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Última revisión
06/05/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 54/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 381/2019 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: GÓMEZ GARCÍA, LUIS ALBERTO
Nº de sentencia: 54/2021
Núm. Cendoj: 33044330012021100090
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:237
Núm. Roj: STSJ AS 237:2021
Encabezamiento
RECURRENTE: DÑA. Nieves
En Oviedo, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número
Antecedentes
Fundamentos
Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo, interpuesto por el Procurador Sr. Ferreira Menéndez, en nombre y representación de Dña. Nieves, la desestimación presunta por parte del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de la petición indemnizatoria por responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud formulada por la recurrente en fecha 27 de abril de 2018, que dio lugar al E.A. nº 2018/80. Posteriormente, ya iniciado el procedimiento, se dictó Resolución expresa desestimatoria en fecha 30 de abril de 2019, notificada el 27 de mayo de 2019.
La actora sustenta su pretensión afirmando que ha concurrido una deficitaria asistencia médica el día 19 de abril de 2017, en el Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes (Gijón) cuando el padre de la demandante, Don Genaro, padre de la demandante, acude al citado servicio, por un dolor dorso lumbar que sufría desde hace 2 semanas. Tras ser examinado, no se detectado hallazgo patológico alguno manifestando que 'se descartan signos de compromiso neurológicos en el momento actual. 'Se decide alta con ajuste e analgesia'. Causa alta con tratamiento de Fentanilo - Durogesic y antiinflamatorio - Mobic. Se achaca por la actora que en ningún momento se le practicó ninguna prueba diagnóstica aun siendo solicitado por ella ante la sospecha de cuadro de compresión medular. En fecha 27 de abril de 2017, Don Genaro acude de nuevo al mismo servicio de urgencias por el mismo padecimiento con empeoramiento de los síntomas previos consistente en paraplejia y paresia de miembros inferiores. El tratamiento pautado el 19 de abril no llevó a resultado terapéutico alguno. En esta ocasión, los facultativos que atienden a su padre, si sospechan de un cuadro clínico de compresión medular, por lo que se le realiza una Resonancia Magnética, confirmando el diagnóstico de Compresión medular en T12 por masa de partes blandas epidural. Teniendo en cuenta los hechos relatados anteriormente, afirma que se ha llegado un diagnóstico tardío de los padecimientos de Don Genaro, habida cuenta que con el mismo cuadro sintomático el 19 de abril no se le practica prueba diagnóstica alguna con la consecuente pérdida de oportunidad terapéutica. Y se razona en el escrito de demanda que debido a esa defectuosa asistencia, y pérdida de oportunidad de diagnóstico, Don Genaro no volvió a recuperar la movilidad de sus miembros inferiores postergando al afectado a una paraplejia permanente y un encamamiento hasta su fallecimiento 9 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que el diagnóstico tardío de la compresión medular devino crónica e irreversible. Por lo tanto, sostiene la concurrencia de una relación de causalidad directa y exclusiva de ese retraso en el diagnóstico con el padecimiento de Don Genaro. Hay que tener en cuenta además, señala, que el paciente acudió el día 19 con unos síntomas compatibles con la compresión medular, y que no se le fue diagnosticada por falta de práctica de pruebas médicas mínimas y necesarias para llegar a tal conclusión, sin embargo, el día 27 de abril cuando Hospital de Cabueñes, y ante el crítico empeoramiento de los síntomas se accede a hacer una Resonancia Magnética confirmando el diagnóstico de compresión.
Por Letrada de la Administración autonómica se opone a los argumentos de contrario, invocando la ausencia de ninguna actuación errónea o de mala praxis médica como causa mediata o inmediata del padecimiento del recurrente, que es consecuencia exclusiva de un largo proceso metastásico que afecto a varias vertebras, y finalmente genero esa comprensión medular. En todo caso, especifica, el padre de la recurrente acude el 19 de abril de 2017 al Servicio de Urgencias del Hospital de Cabueñes derivado por el MAP, con un informe donde refieren 'malestar general, adelgazamiento y actualmente a tratamiento por una ITU (infección del tracto urinario) desde hace 4 días. En la sala de triaje refiere malestar general y adelgazamiento. Ya ubicado en un box de exploración el médico de urgencias que le atiende al realizar la anamnesis constata además de los síntomas anteriores un dolor de 3 semanas de evolución en región dorsolumbar donde, según afirma el paciente, tiene dos vértebras con metástasis. Este dolor mejora con el reposo y se exacerba con los cambios posturales y movimientos y al mantener la bipedestación. En sedestación decía encontrase mejor. Mejora con la administración de paracetamol y en los últimos días ha comenzado tratamiento con parches de lidocaína. En la exploración realizada por el médico de urgencias y por urólogo interconsultor no se objetivan signos de compromiso neurológico. Es por ello que se decide el alta del paciente con tratamiento analgésico con opiáceos menores y además se le indica que en caso de 'hormigueo o imposibilidad para movimiento de las articulaciones acudir de nuevo a urgencias'. Razona la Letrada de la administración que el síntoma inicial de la compresión medular es el dolor de espalda. Puede afectar a cualquier parte de la columna vertebral y suele orientar hacia el nivel de la compresión. Característicamente empeora con los movimientos, el decúbito, la tos, con la maniobra de Valsalva, la flexión del cuello o las extremidades inferiores y en ocasiones no cede con los analgésicos habituales. La percusión de la espalda, que es dolorosa, indica el nivel de la lesión. En el caso de D. Genaro el dolor mejoraba con el decúbito y al flexionar las piernas y además respondía a los analgésicos habituales como el paracetamol y la lidocaína. Tampoco empeoraba con la percusión vertebral y la exploración neurológica no mostraba alteraciones. Un síntoma más avanzado de la compresión medular es la debilidad en las extremidades secundario a un compromiso radicular. Este se acompaña con alteraciones en la marcha y el equilibrio y dos tercios de los enfermos no pueden caminar al momento del diagnóstico. Estos síntomas tampoco los presentaba nuestro paciente. Es por ello que inicialmente se sospechó un dolor secundario a las metástasis.
Fue posteriormente, el 27 de abril de 2017, cuando ya presenta esos síntomas propios de la comprensión medular, y acude de nuevo al servicio de urgencias, cuando se decide, ante esa sintomatología, realizar una RNM urgente. La compresión medular que presentó el paciente fue el resultado final de la infiltración metastásica del esqueleto axial, remitiéndose a lo que afirma el informe pericial aportado por Aseguradoras Agrupadas, S.A. Se realizó tratamiento con RT de manera paliativa.
El Letrado de la Aseguradora codemandada, analiza doctrinal y jurisprudencialmente los requisitos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial, y niega que concurran en el presente supuesto. Así, en concreto afirma que no se ha acreditado relación causal entre la actuación médica, el día 19 de abril de 2017, por el Servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes, y las consecuencias dañosas que se describen, recordando que la carga de la prueba del requisito de la causalidad corresponde a quien la alega, y en este sentido cita referencias jurisprudenciales que se remiten al principio general que emana del artículo 217 de la LEC, considerando que corresponde a quien pretender ser indemnizado acreditar el necesario requisito de la causalidad. En el presente supuesto, razona, hay que considerar los antecedentes del Sr. Genaro que se derivan de la historia clínica y de los informes obrantes en el E.A. En concreto, se destaca 'D. Genaro, de 69 años en el momento de los hechos, y con antecedentes de tabaquismo severo, padecía un proceso cancerígeno muy agresivo. En particular, en el mes de octubre de 2014 se inició un tratamiento para adenocarcinoma de próstata con metástasis en las últimas vértebras dorsales y en los ganglios linfáticos de la pelvis. Pese a la evolución inicial favorable, durante el tratamiento dos nódulos pulmonares fueron detectados mediante TAC, aparentemente sin relación con el cáncer de próstata. Ante ello, se acordó realizar PET-TAC y biopsia de cara a determinar no sólo el origen sino su malignidad, pruebas que sin embargo fueron rechazadas por el propio paciente en el mes de mayo de junio de 2015. En fecha 28 de mayo de 2015, el comité de tumores urológicos, tras analizar el caso, concluyó que la biopsia era imprescindible para confirmar la naturaleza de los nódulos pulmonares y poder así implementar el tratamiento. No obstante, el paciente se reafirmó en su decisión de no someterse a la biopsia en fecha 23 de junio de 2015. En el mes de agosto de 2015, el TAC de control reveló un empeoramiento sustancial del cáncer, por aumento de los nódulos, adenopatías debajo de la tráquea, indicios de metástasis en el hígado, así como confirmándose la persistencia de la metástasis en las vértebras 11 y 12, manteniéndose estable el cáncer de próstata. Tras una evaluación conjunta por los Servicios Oncología y Urología, se insistió nuevamente en la necesidad de biopsiar las lesiones pulmonares. Nuevamente, el paciente rechazó tal indicación en los meses de septiembre y octubre de 2015, continuándose con el seguimiento periódico. En agosto de 2016, se confirmó el empeoramiento de la enfermedad del paciente, aunque el paciente volvió a rechazar la biopsia pulmonar'.
Defiende el Letrado de la codemandada, la correcta actuación de los facultativos que atendieron al padre de la demandante el 19 de abril de 2017 en el Hospital de Cabueñes, puesto que los síntomas que presentaba y fueron expuestos en el informe emitido no hacían sospechar que en ese momento existiera un compromiso neurológico, por lo que le aplicaron un tratamiento analgésico correcto, y le advierten de que si presenta los síntomas que le señalan (propios de una comprensión medular) acudiera nuevamente. El 27 de abril de 2017, el paciente es enviado por Atención Primaria a Urgencias del HUCA, por sospecha de compresión medular. En la exploración, se objetiva pérdida de fuerza y reflejos en ambas piernas. Se realiza resonancia de columna, en la que evidencia que la médula espinal tenía metástasis a varios niveles de la columna torácica y lumbar con un nivel de compresión a nivel D12. Inmediatamente se la pauto tratamiento urgente con corticoides intravenosos, programándose radioterapia que fue llevada a cabo en el Hospital de Jove. Según consta en la historia clínica, la radioterapia recuperó los síntomas sensitivos, pero no los motores, permaneciendo el paciente en situación de paraplejia hasta su fallecimiento.
Se afirma en el escrito de contestación que la paraplejia que acució al paciente no trae su causa de una inadecuada asistencia en Urgencias, sino que la compresión medular se debe a la propia naturaleza del cáncer que arrastraba el paciente. Aun de haberse detectado y tratado la compresión medular el día 17 de abril de 2017, el resultado hubiese sido exactamente el mismo. Y así se deriva del informe pericial que se aporta, y al que se remite el escrito de contestación, elaborado por el Dr. Rosendo, especialista en Oncología Médica.
Finalmente niega que concurra un supuesto de daño antijurídico, ya que la actuación del servicio sanitario que lo asistió durante el ingreso de Urgencias del HUCA y su evolución posterior, se ajusta plenamente a las exigencias de la lex artis ad hoc.
La actora, a tenor de los conceptos en los que sustenta la pretensión indemnizatoria, ejerce una acción para reclamar, no por los daños morales propios, sino por los daños físicos, molestias y morales ajenas, los de su padre, D. Genaro. Aun cuando no se formula por los codemandados causa de inadmisibilidad, por ausencia de legitimación, si procede hacer una serie de consideraciones en este punto.
Para poder ejercer tal acción a título de heredero es preciso que la masa hereditaria se integre, bien del derecho conquistado a indemnización, bien del derecho litigioso (mediante subrogación), o bien del derecho a obtener una respuesta indemnizatoria, que requiere, en principio, haber ejercido el interesado tal reclamación en vida. No existe un derecho genérico a reclamar que pueda actualizarse o ejercerse ex novo por los herederos, salvo en los casos en que se acredite la imposibilidad del titular de ejercer o formular tal reclamación por no disponer de plazo para ello al fallecer o quedar incapacitado en su voluntad tras la consolidación de los daños o perjuicios.
La STSJ Madrid de 20 de abril de 2018 (rec.795/2015) afirma que: '
En suma, lo que es 'el derecho a reclamar' en formulación genérica y amparado por la legislación general administrativa podía ejercerse y actualizarse por la persona legitimada mientras vivía, pero se extingue con el fallecimiento ( art.659 del Código Civil). Cosa diferente es el derecho a una resolución sobre su reclamación administrativa, que si admite su transmisibilidad y ejercicio por los herederos.
La STS de 16 de julio de 2004 (rec.7002/2000):
En esta línea la STS Civil de 2 de febrero de 2006 (rec 2181/1999), '..el derecho a indemnización originado en el perjuicio moral y material a terceros por consecuencia de la muerte, no surge como 'iure hereditatis', sino como un derecho originario y propio del perjudicado ( SSTS de 4 de mayo de 1983 y 14 de diciembre de 1996 ), cualidad que puede o no coincidir con la de heredero, pero que en cualquier caso es distinta y con efectos jurídicos muy diferentes, siendo doctrina de esta Sala, como recuerda la sentencia de 18 de junio de 2003 , que están legitimadas para reclamar indemnización por causa de muerte 'iure propio', las personas, herederos o no de la víctima, que han resultado personalmente perjudicadas por su muerte, en cuanto dependen económicamente del fallecido o mantienen lazos afectivos con él; negándose mayoritariamente que la pérdida en si del bien 'vida' sea un daño sufrido por la víctima que haga nacer en su cabeza una pretensión resarcitoria transmisible 'mortis causa' a sus herederos y ejercitable por éstos en su condición de tales 'iure hereditatis'.
La STS, civil, de 13 de septiembre de 2012 (rec.20190/2009), hace referencia a un fallecimiento súbito por accidente que frustra la posibilidad de reclamar de manera que 'El derecho de la víctima a ser resarcido por las lesiones y daños nace como consecuencia del accidente que causa este menoscabo físico y la determinación de su alcance está función de la entidad e individualización del daño'.
En el caso de autos, cierto es que no concurre un fallecimiento inmediato, pero si acontece que desde el 27 de abril de 2017, el fallecido padre de la actora cae en una situación palmaria de invalidez, con imposibilidad de movilidad, y un proceso cancerígeno a término que justifica, sobradamente, la imposibilidad de adoptar decisiones en orden al ejercicio de una acción de responsabilidad. Por ello, en este preciso caso, dadas las excepcionales circunstancias concurrentes, la sala no se plantea la duda, trasladada a las partes, sobre la concurrencia de legitimación activa.
El artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que '
Ahora bien, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, y de 17 de octubre de 2000 (Rec. 9201/1995) han enumerado los siguientes requisitos para que concurra la responsabilidad patrimonial de la Administración: a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente. b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo. c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas. d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado; a lo que hay que añadir, la ausencia de fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad.
Con carácter general, debemos recordar que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente, y desde antiguo (así en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero y 1 de abril de 1995) que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
Al margen de la matización que recoge igualmente la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002; y STS de 17 de abril de 2007) no procede generalizar ese principio de responsabilidad patrimonial objetiva más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible el nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico; la doctrina general, en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria recibe otras matizaciones importantes y específicas que se derivan de la naturaleza de la obligación asumida, puesto que nos encontramos ante una 'obligación de medios', no de resultados. La jurisprudencia del TS considera que esta «obligación de medios» implica la puesta a disposición del paciente de cuantos medios conozca la ciencia médica, en la fecha de los hechos, en relación con el proceso patológico sufrido, obligación que no queda referida sólo a los medios técnicos y estructurales, sino, también, al factor humano. Y, aun cuando los medios no fueran suficientes, dicha circunstancia, por sí, no determina la existencia de responsabilidad, de la Administración. En la ponderación de esa obligación de medios, es preciso tener en cuenta las limitaciones lógicas de todo servicio público; la prioridad en la utilización de los medios limitados, el plazo en que pueden ser puestos a disposición del usuario. En este sentido, las SSTS de 25 de febrero de 2009, y STS de 24 de mayo de 2011.
Derivada de esa obligación de medios, en las reclamaciones que nacen de la actuación médica o sanitaria, resulta insuficiente, en doctrina de nuestro Alto Tribunal, la existencia de una lesión (que conduciría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Así pues, solo en el caso de que se produzca una infracción de dicha Lex artis responde la Administración de los daños causados; en caso contrario, dichos perjuicios no son imputables a la Administración y no tendrían la consideración de antijurídicos por lo que deberán ser soportados por el perjudicado. La obligación se concreta en prestar la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo. Estamos ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio (así lo recuerda la STSJ DE CYL, Burgos, Secc. 2ª, de 6 de mayo de 2010, y lo expresa con claridad la STS de 10 de julio de 2012).
La aplicación de este criterio se traduce en la práctica en la asunción de la regla de responsabilidad por culpa, analizando los distintos supuestos en lo que puede concurrir una vulneración de la lex artis, como serían el error de diagnóstico; la tardanza en el mismo; en la determinación del tratamiento, etc. En todo caso, en la apreciación de esa vulneración de las normas y leyes de la ciencia médica, deben considerarse una serie de criterios, a saber: A/ El estado de la ciencia, como criterio de referencia para valorar la idoneidad de la actuación sanitaria; B/ Inversión de la carga de la prueba de la culpa sin perjuicios de excepciones, como en el caso de la denominada doctrina del daño desproporcionado; supuestos de facilidad y disponibilidad probatorias, por aplicación del art. 217.6 de la LEC; Pérdida o extravío de la historia clínica ( STS 20 de noviembre de 2012 REc. de Casación 4891/2011); o Infecciones nosocomiales); C/ Teoría de la pérdida de oportunidad; D/ La teoría de la responsabilidad por actuación sanitaria conjunta defectuosa.
La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que analizamos en el presente recurso debe conducir a la desestimación de la pretensión indemnizatoria que se articula en atención a la valoración de los elementos probatorios aportados por las parte.
Se articula la argumentación de la recurrente en torno al principio de pérdida de oportunidad, derivada en este caso de un retraso en el diagnóstico, en la atención sanitaria del 19 de abril de 2017, lo que habría impedido a su padre Sr. Genaro, recibir un tratamiento paliativo inmediato evitando el daño medular, y así una situación de paraplejia hasta su fallecimiento en el mes de septiembre del mismo año. Y siendo ello así, procede recordar que la teoría de la pérdida de oportunidad pretende indemnizar aquellos daños derivados, no tanto de una conducta activa del causante de los daños, como de una omisión. De no haber ocurrido tal omisión, el daño no se habría materializado.
Consiste en entender que deben estimarse aquellas reclamaciones en la que se acredite que la asistencia sanitaria se ha producido de tal modo que de haberse producido de otra manera habría sido posible obtener otro resultado distinto y mas favorable a la salud del paciente respecto del que se plantea la reclamación.
La pérdida de oportunidades entiende que basta con que se acredite una cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera haber evitado el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza, para que proceda la indemnización que deberá reconocerse en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad. Aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina los ciudadanos deben contar con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias.
Dicha teoría presenta dos grandes problemas de configuración: el primero hace referencia a la definición de omisión; el segundo, a la acreditación de unos daños que son hipotéticos pues, verdaderamente, aquello que se indemnizan son oportunidades perdidas.
La jurisprudencia sobre pérdida de oportunidad se puede clasificar en dos grandes grupos:
- Un primero, donde la pérdida se vincula con un error de diagnóstico o de tratamiento, y en el que nos preguntamos qué habría pasado si la conducta hubiese sido diligente: STS, 1ª, 10.10.1998 (RJ 19988371), sobre imposibilidad de reimplantar una mano por no conservarla en las condiciones necesarias.
- Un segundo, relativo a la falta de información en supuestos de nacimiento de niños con deficiencias, alegándose que los padres han sido privados de la posibilidad de decidir si habrían o no abortado (véase la STS, 1ª, 7.6.2002 -RJ 2002 5216-, donde se deniega la pretensión por falta de relación causal entre la información y el nacimiento de un hijo con síndrome de Down; en cambio, sí que prosperó este concepto en la STS, 1ª, 18.12.2003 - RJ 20039302-; STS, 1ª, 21.12.2005 -JUR 200619844-; STSJCat, 3ª, 10.1.2006 -RJCA 2006184).
A tales efectos, se debe precisar que la llamada pérdida de oportunidad se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance del mismo [ SSTS de 19 de octubre de 2011 (casación 5893/2006 ), 22 de mayo de 2012 (casación 2755/2010 ) y 21 de diciembre de 2012 (casación 4229/2011 )].
Partiendo de la exigencia de la carga probatoria, que incumbe a la actora en cuanto al nexo causal que se afirma, el genérico relato factico que presenta la recurrente en su escrito rector, aparece absolutamente huérfano de soporte probatorio en cuanto a la realidad de una defectuosa praxis por parte de los facultativos del servicio de urgencias del hospital de cabueñes, el día 19 de abril de 2017. Se imputa esa inadecuada actuación únicamente sobre un resultado constatado ocho días después, con una presencia sintomática distinta, y sin hacer referencia alguna a los antecedentes clínicos de su fallecido padre, que resultan esenciales, como seguidamente se razonará.
Frente a esta ausencia probatoria, aparecen en el E.A., documentalmente constatada, la descripción de la atención prestada en el Servicio de Urgencias del hospital de cabueñes del 19 de abril de 2017. Se señala, tras hacer referencia a los antecedentes del paciente: 'Remitido con P-10 por su médico para valoración 'por Urgencias de Urología' por 'malestar general, adelgazamiento. Refiere cuadro de dos semanas de evolución de dolor dorsolumbar mejora en reposo y se exacerba con los cambios posturales y movimientos o al mantener bipedestación. Mejora con paracetamol cada 8h. ha puesto hace unos días parches de lidocaína. Ha adelgazado 4 kg en últimos meses y afirma mantener apetito'. Y seguidamente en la 'Exploración Física' se hace referencia a: 'Tª: 36.3 ºC; TA: 133/84 mmHg; TAM: 93.0 mmHg; FC: 94 lpmBuen estado general. Afebril. AP: Disminución del murmullo vesicular en base derecha.
Abdomen anodino. No dolor a la percusión vertebral. Extremidades sin edemas. Pulsos simétricos. Exploración neurológica sin hallazgos patológicos aparentes', y se analizaron pruebas radiodiagnósticas anteriores: 'En último estudio de imagen TAC tóracoabdominal del 17/8/16 se informa: 'Progresión tumoral con incremento de número y tamaño de nódulos pulmonares y hepáticos compatibles con metástasis. En cuanto las metástasis óseas en general buena evolución con disminución de tamaño y densidad aunque aparición de una nueva lesión en D2. Litiasis en meato ureteral izquierdo. Engrosamiento de la pared de segmento de sigma'.
No obstante, además de las prescripciones de tratamiento se le indica al paciente: 'Si dolor intenso, sensación de hormigueo o imposibilidad para movimiento de articulaciones acudir por Urgencias. Control y revisión por su médico de Primaria
En caso de empeoramiento volver de nuevo a Urgencias'.
En la asistencia del 27 de abril de 2017, es decir, ocho días después, ya presentaba síntomas de pérdida de movilidad de extremidades inferiores, por lo que se le somete a RM de columna, por sospecha de comprensión medular, y se determinan los siguientes hallazgos: 'Afectación multifocal en la señal de la médula ósea que afecta a las vértebras dorsales y últimas cervicales, vértebras lumbares y sacras, afectando tanto a cuerpos vertebrales como a elementos posteriores compatibles con infiltración medular metastásica del esqueleto axial .
Las lesiones son de diferentes tamaños, algunas redondeadas y otras con afectación difusa de los cuerpos vertebrales destacando la de T11-T12, T7, L2 y L3.
En el caso de la vértebra T12 existe retropulsión del muro posterior con componente de partes blandas epidural anterior, además existe engrosamiento de los pedículos y láminas con un manguito epidural tumoral circunferencial que estenosa el conducto raquídeo y los agujeros de conjunción y comprime a la médula ocasionando signos de mielopatía a nivel del cono medular'.
Es decir, la prueba radiológica determina la presencia de múltiples lesiones vertebrales que afectan a las vértebras dorsales y últimas cervicales; vértebras lumbares y sacras, afectando a cuerpos vertebrales como elementos posteriores, lesiones que son compatibles con infiltración medular metastásica. Es decir, este prueba objetiva viene a dar virtualidad, y especial relevancia probatoria al informe emitido por las Doctoras Sra. Nuria y Sra. Palmira cundo afirman que la comprensión vertebral y medular fue consecuencia final de esa infiltración metastásica del esqueleto axial. Y llaman la atención que además de las primeras lesiones vertebrales achacables a la metástasis del cáncer de próstata (D-11, D-129 en el TAC de 17 de agosto de 2016, que fue revisado por los facultativos del servicio de urgencias, en la asistencia del 19 de abril de 2017, parece afectada, por metástasis la D-2, a pesar de que no se había extendido, en esa fecha (1778/16) la situación de las otras vertebras afectadas.
El perito Sr. Rosendo, al folio 15 de su informe, tras realizar un repaso a la historia clínica del paciente, y los dos procesos tumorales padecidos desde 2014, señala que lo que la comprensión de la médula puede tener múltiples orígenes, siendo los más frecuentes, el traumatismo, y los de origen tumoral. En estos casos, cuando el tumo presiona desde fuera la medula se denomina comprensión epidural. Y describe los síntomas habituales de estos episodios de comprensión epidural, como son, el inicio brusco; la imposibilidad para caminar o ponerse en píe; la pérdida de fuerza en la exploración neurológica; la pérdida de reflejos; la disminución de sensibilidad; y la pérdida de control de esfínteres urinario y anal. Y de ello concluye que el Sr. Genaro fue correctamente evaluado en el Servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes, en cuanto se le realizó una exploración neurológica, no presentado los síntomas indicados, y el dolor refleja características mecánicas propias de la metástasis que padecía (varia con la postura, mejora con analgésicos), y se mantiene en bipedestación.. El día 27, efectivamente, había ya pérdida de fuerza en la piernas, por lo que se le volvió a evaluar, ya con sospecha, por la sintomatología que presentaba en ese momento, de comprensión. Y se le aplico el tratamiento propio de la comprensión epidural, es decir, d ela generada por el tumor, consistente en corticoides, en dosis altas, y radioterapia. Y concluye el perito que la situación del paciente se origina en los episodios tumorales, uno de los cuales no llego a ser tratado por la negativa reiterada del Sr. Genaro a que se le practicara una biopsia, describiéndose un empeoramiento progresivo, con extensión de módulos y órganos afectados.
De todos estos elementos probatorios se concluye que el origen del padecimiento del Sr. Genaro a partir del 27 de abril de 2017 no tiene su origen causal en una defectuosa asistencia por el servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes el 19 de abril de 1917 (es decir, ocho días antes), sino en el avance degenerativo del proceso de metástasis que padecía desde hace año. Por ende, no se aprecia esa pérdida del principio de oportunidad, puesto que ni aparece probada una inadecuada o insuficiente exploración; ni, en todo caso, se hubiera podido evitar el desenlace de comprensión medular que sufrió el paciente.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso.
En materia de costas, desestimado el recurso, y no apreciándose, en este caso, dudas fácticas ni jurídicas, procede, en aplicación del art. 139 de la LJCA imponer las mismas al recurrente, en cuantía límite de 600 €.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: desestimar el recurso interpuesto por la representación de Dña. Nieves frente a la desestimación presunta por parte del Sr. Consejero de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, de la petición indemnizatoria por responsabilidad patrimonial por defectuoso funcionamiento del Servicio Público de Salud formulada por la recurrente en fecha 27 de abril de 2018, que dio lugar al E.A. nº 2018/80.
Ello con imposición de las costas al recurrente, si bien con un límite de 600 €.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máximo y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de julio de 2016).
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.