Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00054/2021
Modelo: N11600
MARQUES DE MURRIETA 45-47
Teléfono:941.296.436 Fax:941.296.435
Correo electrónico:contenciosoadministrativo1@larioja.org
Equipo/usuario: CCM
N.I.G:26089 45 3 2021 0000024
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000013 /2021 /-A
Sobre:EXTRANJERIA
De D/Dª : Marino
Abogado:DAVID FERNANDEZ GARCIA
Contra D./DªDELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA nº 54/21
En LOGROÑO, a diez de marzo de dos mil veintiuno.
El Sr. D. Carlos COELLO MARTÍN, MAGISTRADO-JUEZ del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de LOGROÑO ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso contencioso-administrativo registrado con el número 13/2021 y seguido por el procedimiento ABREVIADO, en el que se impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 13 de noviembre de 2020 por la que se desestima el recurso de alzada contra la denegación de la solicitud de permiso de residencia temporal de familiar de la UE.
Son partes en dicho recurso: como recurrente D. Marino representado y dirigido por el Letrado D. DAVID FERNANDEZGARCIAy como demandada la DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA RIOJA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.
Antecedentes
PRIMERO. -1.-Por el Letrado del ICAR, Sr. FERNÁNDEZ GARCÍAactuando en nombre y representación de la ciudadana de la República de Colombia Sr. Marino se interpuso, por el cauce del procedimiento abreviado, recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 13 de noviembre de 2020 por la que desestimaba el recurso de alzada contra la denegación de la solicitud de permiso de residencia temporal de familiar de la UE.
2.-Interesó que se dictara Sentencia sin necesidad de celebración de vista, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78.3 de la LJCA.
SEGUNDO. -Turnado que fue correspondió a este Juzgado tramitándose por los cauces del recurso abreviado con elnúmero 13/2021.
TERCERO.-Se admitió a trámite el recurso se reclamó el expediente administrativo de la Administración demandada quien lo remitió.
CUARTO. -La representación procesal de la demandada, la AGE contestó a la demanda, e interesó su desestimación, remitiéndose a los fundamentos jurídicos de la resolución combatida.
QUINTO.- La actora no ha formulado alegaciones complementarias una vez que se le ha dado traslado del expediente administrativo remitido.
SEXTO. -En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
A los efectos de lo previsto en el nº 3 del art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se declaran los siguientes.
Fundamentos
PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO. -
1.-La actora impugna, como queda indicado, la Resolución de la Delegación de Gobierno en La Rioja de 13 de noviembre de 2020 por la que desestimaba el recurso de alzada contra la denegación de la solicitud de permiso de residencia temporal de familiar de la UE.
SEGUNDO. - PRETENSIÓN DE LA ACTORA,
1.-La actora interesa que se dicte sentencia por la que se acuerde estimar íntegramente el presente recurso, que se anule y deje sin efecto el acto impugnado.
TERCERO. - MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN.
1.-La actora invoca como motivos de impugnación sustancialmente los siguientes.
1.-Que su patrocinado solicitó la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, de 16 de julio de 2020, como hermano de un ciudadano español el cual fue denegado.
1.1.-Posteriormente fue recurrido en alzada, siendo denegado también. Que la causa de la denegación es que no se había acreditado fehacientemente que la solicitante viviera a cargo de su familiar en el momento de presentar la solicitud.
1.2.-Que a su patrocinado no se le requirió en ningún momento la presentación de más documentación que la aportada en ese ese momento, y sobre la misma se resolvió
CUARTO. -1.-Como queda indicado la resolución de la Delegación del Gobierno en La Rioja de 11 de agosto de 2020, confirmada en alzada, deniega la petición interesada sobre la base de no haber acreditado que el peticionario viviera a cargo en su país de origen de su hermano ciudadano español.
2.-La actora se limita a reproducir las alegaciones genéricas que ha efectuado en el recurso de alzada, lo que sería causa bastante para inadmitir el recurso, pero se aplica un principio pro actione.
3.- La resolución impugnada se limita a desestima la petición por que no ha acreditado en el expediente administrativo que la actora viviera a cargo del familiar comunitario en su país de origen, en este caso la República de Colombia
4-La cuestión a la que se contrae este recurso es si la actora ha acreditado que se encontraba a cargo del ciudadano español, en su estado de origen en este caso en la República de Colombia.
QUINTO. - 1.- Como hemos señalado en pronunciamientos anteriores, conviene acotar con carácter previo que en el supuesto enjuiciado el ciudadano de la llamada República de Colombia no ha traspasado las fronteras del estado - el Reino de España-.
1.1.-En consecuencia, prima facie, estaría sometida al derecho interno del Estado (STJCE de 28 de enero de 1992, SSTJCE de 21 de septiembre de 1999 -Asunto C-378/97, y de 2 de octubre de 2003- asunto c-148/02, Carlos García Abelló c. Estado belga, STJCE de 27 de octubre de 1982- asuntos c-35 y 36/82- ; STJUE de 5 de junio de 1997 - asuntos C-64 y 65/96).
1.2.-Como queda indicado el objeto de la Directiva no es otro que establecer: a) las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia; b) el derecho de residencia permanente en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia; c) las limitaciones a los derechos establecidos en las letras a) y b) por razones de orden público, seguridad pública o salud pública.
1.3.-Según el artículo 2 de Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004 la misma se aplicará 'a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él 2. Sin perjuicio del derecho personal de los interesados a la libre circulación y a la residencia, el Estado miembro de acogida facilitará, de conformidad con su legislación nacional, la entrada y la residencia de las siguientes personas: a) cualquier otro miembro de la familia, sea cual fuere su nacionalidad, que no entre en la definición del punto 2 del artículo 2 que, en el país de procedencia, esté a cargo o viva con el ciudadano de la Unión beneficiario del derecho de residencia con carácter principal, o en caso de que, por motivos graves de salud, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia; b) la pareja con la que el ciudadano de la Unión mantiene una relación estable, debidamente probada. El Estado miembro de acogida estudiará detenidamente las circunstancias personales y justificará toda denegación de entrada o residencia a dichas personas El derecho de todo ciudadano de la Unión a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, para que pueda ejercerse en condiciones objetivas de libertad y dignidad, debe serle reconocido también a los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad. A los efectos de la presente Directiva, la definición de miembro de la familia debe incluir también la pareja registrada si la legislación del Estado miembro de acogida equipara la unión registrada al matrimonio.
1.4.-Bajo el título «Derecho al respeto a la vida privada y familiar», el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), establece lo siguiente:
«1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.»
2.-En este caso, además, y tal y como consta en el expediente administrativo remitido por la AGE
SEXTO. -1.-La cuestión del ' estar a cargo', es la determinante para acoger o denegar la pretensión de la actora. Pero es unestar a cargo, en el país de origen del recurrente, hermano de un ciudadano español.
1.1.-Se trata de un ' concepto jurídico indeterminado' que exige unos indicios probatorios relevantes para determinar si la actora, en su país de origen, la República de Colombia estaba a cargo del ciudadano español, en este caso, su padre y reagrupante.
1.2.-Hay, no obstante, distintas interpretaciones sobre la directiva comunitaria y sobre la concurrencia de determinados requisitos, como los que además del indicado, establecen las resoluciones impugnadas de la Delegación del Gobierno en La Rioja.
1.3.-La reciente STSJ, del 15 de julio de 2020 (ROJ: STSJ GAL 3801/2020 - ECLI:ES: TSJGAL:2020:3801) compendia la interpretación de dicha exigencia en los siguientes términos:
SEGUNDO. - Doctrina jurisprudencial del T.J.U.E y del Tribunal Supremo sobre el concepto de ' estar a cargo'.
Como ha señalado esta Sala en varias Sentencias, entre ellas, ( Sentencia de fecha 27 de Noviembre de 2.019 dictada en el Recurso de Apelación Nº 192/2019 ): ',.., El concepto de « estar a cargo» es un concepto jurídico indeterminado exigido por losartículos 2.2.c,2 bis, 7y8 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2.004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y delimitado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en relación con la situación del descendiente o del ascendiente, en asuntos como c-316/85, Lebon ( sentencia de 18 de junio de 1.987 ) y c-1/05 ,Jia (sentencia de 9 de enero de 2.007 ), o la más reciente sentencia de 16 de enero de 2014 en el asunto c- 423/12 , Reyes. Para el TJUE la calidad de miembro de la familia «a cargo» se deriva de una situación caracterizada por el hecho de que el ciudadano de la Unión o su cónyuge garantizan la tenencia y disponibilidad de recursos económicos suficientes para la subsistencia del miembro de la familia. Esta delimitación de la noción de familiar a cargo ha sido asumida por el propio Tribunal Supremo en sentencias tales como la STS 20 de octubre de 2.011 (recurso de casación núm. 1470/2.009 ) ,8359/2.011 de 22 de noviembre , 1883/2.012 de 23 de marzo, y 8826/2.012 de 26 de diciembre . En todas ellas se recoge la noción consolidada por el TJUE e inciden en que «para determinar si (...) están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de las circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario». La sentencia de 10 de junio de 2.013 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo se ha explayado en la conceptuación de lo que ha de entenderse como 'familiar a cargo', basándose en jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en los siguientes términos: '...habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia 'a cargo') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia',.., Más específicamente, la STJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007, asunto C-1/05 EDJ 2007/3492, perfila con aun más detalle la interpretación de dicho concepto, en los siguientes términos: ' 34 Elartículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148sólo se aplica a los ascendientes del cónyuge del ciudadano de un Estado miembro establecido en otro Estado miembro para ejercer en él una actividad por cuenta propia, que estén «a su cargo». 35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia (véase, a propósito delartículo 10 del Reglamento número 1612/68y delartículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1.990, relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2.004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43 EDJ 2004/143760). 36 el Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23). 37 para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario. 38 Esta conclusión se impone a la luz delartículo 4, apartado 3, de la Directiva 68/360/CEE del Consejo, de 15 de octubre de 1.968, sobre suspensión de restricciones al desplazamiento y a la estancia de los trabajadores de los Estados miembros y de sus familias dentro de la Comunidad (DO L 257, p. 13; EE 05/01, p. 88), de acuerdo con el cual la prueba de la calidad de ascendiente a cargo del trabajador por cuenta ajena o del cónyuge de éste, en el sentido delartículo 10 del Reglamento número 1612/68, se satisface con la presentación de un documento expedido por la autoridad competente del «Estado de origen o de procedencia» en el que se acredite que el ascendiente de que se trata está a cargo de dicho trabajador o del cónyuge de éste. En efecto, pese a la falta de indicaciones en cuanto a los medios de prueba admitidos para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías que se contemplan en losartículos 1y4 de la Directiva 73/148, nada justifica que la calidad de ascendiente se aprecie de forma diferente según se trate de los miembros de la familia de un trabajador por cuenta ajena o de los de un trabajador por cuenta propia. 39 de conformidad con elartículo 6, letra b), de la Directiva 73/148, el Estadomiembro de acogida puede exigir al solicitante que aporte la prueba de que está incluido en alguna de las categorías contempladas en el artículo 1 de dicha Directiva. 40 Los Estados miembros están obligados a ejercer sus competencias en este ámbito respetando tanto las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado CE como la eficacia de las disposiciones de las directivas que establecen medidas para suprimir entre ellos los obstáculos a la libre circulación de personas, a fin de facilitar el ejercicio del derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión Europea y de los miembros de sus familias en el territorio de cualquier Estado miembro (véase, por analogía, la sentencia de 25 de mayo de 2.000, Comisión/Italia, C-424/98 , Rec. p. I-4001, p. 35 EDJ 2000/9911). 41 En lo que atañe alartículo 6 de la Directiva 73/148, el Tribunal de Justiciadeclaró que, a falta de indicaciones en cuanto al medio de prueba admitido para que el interesado demuestre que está incluido en alguna de las categorías contempladas en los artículos 1 y 4 de la misma Directiva, hay que concluir que dicha prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado,.., 42 Consecuentemente, si bien un documento expedido por la autoridad competente del Estado de origen o de procedencia en el que se acredite que existe una situación de dependencia es un medio particularmente adecuado a estos efectos, no puede constituir un requisito para la expedición del permiso de residencia mientras que, por otra parte, puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos. 43 En estas circunstancias, procede responder a la segunda cuestión, letras a) yb), que el artículo 1, apartado 1, letra d), de la Directiva 73/148 debe interpretarse en el sentido de que «(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo delartículo 43 CEEDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano. El artículo 6, letra b), de la misma Directiva debe interpretarse en el sentido de que la prueba de la necesidad de un apoyo material puede efectuarse por cualquier medio adecuado, aunque puede considerarse que el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos'. Aun cuando estos párrafos que acaban de transcribirse, y la sentencia en que se enmarcan, se refieren a una Directiva distinta de la 2004/38, su cita es pertinente y adecuada en la medida que a través de ella se acota el concepto jurídico indeterminado 'a su cargo' (que la Directiva 2004/38 también emplea) en un sentido inteligible y susceptible de determinación en cada caso, consistente en que 'conviene resaltar este extremo- '«(estar) a su cargo» significa que los miembros de la familia de un ciudadano comunitario, establecido en otro Estado miembro al amparo delartículo 43 CEEDL 1978/3879, necesitan el apoyo material de este ciudadano o de su cónyuge para subvenir a sus necesidades básicas en el Estado de origen o de procedencia de dichos miembros de la familia en el momento en que éstos solicitan establecerse con ese ciudadano.'. Mantienen el mismo criterio las posteriores sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.015 (recurso de casación núm. 1373/2015 ) ,25 de febrero de 2.016 (recurso de casación núm. 2827/2015 ) ,11 de julio de 2.016 (recurso de casación núm. 499/2015 ) ,11 de octubre de 2.016 (recurso de casación 1177/206 ) ,10 de octubre de 2.016 (recurso de casación 335/2016) y 8 de mayo de 2.017 (recurso de casación 1712/2016 ). En todas se exige que se lleve a cabo un análisis individualizado de los datos y elementos de prueba disponibles requeridos en la jurisprudencia,'.
2.1.- Ha de tenerse en cuenta para ponderar tal requisito la situación personal de la actora, y la general en el país de origen.
3.-La exigencia de acreditar ' estar a cargo' del ciudadano familiar de la unión es una cuestión recurrente que en ocasiones quiebra el principio de facilidad probatoria del artículo 317 de la LEC dado que no solo ha de probarse esa dependencia - que natura rei o signatura reillama- sino que, además, el peticionario no tiene otros ingresos que los de su propio vínculo familiar, máxime como acontece en este caso, cuando se trata de un ciudadano colombiano
3.1.-En ese sentido, además, la petición de la actora, tanto en la petición inicial cuanto al articular el recurso de alzada, no aporta dato alguno sobre la situación personal, familiar o económica de la actora en su país de origen
3.2.-Ha señalado la STS del 18 de diciembre de 2015 ROJ: STS 5436/2015 - ECLI:ES:TS:2015:5436 Recurso: 4136/2014 | Ponente: MARIA ISABEL PERELLO DOMENECH) en este orden de cosas lo siguiente:
' debe recordarse que según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente. También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43]. El TJCE también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
3.3 -Y en ese mismo orden de cosas la STSJ del 16 de diciembre de 2015 (ROJ: STSJ M 14286/2015 - ECLI:ES: TSJM: 2015:14286) Sentencia: 1195/2015 | Recurso: 457/2015 | Ponente: JOSE ARTURO FERNANDEZ GARCIA) cuando señala:
CUARTO. -Teniendo en cuenta que el hijo del familiar comunitario es mayor de 21 años cuando presentó la solicitud (nació en 1989), procede en este caso determinar si concurre el requisito legal de que la misma vive a cargo de dicho familiar (reagrupante en los términos utilizados por el acto recurrido), que, como se ha dicho, es de origen ecuatoriano y actualmente con nacionalidad española. Requisito éste que es puesto en duda por el Consulado.
Ha de partirse de la base de que el Tribunal de Justicia de la Unión Europa ya ha tenido ocasión de afirmar que la Directiva 2004/38 pretende facilitar el ejercicio del derecho fundamental e individual de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, que el Tratado confiere directamente a los ciudadanos de la Unión, y que tiene por objeto, en particular, reforzar ese derecho (véanse las sentencias de 25 de julio de 2008, Metock y otros, C 127/08, Rec. p . I 6241, apartados 82 y 59, y de 5 de mayo de 2011 , McCarthy, C 434/09 , Rec. p. I 0000, apartado 28; y, de 15 de noviembre de 2011, Murat Dereciy otros, C 256/11 , apartado 50). En concreto, la referida sentencia de la Gran Sala de 15 de noviembre de 2011 , en lo que interesa al presente caso, ha señalado:
54 'El Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de observar que, conforme a una interpretación literal, teleológica y sistemática de esa disposición, un ciudadano de la Unión que nunca ha hecho uso de su derecho de libre circulación y siempre ha residido en un Estado miembro cuya nacionalidad posee no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , por lo que ésta no le es aplicable (sentencia McCarthy, antes citada, apartados 31 y 39).
55 También ha declarado que, si un ciudadano de la Unión no está incluido en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , un miembro de su familia tampoco está incluido en ese concepto, puesto que los derechos conferidos por esa Directiva a los miembros de la familia de un beneficiario de ésta no son derechos propios de esos miembros sino derechos derivados, adquiridos en su condición de miembros de la familia del beneficiario (véase, en relación con el cónyuge, la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 42 y jurisprudencia citada).
56 En efecto, laDirectiva 2004/38 no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro a todos los nacionales de terceros países, sino únicamente a aquellos que son miembros de la familia, en el sentido del artículo 2, punto 2, de esta Directiva, de un ciudadano de la Unión que haya ejercido su derecho de libre circulación estableciéndose en un Estado miembro distinto del de su nacionalidad (sentencia Metock y otros, antes citada, apartado 73).
57 En el presente caso, dado que los ciudadanos de la Unión interesados nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen, se ha de constatar que no están comprendidos en el concepto de «beneficiario» en el sentido delartículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no es aplicable a dichos ciudadanos de la Unión ni a los miembros de su familia.
58 De ello se deduce que las Directivas 2003/86 y 2004/38 no son aplicables a los nacionales de terceros Estados que solicitan un derecho de residencia para reunirse con ciudadanos de la Unión miembros de su familia que nunca han ejercido su derecho de libre circulación y siempre han residido en el Estado miembro cuya nacionalidad poseen.
En consecuencia, según dicha sentencia, los miembros de las familias de los demandantes en los litigios principales, en su calidad de nacionales de un Estado miembro, gozan del estatuto de ciudadano de la Unión en virtud del artículo 20 TFUE , apartado 1, y, por lo tanto, pueden invocar, también frente al Estado miembro cuya nacionalidad poseen, los derechos correspondientes a tal estatuto (véase la sentencia McCarthy, antes citada, apartado 48).
Lo que viene a sostener el Tribunal Europeo es que en supuestos como el de autos en los que el familiar comunitario con el que el que se pretende reunir la actora no ha abandonado el país que le otorgó la nacionalidad le resulta de aplicación el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea referido al derecho al respeto de la vida privada y familiar, contiene derechos equivalentes a los garantizados por elartículo 8, apartado 1, del CEDH , y que, por consiguiente, debe darse al artículo 7 de la Carta el mismo sentido y el mismo alcance que los conferidos alartículo 8, apartado 1, del CEDH, tal como lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencia de 5 de octubre de 2010, McB., C 400/10 PPU, Rec. p. I 0000, apartado 53).
Por todo lo expuesto, el objeto de este litigio se ha de centrar en examinar si la denegación del derecho de residencia del descendiente vulnera el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 7 de la CEDH El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH, sentencia Ahmut c. Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996 , Recueil des arrêts et décisions, 1996-VI, p. 2030, § 71) ha declarado en reiteradas ocasiones que el artículo 8 del CEDH no garantiza a los extranjeros «el derecho de elegir el lugar más adecuado para desarrollar una vida familiar» y no impone a un Estado miembro «la obligación general de respetar la elección, por los matrimonios, de su residencia común y de permitir la reagrupación familiar en su territorio» ( TEDH, sentencias Gül c. Suiza, de 19 de febrero de 1996 , Recueil des arrêtset décisions 1996-I, p. 174, § 38, y Ahmut c. Países Bajos, antes citada, § 67). No obstante, ha considerado que dicho artículo puede crear obligaciones positivas inherentes a un respeto efectivo de la vida familiar ( TEDH , sentencia Sen c. Países Bajos, de 21 de diciembre de 2001 , Recueil des arrêts et décisions 2001-I, § 31), consistentes en que un Estado esté obligado a permitir la entrada de una persona en su territorio.
Sobre la base de dicha interpretación, el Tribunal de Justicia ha declarado que, aunque el CEDH no garantiza ningún derecho en favor de un extranjero a entrar o residir en el territorio de un país determinado, excluir a una persona de un país en el que viven sus parientes próximos puede constituir una injerencia en el derecho al respeto de la vida familiar protegido por el artículo 8, apartado 1, del CEDH . Tal injerencia infringe dicho CEDH si no cumple los requisitos del apartado 2 del mismo artículo, a saber, que esté «prevista por la ley» y motivada por una o más finalidades legítimas con arreglo a dicho apartado, y que, «en una sociedad democrática, sea necesaria», es decir, que esté «justificada por una necesidad social imperiosa» y sea, en especial, proporcionada a la finalidad legítima perseguida.
Si bien el artículo 8 del CEDH garantiza únicamente el ejercicio del derecho al respeto de una vida familiar «existente» y si bien se ha declarado, en el ámbito específico de la entrada, la residencia y la expulsión de los no nacionales, que la familia debe limitarse al «núcleo familiar», ( TEDH, sentencia Slivenko c. Letonia, de 9 de octubre de 2003 , Recueil des arrêts et décisions 2003-X, § 94) el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha adoptado, no obstante, por regla general, una concepción extensiva de la vida familiar, (TEDH, Slivenko c. Letonia, antes citada, § 95) caracterizada por la presencia de elementos jurídicos o fácticos que indican la existencia de una relación personal estrecha, lo que permite incluir, por ejemplo, en determinadas condiciones, las relaciones entre abuelos y nietos ( TEDH, sentencia Marckx y Bélgica, de 13 de junio de 1979 , serie A nº 31, § 45 o las relaciones entre hermanos. ( TEDH , sentencia Moustaquim y Bélgica de 18 de febrero de 1991 , serie A nº 193. Para estimar la infracción del artículo 8 del CEDH , consistente en la expulsión de un nacional marroquí de Bélgica, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha tomado en consideración la presencia de hermanos en dicho país) Incluso han sido calificadas de «vida familiar» las relaciones de hecho ajenas a toda relación de parentesco.
Desde esa perspectiva se deben analizar dos consideraciones. Por un lado, la relación familiar, siempre en los términos aludidos, entre el familiar comunitario y el solicitante, y por otro el establecimiento de requisitos por parte de la legislación nacional para que dicho derecho se haga efectivo, aunque debe saberse que ambos pueden estar íntimamente relacionados, toda vez que la existencia de un núcleo familiar puede estar ligado al cumplimiento de los requisitos, tal y como a continuación se examinará.
Esta Sección entiende que el establecimiento de un condicionante como el de estar a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la CEDH y solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar.
El artículo 3.1 del Real Decreto 240/2007 señala que las personas incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por éste y sin perjuicio de las limitaciones establecidas en el mismo.
Ha de señalarse que el propio Tribunal Europeo ha indicado que el solo hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones de orden económico o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia, que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro, puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido ( Sentencia Murat Dereci y otros, C 256/11 , apartado 68, ya citada).
Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europa (vid. sentencia de 18 de junio de 1987, Lebon, 316/85, Rec. p. 2811, apartados 20 a 22), la circunstancia de que un ciudadano comunitario cubra las necesidades de un miembro de su familia es decisiva para probar que se encuentra a cargo, sin que sea necesario determinar las razones de ese mantenimiento. Como dice la STJCE Tribunal de Justicia (CE) Pleno, S 9-1-2007, nº C-1/2005 , es obligado suponer dicha situación cuando el miembro de la familia del ciudadano comunitario necesita el apoyo económico de éste para alcanzar o mantener el nivel de vida que desea, o bien considerar que la situación de dependencia tiene su origen en el hecho de que, sin dicho apoyo económico, el miembro de la familia sería incapaz de lograr un nivel de vida digno en su país de origen o en aquél en el que reside habitualmente.
También el propio TJCE ha indicado que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C 200/02 , Rec. p. I 9925, apartado 43].
El TJCE igualmente declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada.
Para determinar si un descendiente mayor de 21 años de un ciudadano comunitario está a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho descendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario.
Esta Sala mantiene el criterio de que en casos como el presente la dependencia económica del solicitante del visado respecto de la ciudadana comunitaria no se acredita simplemente con presentar documentación de los envíos de dinero por parte de la segunda al primero durante el año anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de probar también que dicha interesada carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que el mismo pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de la citada madre; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente. Por otro lado, se ha de señalar que el RD 557/ 2011 (cuyo artículo 53 determina que se considerará estar a cargo por las remesas enviadas por el reagrupante en el año anterior a la presentación de la solicitud) se refiere a los supuestos de reagrupación familiar de carácter general.
A la vista de todo lo anteriormente referido, se habrá de acudir a la prueba existente en el procedimiento para determinar si en este caso el solicitante cumple con ese requisito de estar a cargo de su madre.
El solicitante, en declaración jurada vertida ante el consulado en la fecha de interposición de la solicitud el 11 de diciembre de 2014, manifiesta que tiene 25 años, vive solo, no está casado, no tiene pareja de unión libre, no tiene hijos, estudia derecho en la universidad y sus padres le mandan aproximadamente 300 euros.
En el expediente, igualmente consta certificación del Banco Bolivariano acreditando que desde enero de 2011 y hasta octubre de 2014, la madre del solicitante y su padre le remiten sumas dinerarias con regularidad, aproximadamente de carácter mensual, que esencialmente coinciden con la cantidad declarada por dicho hijo.
También se prueba con copia del correspondiente documento que el solicitante es titular de permiso de residencia en régimen comunitario, con fecha de validez del 29 de diciembre de 2014, en el que aparece como familiar comunitario su madre y domicilio en España el mismo que el de sus padres, ambos con nacionalidad española.
No consta en autos que el solicitante estudie Derecho en Ecuador, pero el consulado, ante su declaración, no le requirió a que acreditara tal extremo, ni tampoco en la resolución denegatoria, ni en la que la confirma, se mencionó tal extremo como base para tal conclusión. A la vista de lo expuesto, en la fecha de la solicitud dicho hijo no requería legalmente de esa autorización de entrada en territorio español, que de acuerdo con la normativa arriba expuesta tiene como única finalidad que el familiar no comunitario se reúna con el comunitario en ese territorio de la Unión Europea. Sin embargo, su presentación y tramitación concluyendo con las resoluciones incluidas, obliga legalmente a examinar y resolver el recurso.
Por otro lado, la posesión de ese permiso de residencia determina que dicho interesado, con el mismo domicilio que sus padres, estaba a cargo de los mismos, pues en caso contrario no se hubiera concedido, con independencia de que circunstancialmente viviera en Ecuador y allí siguiera estudios de Derecho. Por lo tanto, se acredita, con independencia de las remesas enviadas por esos progenitores que constan documentalmente en autos y que el hijo afirmó recibir en su declaración ante el consulado, que el solicitante, de forma efectiva y real y no meramente formal, es parte integrante de la familia de su madre y por ello ésta le tiene que mantener en todo lo necesario para vivir ( artículo 7 de la CEDH ).
La consecuencia legal de los anteriores pronunciamientos es la anulación por no ser conformes a derecho de los actos recurridos; si bien, de acuerdo con lo arriba expuesto, se ha de reconocer a ese hijo el derecho a obtener el visado de entrada en España en régimen comunitario por un plazo de tres meses, pudiendo en su caso obtener prórroga o nueva autorización de residencia en régimen comunitario.
SEPTIMO. -1.-De la prueba practicada obrante en las actuaciones, se colige, por tanto, que no se ha acreditado el requisito de estar a cargodel reagrupante española en el país de origen según establece la legislación invocada y procesalmente exige el artículo 217 de la LEC .
2.-No es menester recordar que corresponde a quien alega un hecho - en este caso determinante de la situación de estar a cargo- acreditar la realidad de su afirmación, en aplicación del principio de facilidad probatoriaconsagrado en el artículo 217 de la LEC de 2.000 y.
3.-Empero, de la prueba practicada, sustancialmente documental, sometida a las reglas de la sana crítica, permiten concluir que, más allá de la cuestión de la solvencia económica del hermano del actor, no hay prueba alguna de que la recurrente estuviere a cargo de aquel en su estado de origen, la República de Colombia,
4.-En suma, la resolución administrativa que denegó la solicitud realizada por el apelante está debidamente motivada y es ajustada a derecho,
OCTAVO. -En materia de costas, y, de conformidad con lo previsto en el artículo 139LJCA, concurren las circunstancias legalmente establecidas para su no imposición al concurrir las circunstancias legalmente previstas.
NOVENO. - RECURSO.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia cabe interponer recurso de apelación.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
PRIMERO. - Que debo desestimar y desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la actora contra las resoluciones impugnadas,
SEGUNDO. -No procede la imposición de costas por los motivos expuestos en el Fundamento Jurídico décimo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA.
MODO DE IMPUGNACIÓN:
Recurso de apelación en el plazo de QUINCE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, ante este órgano judicial.
Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ, para la interposición del recurso de apelación deberá constituirse un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano judicial, abierta en la entidad bancaria BANCO DE SANTANDER, sucursal, Cuenta nº 2247.0000.94.0013.21, debiendo indicar en el campo concepto, la indicación recurso seguida del Código '-- Contencioso-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '-- contencioso-apelación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase, indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los Organismos Autónomos dependientes, debiéndose acreditar, en su caso, la concesión de la justicia gratuita.
Añade el apartado 8 de la D.A. 15ª que, en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.
Así por esta sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
