019/2008 ), mencionada por la propia Adm dispuso en cuanto a la finalidad del art. 60.3 EBEP :' (...) la interpretación auténtica, histórica, finalista o teleológica del precepto ( artículo 60.3 del EBEP ), así como teniendo en cuenta los antecedentes, lleva a la conclusión de que con el apartado 3 del Artículo 60 lo que se pretende es la prohibición de la participación en los órganos de selección de representantes del personal y asociaciones profesionales de empleados públicos para garantizar la imparcialidad objetiva, de manera similar a la que se refiere a los cargos políticos, con el fin de prohibir resultados de clientelismo sindical o corporativo¿..'.

Por tanto, la finalidad del art. 60.3 EBEP es evitar 'los clientelismos políticos y/o corporativos', no alcanzando dichos 'clientelismos' a los representantes de institutos públicos cuya misión capital fuere la formación de los recursos humanos. Por último, debe tenerse en cuenta que la participación de este miembro hubiere sido la única ajena a la Consejería de Sanidad, pasada y presente, lo que hubiera reforzado las notas de independencia e imparcialidad del Tribunal calificador.

Se acoge este motivo de impugnación alegado por la recurrente.

Cuarto.- Modificación del Baremo de Méritos de la convocatoria.-

El recurrente alega que el Tribunal Calificador modificó el baremo de méritos establecido en las Bases supuestamente para beneficiar al Dr. Cesareo . La Adm sostiene que esta alegación no se contenía en la demanda y que se formuló ex novo en el acto de la vista oral. Procede el análisis de la misma puesto que nos encontramos en un procedimiento abreviado de los recogidos en el art. 78 de la LJCA siendo que además el recurso se ha interpuesto contra un silencio administrativo.

El informe de la Directora de Personal, folio 18 del e.a. afirma que según las Bases, los méritos debían valorarse hasta un máximo de 60 puntos, divididos en dos fases: el proyecto y su defensa 30 puntos, y la valoración de los méritos con un máximo de otros 30 puntos. La valoración de estos méritos se realizaría a través de los siguientes subapartados: experiencia profesional, formación en gestión, formación de la especialidad, formación de postagrado, actividad científica, actividad docente y el euskera.

El problema surgió cuando las Bases, que realizaron esta subdivisión en apartados claramente, no ofrecieron una cuantificación de cada uno de esos subapartados por lo que la Adm sostiene que el Tribunal se vio en la necesidad de 'integrar esa laguna', es decir, de adoptar algún sistema de calificación de cada uno de los subapartados establecidos en las Bases. Y así la Adm afirma que el Tribunal no modificó el baremo de méritos sino que únicamente 'integró esa laguna'. Para ello, adoptó la valoración de méritos de una convocatoria del año 1996 efectuada por Resolución 1153/1996 para múltiples puestos de Jefatura de Sección con algunas variaciones que la Adm califica como meras 'actualizaciones' del baremo de 1996 a las Bases actuales.

La adopción de las puntuaciones ofrecidas por la convocatoria del año 1996, trajo consigo otro problema adicional cual fue que dicha convocatoria establecía puntuaciones máximas para cada uno de los subapartados, es decir establecía topes en cada uno de las puntuaciones de cada uno de los subapartados. Así consta en el Anexo III de la Resolución aportada por la actora y que obra en el ramo de prueba de ésta y en las pag 36 y 37 del e.a. Del análisis de este Anexo III se observa que los topes ofrecidos por esta Resolución 1153/1996 no fueron asumidos tal cual por el Tribunal, sino que dichas limitaciones se modificaron como más adelante se expone.

En conclusión, el Tribunal asumiendo la Resolución 1153/1996 e introduciendo lo que califica 'meras actualizaciones' del mismo, reconfiguró de forma muy cualificada, la cuantificación de las puntuaciones de la siguiente forma:

Introduciendo limitaciones en las puntuaciones máximas de cada subapartado : así el Tribunal otorgó experiencia profesional 12.5 puntos, formación en gestión 2.75 puntos, formación de la especialidad 2.75 puntos, formación de postgrado 4.5 puntos, actividad científica 4 puntos, actividad docente 3.5 puntos.

Sin embargo, la Resolución 1153/1996 en su Anexo III estableció los siguientes topes: experiencia profesional 11.5 puntos, formación en gestión 2.5 puntos, formación de la especialidad 2.5 puntos, formación de postgrado 3 puntos (grado doctor), actividad científica 3.5 puntos,actividad docente 3 puntos. Así puede observarse claramente en la pág. 36 del e.a que las limitaciones establecidas en el 1996 y la de ahora NO coinciden.

La Adm sostiene que las calificaciones de cada subapartado no coinciden al detalle, porque hubo que ajustarlas para introducir los 6 puntos del Euskera y que en total se obtuvieran 30 puntos.

La parte recurrente sostiene que no existió un acuerdo para aplicar el baremo de la Resolución 1153/ 1996, pues en el acta de la reunión del Tribunal folio 273 último párrafo ni tan siquiera consta que se usara el mismo tal y como se afirma en el informe de la pág. 19 del e.a. Es decir, alega una irregularidad formal en la medida en que el Tribunal o no acordó o no recogió en ningún Acta la aplicación de la baremación de la Resolución 1153/1996.

Lo que consta en el Acta del Tribunal pág. 273 es que la valoración se hizo de conformidad con el baremo de la convocatoria pero nada más se dice al respecto. Muy insuficiente.

Pero más allá de los aspectos formales, lo que resulta evidente y palmario es que las puntuaciones adoptadas por el Tribunal y las establecidas en la Resolución 1153/1996 NO SON COINCIDENTES porque hubo que introducir ajustes derivados de la necesidad de puntuar el Euskera con 6 puntos y no superar los 30 en total, y por supuesto queda suficientemente probado (por la mera observación de la Resolución 1153/1996) que la aplicación de la Resolución 1153/1996 supuso la introducción de limitaciones en las calificaciones de los distintos subapartados, posibilidad ésta que ni si quiera se menciona en las Bases de la convocatoria.

Este último aspecto resulta sumamente relevante para la resolución del presente conflicto.

En cuanto al Euskera .- según la pág. 19 del e.a. el Euskera, conforme al Decreto 67/2003, de 18 de marzo, de normalización del uso del euskera en Osakidetza-Servicio vasco de salud, debe representar un porcentaje del 10 % respecto a la puntuación máxima alcanzable en el resto del proceso. El Baremo de 1996 daba 3 puntos al Euskera siendo que el 10 %de la puntuación total del proceso actual que era de 60, exige que la puntuación del Euskera fuera de 6 puntos.

Esta Magistrada no alcanza a comprender por qué razón hubo de acudirse a una convocatoria del año 1996 para establecer la puntuación del Euskera puesto que la convocatoria que se analiza en el presente recurso, es de 9 de octubre del 2013, fecha en la que ya llevaba en vigor el Decreto 67/2003 de normalización del Euskera más de 10 años; por tanto se podía haber recogido al tiempo de la publicación de las Bases iniciales obviando la necesidad de esta 'actualización'.

En cuanto a la valoración de la actividad científica .- según el folio 19 las Bases de 1996, ésta no estaba desglosada en la Resolución 1153/1996 (y así se observa) por lo que para integrar una supuesta 'segunda laguna', la Adm dice haber acudido a las convocatorias de OPE, concurso de traslados, desarrollo profesional, etc., valorándose de la siguiente manera:

Ponencia regional: 0,06 puntos

Ponencia nacional: 0,12 puntos

Ponencia internacional: 0,18 puntos

Comunicación oral/Póster regional: 0,02 puntos

Comunicación oral/Póster nacional: 0,05 puntos

Comunicación oral/Póster internacional: 0,10 puntos

Mesa redonda regional: 0,05 puntos

Mesa redonda nacional: 0,10 puntos

Mesa redonda internacional: 0,15 puntos

Publicación (autor): 0,50 puntos

Publicación (otros): 0,25 puntos

Capítulo/artículo (autor) 0,25 puntos

Capítulo/artículo (otros) 0,12 puntos

Proyecto investigación, investigador principal 0,50 puntos

Proyecto investigación, colaborador 0,25 puntos

Ensayo, investigador principal 0,25 puntos

Ensayo, colaborador 0,12 puntos

Tesina 0,50 puntos

La recurrente sostiene que la introducción de limitaciones en las puntuaciones, especialmente en el apartado de actividad científica, unido al desglose de dicha valoración, perjudicó al recurrente y benefició al Sr. Cesareo . Se basa en las comparativas de las calificaciones del recurrente y del Sr. Cesareo que obran en las pág. 38 y 41 del e.a.

Efectivamente de estas comparativas, pag 38 y 41 del e.a se puede observar CON CLARIDAD que si las puntuaciones no se hubieran limitado, el recurrente hubiere sido el vencedor en la valoración de los méritos con una puntuación 3.5 puntos superior a la del Sr. Cesareo siendo la limitación del apartado de 'actividad científica' y su desglose en subapartados, lo que más le perjudicó. La Adm afirma que ello es irrelevante porque el Sr. Cesareo hubiera compensado la diferencia de puntuación de los méritos del Sr. Emilio , con la mayor calificación que obtuvo en la valoración de la prueba 'proyecto'.

La prueba testifical practicada ¿Gerente y Presidente del Tribunal Calificador Sr. Victor Manuel y Dra. Jefe del Servicio de Medicina Interna, como vocal 3ª del Tribunal- afriman que se adoptó el Baremo de la Resolución 1153/1996 porque es el baremo que ha venido adoptándose desde siempre en todas las convocatorias que se realizan en las distintas organizaciones de Osakidetza, con las adaptaciones que puedan resultar necesarias para adecuarlo a la legislación vigente o a las características concretas del puesto que se oferte en la convocatoria. La Dra. Adelaida manifestó que desde luego ella lo ha visto utilizado en otras convocatorias en las que ha participado, y en el mismo sentido, el Dr. Victor Manuel , manifestó que él lo ha venido utilizando en los múltiples Tribunales Calificadores de los que ha formado parte en los distintos hospitales de los cuales ha sido directivo; es el BAREMO que siempre se toma como referencia.

Siendo esto así, esta Magistrada no alcanza a comprender por qué razón estos criterios de valoración no se recogieron en las Bases de la convocatoria impugnada, de forma expresa, para que todos los aspirantes hubieran podido conocer de antemano, cuáles iban a ser los criterios de puntuación, ya que los mismos resultaban una práctica habitual en las distintas convocatorias, tal y como manifestaron los testigos. No existía ninguna razón para que no se recogieran en las Bases. Tampoco se comprende que estas manifestaciones tan explícitas de los testigos, no tengan ningún reflejo en el acta del Tribunal.

Dicho todo lo anterior, lo relevante es determinar qué incidencia tuvo la actuación del Tribunal a efectos legales, y si dicha actuación pudo vulnerar algún principio o norma aplicable.

En este sentido, debe considerarse que la forma en la que actuó el Tribunal, esto es, acudiendo a lo dispuesto en otra convocatoria para determinar las puntuaciones, no recogiéndolo en las Bases(aun cuando podía haberlo hecho a tenor de lo depuesto por los testigos), ni tampoco en las Actas del Tribunal, limitando las calificaciones de los subapartados, introduciendo nuevos subapartados en el concepto de 'actividad científica', ajustando las puntuaciones para cuadrar las calificaciones, no recogiendo ni explicando nada de ello en las Actas del Tribunal, TODO ELLO con posterioridad a la publicación de las bases, TODO ELLO decimos, constituyó una VULNERACION DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIAY PUBLICIDAD recogido en el EBEP art.1.3.h ) y 55.2.b ).

Se trata de principios rectoresdel acceso al empleo público que complementan la publicidad de las bases y su convocatoria (PUBLICIDAD de las Bases ya de por sí muy debilitada en el presente caso). Es además un fundamento de actuación de los poderes públicos en el ámbito del empleo público, que impregna la totalidad del procedimiento selectivo. En virtud de dichos principios debe ser pública la composición de los tribunales(aspecto éste también muy debilitado en el presente caso), los admitidos y excluidos al proceso, las calificaciones obtenidas y los criterios de calificación que deben aparecer en las Bases, EN CUALQUIER CASO ANTES DE LA REALIZACIÓN DE LOS EJERCICIOS.

Puede sostenerse que 'la integración de las lagunas' de las Bases efectuada por el Tribunal, vulneró el principio de trasparencia y publicidad de la convocatoria. En este sentido debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero del 2012, recurso de casación 1073 / 2009 EDJ2012/2077 Sala 3ª, sec. 7 ª, S 18-1-2012, rec. 1073/2009 . Pte: Maurandi Guillén, Nicolás.

En la misma, se estimó una vulneración del principio general de publicidad de las convocatoriasde concursos establecido en el art. 4.1 del RD 364 / 1995 Reglamento de ingreso y provisión de puestos de trabajo en el ámbito de la AGE, y aplicable de forma subsidiaria, a través de un cambio introducido en las Bases fruto de la capacidad interpretativa del Tribunal.

De conformidad con el fundamento jurídico cuarto de esta Sentencia, debe recordarse a la Administración, que ese principio de publicidad, está ligado a otros mandatos constitucionales como el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda limitado con las debidas garantías, el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas las pruebas competitivas.

También debe recordarse que esa publicidad aplicable a los procedimientos administrativos de selección, no hace sino ratificar el mismo mandato que se establecía en el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública y actualmente aparece, junto con el principio de transparencia, en el artículo 55.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Así mismo debe significarse que esa transparencia de que se viene hablando, es también un principio de actuación de la Administración pública proclamado con carácter general en el artículo 3.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común (LRJ/PAC).

Y por último, en esta misma línea se pronunció la Sentencia de 27 de junio de 2008 de la misma Sala y Sección (Casación 1405/2004 ) cuando declaró que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación sean precedentes a la realización de las pruebas.

El recurso por este solo aspecto, que resulta ser el más grave de todos los analizados, debe estimarse.

Quinto.- Falta de motivación en la evaluación del Proyectosiendo que el Dr. Cesareo obtuvo la máxima puntuación, sin que en el fallo del Tribunal se exprese ninguna motivación que explique la diferencia de puntuación de la prueba práctica entre los candidatos.

El Acta del Tribunalobra en el expediente a los folios 272 al 275, la firman todos los integrantes del Tribunal Calificador y expresa el ACUERDO del Tribunal Calificador. En dicha única Acta no aparecen las calificaciones individuales de cada uno de los miembros del Tribunal sino únicamente un acuerdo final. Dice así;

'4. PROPUESTA; Una vez manifestada su opinión por parte de los miembros del Tribunal, baremados los méritos, y existiendo coincidencia de todos ellos en el candidato, se acuerda, por unanimidad, proponer a D. Cesareo para su designación.'

Poco sentido tiene exigir la exhibición de las calificaciones de cada uno de los miembros del Tribunal, pues del Acta se desprende que todos puntuaron de igual forma.

En cuanto a la valoración de la Memoria consta en el folio 273.

'2. PRESENTACIÓN DE LA MEMORIA-PROYECTO DE GESTIÓN; 'Reunido con el Tribunal, procede a la exposición de su proyecto en primer lugar D. Emilio en el que destaca tras una introducción, un planteamiento de los problemas observados en la hospitalización en Medicina Interna y vías de solución . Finalizada la exposición, a preguntas de los miembros del Tribunal, desarrolla algún aspecto. Seguidamente procede a la exposición de su proyecto D. Cesareo en el que tras realizar un análisis de la Medicina Interna en el HUC ¿ Hospital Universitario de Cruces- destaca un planteamiento estratégico y Objetivos para la Unidad de Hospitalización . Finalizada la exposición, a preguntas de los miembros del Tribunal desarrolla algún aspecto.'

3. EXAMEN Y VALORACIÓN DE LOS MÉRITOS. Finalizada la exposición, el Tribunal, a puerta cerrada, tras las deliberaciones oportunas procede a realizar la valoración de las MEMORIAS-PROYECTOS de los aspirantes, que reciben las siguientes puntuaciones:

D. Emilio , 20 puntos.

D. Cesareo , 30 puntos.'

La Dra. Adelaida , Dra. Jefe del Servicio, manifestó en su testifical que la valoración fue 'delicada' porque en realidad el Dr. Emilio no merecía la puntuación que el Tribunal le dio finalmente, porque lo que había presentado el Dr. Emilio NO ERA REALMENTE UN PROYECTO sino más bien lo que podríamos llamar una especie de INFORME DE SITUACIÓN del Servicio de Medicina Interna, describiendo los problemas PERO SIN UN VERDADERO PROYECTO DE GESTIÓN. Y la Dra. Adelaida explicó que el Tribunal le dio el APTO por una cuestión de deferencia, por su larga trayectoria, y porque como el resultado del concurso iba a ser público, y no querían dejarle públicamente en mal lugar, aunque tenían muy claro que no merecía esa puntuación.

Literalmente, la Dra. Adelaida manifestó:

'¿la calificación que le correspondía era baja, muy baja, pero el Tribunal consideró que, por consideración personal, no se le iba a suspender'.

A su vez, el Dr. Victor Manuel , el Presidente del Tribunal, confirmó que efectivamente, en el caso del Dr. Emilio se trató de una puntuación de complacencia, que no respondía a la que realmente merecía.

La parte recurrente sostiene que aun teniendo en cuenta que las puntuaciones de la prueba práctica, fueran correctas, en ningún supuesto pudo obtener el Dr. Cesareo una puntuación superior en los apartados que cita, ni mucho menos igualar puntaciones, sin que se violara el principio de arbitrariedad, mérito y capacidad por parte del tribunal.

En este punto también debe darse razón al recurrente, pues con independencia de cuál fuere la calificación de uno y otro aspirante, lo cierto es que de conformidad con L 30/1992 art.54.2 y RD 364/1995 art.22.2

la motivación de los actos administrativos que pongan fin a los procedimientos selectivos, debe ser tal que en el propio procedimiento se acrediten los fundamentos de la resolución adoptada.

En el presente caso, no existe en todo el e.a una fundamentación si quiera mínima del por qué un candidato obtuvo 20 puntos y el otro 30 puntos. Más bien, se puede sostener que la motivación de esta puntuación se dio en la fase probatoria de este pleito, al testificar el Dr. Victor Manuel y la Dra. Adelaida . Por ello debe entenderse que la motivación de la valoración de la prueba Proyecto fue insuficiente.

En conclusión el presente recurso debe estimarse resumidamente por lo siguiente:

1.- Se acoge la alegación esgrimida por el recurrente en cuanto que la publicación de las Bases y el plazo de presentación de solicitudes vulneraron lo dispuesto en el art. 3.1 del Decreto 95/1990 que se considera vigente al menos en esos dos aspectos.

2.- Defectos en la composición del Tribunal porque los 'clientelismos' que trata de evitar el art. 60.3 EBEP no alcanzan a los representantes de institutos públicos cuya misión capital fuere la formación de los recursos humanos en concreto el IVAP.

3.- Vulneración de los principios de trasparencia y publicidad recogidos en el EBEP art. 1.3 h ) y 55.2.b concretados en la actuación del Tribunal, especialmente cuando acudió a lo dispuesto en otra convocatoria para determinar las puntuaciones, no recogiéndolo en las Bases(aun cuando podía haberlo hecho a tenor de lo depuesto por los testigos), limitó las calificaciones de los subapartados, introdujo nuevos subapartados en el concepto de 'actividad científica', ajustó las puntuaciones para cuadrar las calificaciones, no recogiendo ni explicando nada de ello en las Actas del Tribunal y TODO ELLO con posterioridad a la publicación de las bases.

4.- Vulneración del art. 54.2 de la ley 30/1992 en cuanto a que se aprecia una insuficiente motivación de los criterios de evaluación del Proyecto en el propio expediente administrativo.

Deben retrotraerse las actuaciones al momento de la redacción de las Bases.

Por expresa exigencia del art. 139 de la LJCA se imponen las costas a la Administración demandada con el límite máximo de 500 e. '

TERCERO.- Que, en primer lugar hemos de analizar la alegación de la parte apelada relativa a que la apelación resulta inadmisible por superar la suma de 30.000 € que exige para su admisión el art. 81.1a) Ley 29/1998 , puesto que la diferencia retributiva anual de las plazas en litigio asciende a la cantidad de 7.115,21 €.

La Sala considerar que la apelación se ha admitido correctamente por el Juzgado ya que lo que se encuentra en litigio es el nombramiento del Jefe de Sección de Medicina Interna del Hospital de Cruces. Y ello trasciende el carácter meramente económico de la plaza pues genera un mayor desarrollo en el ejercicio profesional y mejor curriculum para el nombrado, que puede llegar a ser utilizado en el futuro para optar a otros puestos, lo que hace que sea correcta la consideración relativa a que el recurso es de cuantía indeterminada.

CUARTO.- Que, entrando en el fondo del recurso de apelación, el primer motivo que se argumenta por Osakidetza se refiere a que la sentencia apelada ha incurrido en incongruencia ya que el recurrente no cuestionó en su momento, las Bases de la convocatoria.

En el recurso presentado en vía administrativa, se solicitaba por el interesado que se le otorgara la plaza, por ser el candidato de mayor puntuación o, subsidiariamente, que se declare la nulidad de la prueba, ordenando celebrarla nuevamente.

Esta misma petición se reiteró en el suplico del escrito de interposición, formulado en forma de demanda.

Lo cierto es que del contenido de la demanda se desprende, con claridad, una impugnación indirecta de las Bases de la convocatoria. El que tal impugnación no se produjera al tiempo de la convocatoria no impide la impugnación en este momento, siempre y cuando nos encontremos ante supuestos de nulidad de pleno derecho de alguno de los extremos de las Bases o si se tratara de una ilegalidad manifiesta (así, sentencia del Tribunal Constitucional 107/2003 ; o sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2009 ). Ello hará que deba analizarse a continuación si nos encontramos ante alguno de estos supuestos.

QUINTO.- Que la sentencia apelada (fundamento de derecho 2º, 2.1) entiende que la convocatoria no fue publicada ni en el BOPV ni en el BOE, en los términos exigidos en el art. 3.1 del Decreto 95/1990, de 3 de abril .

Lo cierto es que, al folio 33 del expediente administrativo, se recoge el anuncio de la convocatoria, publicado en el BOPV de 28 de octubre de 2013, en el que se hace remisión a que ' las bases de la convocatoria así como el perfil del puesto se encuentran publicados en la página web: www.osakidetza.euskadi.net.'

Ciertamente, ni recoge la totalidad de los extremos a que se refiere el Decreto 95/1990, de 3 de abril, ni se respeta el plazo previsto para la presentación de solicitudes de 15 días, reduciéndose a 10.

Ahora bien, ninguna indefensión se ha causado al interesado que interpuso el contencioso puesto que presentó su solicitud, y fue admitido al concurso y, dado el contenido de sus escritos accedío a la total información de las bases de la convocatoria.

Si se tiene presente que, en el ámbito de la función pública, no existe acción pública, aun cuando los defectos anteriormente indicados, en su caso, hubieran podido afectar a algún posible interesado, no sería el aquí apelado; sin que éste pueda hacer valer una hipotética indefensión de terceros.

Ello habrá que este motivo de la apelación de Osakidetza deba prosperar.

SEXTO.- Que en el fundamento de derecho 3º, 3.3 de la sentencia apelada se entiende que la composición del Tribunal calificador ha sido defectuosa al no contar con un miembro del IVAP, tal como exige el art. 31.2 de la Ley de Función Pública Vasca .

En su apelación, Osakidetza considera que no es de aplicación dicha norma, en virtud de lo dispuesto en el art. 60.3 del Estatuto Básico del Empleado Público que establece que 'la pertenencia a los órganos de selección será siempre a título individul, no pudiendo ostentarse ésta en representación o por cuenta de nadie.'

La Sala entiende correcta la interpretación de la sentencia apelada en el sentido de que lo que se trata de prohibir con ese precepto es la participación en los órganos de selección de representantes del personal y asociaciones profesionales de empleados públicos para garantizar la imparcialidad objetiva, pero tal prohibición no alcanza a representantes de institutos públicos cuya misión sea la formación de recursos humanos.

En concreto, el IVAP es un organismo autónomo adscrito, adscrito al Departamento de Administración pública y Justicia del Gobierno Vasco, siendo uno de sus principales ámbitos de actuación la selección y formación de recursos humanos de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

De ahí que este motivo de la apelación no pueda prosperar.

SÉPTIMO.- Que la sentencia apelada hace referencia a la modifación del Baremo de méritos de la convocatoria por parte del Tribunal Calificador y a la valoración del proyecto de gestión presentado.

Ha de tenerse en cuenta que el defecto de composición del Tribunal calificador antes señalado obliga a retrotraer las actuaciones al momento de redacción de las Bases para incluir a dicho miembro del Tribunal calificador, con nueva publicación, posible presentación de interesados y nueva evaluación.

Ello hace que, en este momento, carezca de sentido analizar una posible modificación del Baremo o cuál haya sido la calificación de los proyectos presentados puesto que son actuaciones carentes de valor, habiendo de repetirse el proceso selectivo, desconociéndose cuáles vayan a ser los criterios de un nuevo Tribunal, en el que, al menos, habrá de incluirse un nuevo miembro: el representante del IVAP.

OCTAVO.- Que al estimarse en parte la apelación, no procederá hacer expresa imposición de las costas de esta instancia ( art. 139 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

.-

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Osakidetza contra la sentencia de 26 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Bilbao , quedando redactado el fallo en la siguiente forma: 'estimar el presente recurso, declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento de redacción de las Bases para la inclusión en el Tribunal Calificador de un miembro del IVAPy sin hacer expresa imposición de las costas.'

Todo ello sin efectuar expresa imposición de las costas de la segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.