Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Cuarta C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004 33010280 NIG: 28 . 079. 00.3-2018/0023695
Recurso de Apelación 733/2020
Recurrente: D./Dña. Lázaro
PROCURADOR D./Dña. JORGE LAGUNA ALONSO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MADRID
LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL
PONENTE ILMA SRA. Doña Laura Tamames Prieto-Castro
SENTENCIA Nº 54/2021
Presidente:
D. CARLOS VIEITES PEREZ
Magistrados:
Dña. ANA MARIA JIMENA CALLEJA
Dña. LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO
En Madrid a 17 de febrero de 2021
Visto el recurso de apelación número 733/2020 interpuesto por la representación procesal de DON Lázaro contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid de fecha 7 de septiembre de 2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 458 de 2018, relativa a resolución del Ayuntamiento de Madrid de 7 de agosto de 2018 que desestima solicitud presentada el 21 de octubre de 2016 interesando el inicio del expediente expropiatorio respecto de parte de la finca n. NUM000 del Registro de la Propiedad n. 18 de Madrid, afectada por viario público.
Habiendo sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE MADRID
Antecedentes
PRIMERO:Dictada la mencionada Sentencia la parte demandante interpone contra aquella el presente recurso de apelación mediante escrito en el que formuló las correspondientes alegaciones impugnatorias.
SEGUNDO:La representación procesal del demandado presentó su escrito de oposición a la apelación haciendo igualmente sus propias alegaciones.
TERCERO:Elevadas a este Tribunal las actuaciones, estando conclusas las actuaciones y habiéndose acordado el no recibimiento del pleito a prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación y fallo del recurso el día 2 de febrero de 2021. La deliberación se ha prorrogado hasta el día 16 de febrero de 2021.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Laura Tamames Prieto-Castro
Fundamentos
PRIMERO.-Se interpone la presente apelación contra Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 20 de los de Madrid de fecha 7 de septiembre de 2020 dictada en el Procedimiento Ordinario 458 de 2018, relativa a resolución del Ayuntamiento de Madrid de 7 de agosto de 2018 que desestima solicitud presentada el 21 de octubre de 2016 interesando el inicio del expediente expropiatorio respecto de parte de la finca n. NUM000 del Registro de la Propiedad n. 18 de Madrid, afectada por viario público.
SEGUNDO.-En la SENTENCIA RECURRIDA se resolvió en los siguientes términos:
'PRIMERO: Constituye el objeto del presente recurso determinar si es conforme a Derecho la resolución de 7 de agosto de 2018 del Director General de Planeamiento y Gestión Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, que desestima la solicitud presentada por el actor el 21 de octubre de 2016 interesando el inicio de expediente expropiatorio respecto de la parte de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 18 de Madrid afectada por viario público.
SEGUNDO: Establece el artículo 94 de la Ley 9/2001, de 17 julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , que:
'Artículo 94. Expropiación de los terrenos destinados para las redes públicas
1. Cuando proceda la expropiación del suelo destinado a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento urbanístico que legitime la actividad de ejecución.
2. Transcurrido el plazo previsto en el número anterior sin que la expropiación haya tenido lugar, el propietario afectado o sus causahabientes podrán interesar de la Administración competente la incoación del procedimiento expropiatorio. Si un año después de dicha solicitud la incoación no se hubiera producido, se entenderá iniciado el procedimiento por ministerio de la Ley, pudiendo el propietario o sus causahabientes dirigirse directamente al Jurado Territorial de Expropiación a los efectos de la determinación definitiva del justiprecio.'.
Por el actor, que se manifiesta propietario del solar sito en la CALLE000 número NUM001, con vuelta a la CALLE001, de Madrid, y no se cuestiona por la Administración, se pretende, con fundamento en dicho precepto y en el apartado c) del artículo 90 de la misma Ley que la Administración acuerde la incoación de Expediente expropiatorio de la parte del referido solar destinado en el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid a vial público, 'correspondiente al ensanche y ampliación de la CALLE001', según determina el propio actor en el escrito presentado el 20 de marzo de 2018 en el Expediente administrativo (folios 201 y 202). Pretensión que no cabe ser acogida con fundamento en dichos preceptos, pues el artículo 94 comienza diciendo ''Cuando proceda la expropiación ...' y el artículo 90 se limita a enumerar los tres procedimientos, del que la expropiación es sólo uno de ellos, mediante los que los terrenos destinados a redes públicas de infraestructuras pasarán a titularidad pública. Y no procede la expropiación de los terrenos referidos destinados a vial, considerando en primer lugar, como indica la resolución recurrida, que el vigente Plan General de ordenación Urbana aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, no contempla la expropiación como modo de adquisición de la finca de referencia, y en segundo lugar que el artículo 19, apartado 1, de la Ley 9/2001 citada, dispone que: '1. En suelo urbano consolidado, los terrenos estarán legalmente vinculados a los usos previstos por la ordenación urbanística y, en su caso, a la construcción o edificación, así como afectados por la carga de la ejecución y la financiación de todas las obras de urbanización que aún resten para que la parcela correspondiente adquiera la condición de solar, incluyendo, cuando proceda, la cesión a título gratuito de la superficie destinada a vial, y las infraestructuras de urbanización pendientes a todo lo largo del perímetro de la parcela, cuando ello fuera posible, y al pago de la cuota de urbanización correspondiente, en otro caso.'.
Deben desestimarse las alegaciones de la parte actora contenidas en los Fundamentos Jurídico Materiales Segundo y Cuarto, por cuanto es el propio actor, presenta el escrito mencionado anteriormente (folios 201 y 202) renunciando a su primera pretensión y modificando el objeto de su pretensión, y, en cualquier caso, los actos de trámite de un procedimiento administrativo no crean derechos en favor del administrado. Igualmente debe desestimarse el motivo de nulidad contenido en el Fundamento Jurídico Material Sexto, pues tras la presentación del repetido escrito del actor modificando su pretensión se dictó sin más trámites la resolución recurrida, y el apartado 4 del artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , que cita el propio recurrente establece que: '4. Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado.'
Resulta, pues, de lo dicho hasta ahora que la resolución impugnada se ajusta a Derecho, por lo que procede desestimar el presente recurso como dispone el artículo 70.1 de la de la Ley 29/1998 , reguladora de la jurisdicción.'
TERCERO.-La tesis impugnatoria de la apelante en esta segunda instancia puede resumirse con brevedad cual sigue:
-Por el apelante se cita el art. 90 (en especial el 90. C) y el art. 94 de la LSCM, y tras reconocer que ciertamente el PGOUM no contempla la obtención (de la finca) por el sistema de expropiación, sin embargo, entiende que por encima de lo que establezca el plan, debe primar la Ley 9/2001: luego, tratándose de suelo urbano consolidado solo es posible su obtención a través de los sistemas dispuestos en la segunda parte del art. 90, es decir, ocupación directa, permuta o expropiación.
-El PGOUM consagra unas previsiones que no están adaptadas a la Ley. El administrado no tiene la obligación de padecer los incumplimientos legales del Ayuntamiento. No es necesario que el planeamiento determine de qué modo se han de obtener los suelos destinados a redes públicas, pues ya lo determina la ley.
-En el supuesto de autos solo es posible acudir a la expropiación dado que, una vez que se reste de la superficie del suelo el viario, el resto de la parcela resulta inedificable ya que no cumple con la parcela mínima exigible.
-El suelo en cuestión se encuentra inmerso en la trama urbana y tiene la consideración de suelo urbano; así lo establece el técnico municipal en su informe de valoración, pag. 149 del expediente. Luego si estamos ante un suelo urbano, inmerso en la trama viaria, y el Ayuntamiento debe obtener una porción de terreno para incorporarlo para la ampliación de una calle, sólo puede hacerse, cuando estamos en suelo urbano o común consolidado, a través del art. 90 c) de la LSCM, esto es, a través de permuta o expropiación forzosa y en el presente caso el ayuntamiento ha desestimado ambas posibilidades, sin haber manifestado ninguna alternativa por lo que la resolución es arbitraria y carente de amparo legal.
Por el Apelante se cita abundante jurisprudencia relativa a la aplicación del art. 94.
CUARTO.-Según se dijo en la sentencia que resolvió la APELACIÓN Nº 340/2011 de esta misma sala y sección: ' Debe ahora recordarse queel recurso de apelación, tal y como se dice, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1998 , no tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones en que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado procesal obtenido en ella.El escrito de recurso ha de consistir en una crítica de la sentencia impugnadaque sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos. El hecho de que la parte apelante no estime ajustado a derecho el estudio de las pretensiones deducidas en el proceso y la decisión sobre la cuestión planteada contenidos en la sentencia impugnada no autoriza a hacer caso omiso de ella y a obligar al juez de apelación a un 'novum iudicium', convirtiendo la apelación en una simple reiteración de la primera instancia.'
Por el Tribunal Supremo, en sentencia de 14 de diciembre de 2006, Recurso: 4779/2001, Ponente: MANUEL VICENTE GARZON HERRERO se dijo que:
'Finalmente,es patente que la valoración probatoria de la Sala, pese a ser discutible, es razonable y razonada, lógica y se ajusta a los parámetros jurídicos básicos, lo que excluye que pueda ser tachada de arbitraria, irracional o ilógica, únicos motivos que justificarían el éxito del motivo alegado al no haberse formulado infracciones de textos legales específicos sobre el valor de la prueba. (...)
Como hemos dicho al analizar el primero de los motivos, la Sala mediante una apreciación no susceptible de ser combatida en casación, en el modo en que se ha hecho, concluye que se produce discriminación entre los usuarios a los que va destinada la tarifa. Esta apreciación razonada, lógica y no arbitraria no puede ser revisada en casación, al menos utilizando los fundamentos que sirven de cobertura al motivo, que son de naturaleza probatoria.'
Según Sentencia del TS de 24 de julio de 1996 : 'no cabe confundir el recurso de apelación con una segunda instancia en la que se discutan de nuevo la totalidad de las cuestiones de hecho y de derecho resueltas por la sentencia apelada.Por el contrario, el apelante debe esforzarse en demostrar que la sentencia del Tribunal de instancia vulnera el ordenamiento jurídicoconstituyendo una desnaturalización del recurso la reiteración de los argumentos ya esgrimidos en el proceso ante aquella instancia'.
QUINTO.-Del artículo 94, sobre expropiación de los terrenos destinados para las redes públicas, de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, resulta lo que sigue:
'1. Cuando proceda, la expropiación del suelo destinado a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento urbanístico que legitime la actividad de ejecución.
2. Transcurrido el plazo previsto en el número anterior sin que la expropiación haya tenido lugar, el propietario afectado o sus causahabientes podrán interesar de la Administración competente la incoación del procedimiento expropiatorio. Si un año después de dicha solicitud la incoación no se hubiera producido, se entenderá iniciado el procedimiento por ministerio de la Ley, pudiendo el propietario o sus causahabientes dirigirse directamente al Jurado Territorial de Expropiación a los efectos de la determinación definitiva del justiprecio'.
En Sentencia del TSJ de Madrid sala de lo C-A de 26 de abril de 2011, sección Segunda SENTENCIA: 00679/2011 RECURSO 75/2007 se dijo:
'Dicho lo anterior, comenzaremos el examen del artículo 94 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid señalando que en el mismo se contempla, al igual que su homónimo precepto estatal, un derecho a la iniciación del expediente expropiatorio cuando se den las circunstancias y el cumplimiento de los requisitos en él contemplados. Viene a instituir una garantía para el interesado afectado por el planeamiento urbanístico que ve mermadas sus facultades dominicales edificatorias (véase en este orden las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2005 , 4 de octubre y 11 de diciembre de 2006 , que se ocupan del artículo 69 LS76). Se trata de evitar un aplazamiento indefinido de la puesta en marcha del mecanismo expropiatorio en el supuesto de que el planeamiento urbanístico hubiese determinado la expropiación de un suelo destinado a redes públicas de infraestructuras,equipamientos y servicios públicos. Dicho en otras palabras, el precepto trata de evitar, instituyendo una garantía y un derecho al propietario afectado, que unos terrenos que con arreglo a la calificación urbanística, no sean edificables por estar destinados a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos, permanezcan en tal estado ' sine die ', por lo que impone a la Administración que en un plazo determinado acometa y lleve a cabo la expropiación de aquellos terrenos, por lo demás, ya prevista por el planeamiento urbanístico aplicable....'
En idéntico sentido se ha pronunciado la reciente sentencia de dicha sección STSJ, Contencioso sección 2 del 04 de junio de 2014 ROJ: STSJ M 5580/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:5580 Sentencia: 512/2014 | Recurso: 638/2007.
SEXTO.-Consta en las actuaciones: folio 1 del expediente administrativo: solicitud del interesado de 21 de octubre de 2016, en el que tras exponer 'la problemática suscitada' en relación con la finca en cuestión, entiende que la 'solución' consistiría en la expropiación; y por ello SOLICITA la expropiación del solar; y sigue diciendo que por las razones que expone 'aceptaríamos como contraprestación a la expropiación, la permuta de un solar de propiedad municipal', y termina 'proponiendo para la posible permuta', un solar que identifica con dimensiones y dirección.
El acto recurrido consiste en la resolución del ayuntamiento de 7 de agosto de 2018 por el que se desestima esa solicitud presentada el 21 de octubre de 2016 interesando el inicio de expediente expropiatorio respecto de la parte de la finca nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 18 de Madrid afectada por viario público. En concreto se dice en la resolución 'debido a que respecto de la superficie de referencia el Vigente PGOUM no contempla su obtención mediante expropiación forzosa, siendo el viario una cesión obligatoria y gratuita de conformidad con el art. 19 de la referida Ley del Suelo y pudiendo materializar la edificabilidad de la parcela a través de un procedimiento reparcelatorio con cesión del viario a favor de esta Administración Municipal'.
Así consta al folio 210 del expediente administrativo.
En el SUPLICO DE LA DEMANDA solicita se anule el acto recurrido y 'se obligue al ayuntamiento a tramitar el expediente para obtención del viario de la parcela de mi mandante'.
Consta en el expediente administrativo al folio 151 Informe del Jefe de Servicio de Gestión de Suelos Patrimoniales del Ayuntamiento de Madrid, en el que se hace constar:
'la superficie objeto de solicitud se corresponde con suelo urbano común, regulado por la norma zonal 4, encontrándose fuera de alineación oficial, y quedando parcialmente afectada por la ampliación de la CALLE002, sin tener asignada en el vigente PGOUM acción alguna ni forma de gestión. De conformidad con la documentación aportada, la parcela tiene una superficie catastral de 174 m2 de la que 130 estaría afectada por la referida vía pública, quedando un resto aproximado de 44m2'
A la vista de todo ello, procede desestimar la apelación por las razones siguientes: el recurrente se dirige a la administración solicitando la expropiación. No se trata de que solicitara bien la expropiación, o bien la permuta, (o plantease alguna otra solución); no se plantearon 'dos posibilidades', como manifiesta en su escrito de apelación (pues consta en el expediente administrativo que en su momento se le requirió para que concretara lo que pedía). Por el contrario, solicitó la expropiación con base en el art. 94 añadiendo que 'aceptaríamos como contraprestación a la expropiación, la permuta de un solar de propiedad municipal', y termina 'proponiendo para la posible permuta', un solar que identifica.
De acuerdo con lo anterior, la administración venía obligada a contestar a la solicitud hecha en sus propios términos y así lo hizo mediante la resolución recurrida en la que contestó que 'se desestima la solicitud presentada el 21 de octubre de 2016 interesando el inicio de expediente expropiatorio'. En definitiva, a la vista de lo que dispone el art. 94, el interesado puede (únicamente) solicitar la expropiación y la administración en su contestación debe ceñirse a estimar o desestimar esa única solicitud.
La denegación se basó en el hecho de que 'el vigente Plan General de ordenación Urbana aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, no contempla la expropiación como modo de adquisición de la finca de referencia'.
Pues bien, la única interpretación posible del art 94 es la que ha hecho el Juzgado en la sentencia apelada: la expropiación solo procede si así lo ha previsto el planeamiento urbanístico, por cuanto que dicho planeamiento 'legitima la actividad de ejecución'. El propio recurrente reconoce en su escrito de interposición de la apelación que ' ciertamente el PGOUM no contempla la obtención (de la finca) por el sistema de expropiación'; y como ya se ha visto, la finca en cuestión no tiene 'asignada en el vigente PGOUM acción alguna ni forma de gestión'.
En definitiva, el recurrente podrá tener otras pretensiones distintas a la expropiación de la finca, y podrá instar de la administración que se articulen otras soluciones sin embargo, ello no cabe por la vía del art. 94, norma que como hemos visto se limita a regular el mecanismo de iniciativa en la expropiación en aquellos casos previstos en el planeamiento.
SÉPTIMO.-Recientemente, por el TS se ha dictado sentencia de fecha 14 de febrero de 2020, que entendemos confirma la solución que se ha recogido en el fundamento anterior.
Dicha sentencia casó una sentencia de esta sección de 26 de marzo de 2018, en la que resolvimos con base en el siguiente razonamiento:
'Acreditado en el caso de la finca de los recurrentes que ni el desarrollo urbanístico del ámbito en el que se incluía la finca en el PGOU de 1985, ni el del A.R-23, Unidad de Ejecución UE-20 en el que se incluye en el vigente PGOU de 1995 se han llevado a cabo a día de hoy sistemáticamente, a pesar del tiempo transcurrido (más de 30 años) en contra de la programación prevista en la Ficha del PGOU (dos años), y que sí se han venido otorgando licencias de parcelación y edificación por parte del Ayuntamiento, actuando de esta forma aislada o asistemáticamente, sin que la finca de los actores se haya incluido en ningún convenio urbanístico a pesar de las solicitudes que se hicieron al respecto y que están documentadas en autos; suponiendo, por tanto, la inactividad de la Administración municipal la privación de hecho y de derecho de la finca sin contraprestación alguna (económica o en aprovechamiento), la tesis de la sentencia de instancia es correcta, sin que la previsión del sistema de gestión urbanística de cooperación sea obstáculo para aceptar que puede acudirse a la figura de expropiación por ministerio de la ley que precisamente se prevé como mecanismo contra la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas para suelo urbano destinado a parcelas de equipamientos o espacios libres, como es el caso.'
Pues bien, en la mencionada sentencia (que estima el Recurso de Casación interpuesto por el Ayuntamiento allí demandado) se dice:
'Se desprende de todo ello, que es presupuesto para la recta aplicación de esta institución, el desarrollo de la ordenación urbanística en el nivel suficiente para definir de manera concreta y efectiva el aprovechamiento urbanístico del terreno y las condiciones de ejercicio, pues lo que justifica la expropiación por ministerio de la ley es la inactividad administrativa en la ejecución del planeamiento que ha definido suficientemente el alcance del derecho de propiedad, de ahí que el precepto se refiera al cómputo del plazo de advertencia, desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística, y su finalidad es evitar que la inactividad administrativa perjudique o impida la efectividad el derecho del propietario en los términos definidos con carácter eficaz por el planeamiento.Expresado en sentido negativo, la institución no tiene por objeto solventar o remediar la posible omisión o retraso de la Administración en el ejercicio de sus facultades de ordenación urbanística, que tiene sus propios cauces legalesen los términos que contempla la regulación de la participación de los ciudadanos en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación y el régimen de impugnación de los mismos; y menos aún se contempla por el legislador la posibilidad de utilizar la expropiación por ministerio de la ley como una modalidad de penalización de la inactividad administrativa en la ordenación urbanística............................................... los terrenos en cuestión están incluidos en un ámbito de gestión, que está pendiente de ordenación urbanística mediante Plan Especial, que es este plan el que determinará los usos lucrativos y no lucrativos y, por tanto, la edificabilidad del suelo y, finalmente, que es susceptible y está pendiente de la correspondiente distribución de beneficios y cargas, incluidas las cesiones que procedan.
En estas circunstancias, que no han sido desvirtuadas por las alegaciones de la contraparte y que incluso se reflejan como hecho cierto en la sentencia recurrida, es claro que no concurren los requisitos y condiciones exigidos por el art. 69 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , según se entienden por la jurisprudencia y que se han expuesto antes, para que resulte procedente la expropiación por ministerio de la ley de la finca en cuestión.
Y como se ha dicho antes, no puede justificarse dicha expropiación por la inactividad y demora de la Administración en la elaboración del correspondiente instrumento urbanístico, que es lo que se refleja en la sentencia recurrida y lo que sirve de fundamento a la pretensión del propietario, pues la reacción frente a esa actitud de la Administración, como hemos indicado, tiene sus propios cauces, y la aplicación de la expropiación por ministerio de la ley a una situación urbanística que no está definida en el correspondiente planeamiento, supondría imponer a la Administración el ejercicio de la potestad expropiatoria sobre un terreno sin la previa concreción de la causa expropiandi ni la necesidad de obtención del terreno por esa vía, a modo de penalización por la demora en el ejercicio de la función de ordenación urbanística.............................dicha inactividad supone que no se va a producir esa modificación de la ordenación urbanística en la que se lleve a cabo la distribución de beneficios y cargas y, por lo tanto, subsisten las condiciones fijadas en el planeamiento que justifican la expropiación, mientras que, en este caso, es la situación del terreno según el ordenamiento urbanístico vigente la que no autoriza la expropiación por ministerio de la ley, supuesto más próximo al contemplado en el recurso 953/2010, resuelto por la citada sentencia de 22 de marzo de 2013 , en la que se apreció la falta de una clara y suficiente definición de la situación urbanística del terreno y, en consecuencia, se declaró la improcedencia de la expropiación por ministerio de la ley.
Finalmente ha de señalarse que no ha pasado desapercibido para la Sala el hecho de que, según se desprende de las actuaciones, la zona o sector en cuestión se ha ido desarrollando, a pesar de no estar completa la ordenación urbanística, concediéndose licencias y haciéndose efectivos los aprovechamientos urbanísticos, creándose situaciones de hecho que posiblemente incidan negativamente en la ordenación de una adecuada distribución de beneficios y cargas,pero el remedio a dicha situación ha de buscarse en los medios que el ordenamiento jurídico establece al respecto y no en la aplicación de una institución como la expropiación forzosa por ministerio de la ley, que como hemos señalado antes, viene establecida para otros finesy solo resulta viable cuando concurren las circunstancias y requisitos que la condicionan '.
SEGUNDO.-Respuesta a la cuestión interpretativa planteada por el auto de admisión:
Conforme a cuanto se ha expuesto, la respuesta a la cuestión interpretativa planteada en el auto de admisión ha de ser que no cabe la expropiación por ministerio de la ley cuando el suelo sea edificable y esté adscrito a un ámbito de gestión (polígono, unidad de ejecución, unidad de actuación) que permita su obtención por la Administración en la reparcelación correspondiente por la se otorgue al propietario afectado la posibilidad de materializar sus derechos edificables en otras parcelas.
TERCERO.- Resolución de las cuestiones que el recurso de casación suscita y pronunciamiento sobre costas:
1.- En el supuesto enjuiciado por la sentencia recurrida, el suelo propiedad de la parte recurrida se encontraba incluido en una unidad de ejecución (UE-20) por el sistema de cooperación cuyo desarrollo urbanístico no se ha completado, no obstante el tiempo transcurrido (más de 30 años) en contra de su programación prevista en la ficha del PGOU de Coslada (dos años), y no obstante ello se han venido otorgando por el Ayuntamiento licencias de parcelación y edificación, actuando de esta forma aislada o asistemáticamente, sin que la finca de los actores se haya incluido en ningún convenio urbanístico a pesar de las solicitudes que se hicieron al respecto y que están documentadas en autos, luego en aplicación de la doctrina que acabamos de fijar, es claro que no procedía la expropiación de la parcela por ministerio de la ley, lo que ha de conducir a la estimación del recurso de casación y a la anulación de la sentencia del T.S.J. de Madrid ( Sección Cuarta), procediendo estimar el recurso de apelación 295/18 , y todo ello, sin perjuicio, del derecho a instar una indemnización por el cauce de la responsabilidad patrimonial por los perjuicios causados'.
A la vista de todo ello, procede desestimar el Recurso de Apelación.
OCTAVO.-El art. 139 de la LJCA dispone: 2. En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.
Procede la imposición de las costas al apelante hasta un máximo de 500 euros.
Fallo
1.- DESESTIMARel presente recurso de apelación, confirmando la Sentencia apelada ,
2.- En relación con las costas causadas, estese a lo dispuesto en el último fundamento jurídico de esta resolución.
Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación siempre que este tenga interés casacional en los términos establecidos en el artículo 88 de la LJCA. El recurso deberá interponerse ante esta Sala en el plazo de treinta días, debiendo la parte recurrente consignar un depósito de 50 euros. Si no se consigna dicho depósito el recurso no se admitirá a trámite.
Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
DON CARLOS VIEITES PEREZ DOÑA ANA MARÍA JIMENA CALLEJA
DOÑA LAURA TAMAMES PRIETO-CASTRO
Voto
QUE FORMULA la Magistrada Ilma. Sra. Dª Ana María Jimena Calleja.
Con el mayor respeto para el criterio mayoritario plasmado en la Sentencia, formuló el siguiente voto particular discrepante:
PRIMERO:La única razón de la desestimación de la pretensión del actor, tanto en la resolución municipal objeto del recurso, como en la sentencia de primera instancia, como en la de esta Sala parece ser el hecho o circunstancia consistente en que 'el vigente Plan General de ordenación Urbana aprobado por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 17 de abril de 1997, no contempla la expropiación como modo de adquisición de la finca de referencia'.
La opinión mayoritaria expuesta en esta sentencia insiste en que ' la única interpretación posible del art 94 es la que ha hecho el Juzgado en la sentencia apelada: la expropiación solo procede si así lo ha previsto el planeamiento urbanístico, por cuanto que dicho planeamiento 'legitima la actividad de ejecución'. El propio recurrente reconoce en su escrito de interposición de la apelación que 'ciertamente el PGOUM no contempla la obtención (de la finca) por el sistema de expropiación'; y como ya se ha visto, la finca en cuestión no tiene 'asignada en el vigente PGOUM acción alguna ni forma de gestión'.
No puedo compartir ese criterio.
La presente sentencia cita en apoyo de la tesis mayoritaria la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 5ª, de 14 Feb. 2020, Rec. 7604/2018, pero efectuando una interpretación de la misma que no me parece correcta.
El supuesto de hecho del recurso que resolvió la citada STS es completamente distinto al que tratamos aquí, ya que como se delimita en el fto. Jco. 1º de la citada STS de 14 de febrero de 2020, ' La cuestión a la que tiene que dar respuesta esta Sala y Sección, conforme a lo establecido en el auto de admisión, consiste en determinar -con interpretación del art. 94 de la Ley 9/01, del Suelo de la Comunidad de Madrid en relación con el art. 69 del R.D. 1346/76 - sí es posible instar la expropiación por ministerio de la ley, una vez cumplidos los plazos al efecto establecidos legalmente, cuando la misma se pretende respecto de terrenos integrados en una unidad de ejecución por el sistema de cooperacióncuyo desarrollo urbanístico no se ha completado.'
Es decir, en el supuesto que resuelve esta sentencia del TS se trataba de terrenos integrados en una unidad de ejecución por el sistema de cooperación cuyo desarrollo urbanístico no se ha completado; muy diferente es el supuesto del que tratamos en este proceso, en el que se trata se suelo urbano consolidado -y por tanto, no incluido en una unidad de ejecución- y para el que el PGOUM no prevé ningún sistema especial de ejecución.
No obstante, y aunque el TS llega a la conclusión de que la institución de la expropiación forzosa por ministerio de la ley no es aplicable para ese supuesto concreto, considero que los mismos razonamientos que conducen a esa solución justificarían suficientemente que en este caso se adoptara la solución contraria, con estimación del recurso de apelación y anulación de la resolución municipal.
SEGUNDO:En efecto, la STS de 14 de febrero de 2020 continúa señalando en su primer fundamento lo siguiente:
'El art. 69 del RD 1346/76 (TRLS) dispone '1.Cuando transcurran cinco años, desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística sin que se llevase a efecto la expropiación de los terrenos, que, con arreglo a su calificación urbanística, no sean edificables por sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, el titular de los bienes o sus causahabientes advertirán a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente del justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la Ley, si transcurrieren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia.
A tal efecto, el propietario podrá presentar la correspondiente hoja de aprecio, y si transcurrieren tres meses sin que la Administración la acepte, podrá aquél dirigirse al Jurado provincial de Expropiación, que fijará el justiprecio conforme a los criterios de esta Ley y de acuerdo con el procedimiento establecido en los artículos 31 y siguientes de la Ley de Expropiación Forzosa ...'.
Por su parte el art. 94 de la Ley CAM 9/01 , del Suelo, prevé '1. Cuando proceda la expropiación del suelo destinado a redes públicas de infraestructuras, equipamientos y servicios públicos deberá tener lugar dentro de los cinco años siguientes a la aprobación del planeamiento urbanístico que legitime la actividad de ejecución.
2. Transcurrido el plazo previsto en el número anterior sin que la expropiación haya tenido lugar, el propietario afectado o sus causahabientes podrán interesar de la Administración competente la incoación del procedimiento expropiatorio. Si un año después de dicha solicitud la incoación no se hubiera producido, se entenderá iniciado el procedimiento por ministerio de la Ley, pudiendo el propietario o sus causahabientes dirigirse directamente al Jurado Territorial de Expropiación a los efectos de la determinación definitiva del justiprecio'. (....)
Dos son los requisitos para que proceda la expropiación por ministerio de la ley: 1) El suelo ha de ser inedificable; y, 2) No estar adscrito a una ámbito de gestión (polígono, unidad de ejecución, unidad de actuación) que permita su obtención por la Administración en la reparcelación correspondiente que dé derecho al propietario afectado a materializar los derechos edificables en otras parcelas.
En este sentido, se ha pronunciado ya esta Sala, entre otras, en sentencias de 5 de mayo de 2014 (casación 3262/11 ), y, 6 de mayo de 2016 (casación 3395/14 ), en la que se dice que la finca estaba incluida en un polígono de actuación urbanística para su gestión, y por ende, no era susceptible de expropiación por ministerio de la ley.
Pero, con especial detalle, la cuestión fue ya abordada en sentencia nº 387/18 (casación 2251/16) en un supuesto similar al aquí examinado:
'La jurisprudencia de esta Sala ha tenido ocasión de examinar con frecuencia el alcance del referido precepto que dispone: 'cuando transcurran cinco años, desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística sin que se llevase a efecto la expropiación de los terrenos que, con arreglo a su calificación urbanística, no sean edificables por sus propietarios, ni hayan de ser objeto de cesión obligatoria por no resultar posible la justa distribución de los beneficios y cargas en el polígono o unidad de actuación, el titular de los bienes o, sus causahabientes advertirán a la Administración competente de su propósito de iniciar el expediente de justiprecio, que podrá llevarse a cabo por ministerio de la Ley si transcurrieren otros dos años desde el momento de efectuar la advertencia.'
Como señala la sentencia de 22 de marzo de 2013 (rec. 953/10): 'interesa destacar ya desde este primer momento, que el precepto condiciona las expropiaciones por ministerio de la ley a dos condiciones, de una parte, que los terrenos en cuestión no sean edificables por sus propietarios, esto es, que no se les asigne aprovechamiento patrimonializable por estar destinados a dotaciones. En segundo lugar y como premisa de lo anterior, que esos terrenos no puedan obtenerse por las cesiones obligatorias que se impone en la norma urbanísticaal efectuar la asignación de tales aprovechamientos a los propietarios afectados por la actuación urbanística, sobre la base de la justa distribución de benéficos y cargas.'
En otras palabras, el precepto establece la posibilidad de instar la expropiación por ministerio de la ley cuando, en primer lugar, la ordenación urbanística haya concluido en la asignación a los terrenos de una calificación en virtud de la cual no sean edificables por sus propietarios, refiriéndose a una ordenación que ha entrado en vigor y resulta efectiva en cuanto a la calificación que impida tal edificabilidad en el concreto terreno de que se trate. Y en segundo lugar, que en atención a esa ordenación urbanística los terrenos no formen parte o se integren en un ámbito, polígono o unidad de actuación susceptible de distribución de beneficios y cargas, en cuya virtud puedan ser objeto de cesión obligatoria, en cuanto carecería de justificación exigir a la Administración la expropiación de los terrenos que se pueden obtener por otro título legal menos gravoso para la misma.
En estas condiciones se encuentra el fundamento de la institución que, como ha declarado esta Sala (sentencia de 21 de abril de 2005, recurso 6456/2001 ), está relacionada con la situación que comporta la determinación del planeamiento respecto de los terrenos que se someten al mencionado régimen, en cuanto son terrenos que ya aparecen, desde la aprobación del planeamiento, sujetos a una vinculación pública que los excluye del aprovechamiento patrimonializableque el planeamiento confiere a terrenos de similares características, pero con diferente calificación urbanística; lo cual comporta un gravamen para sus propietarios, por ello el Legislador no ha permitido que tales terrenos queden en esa indeseable situación de manera indefinida y se autoriza que sea el mismo propietario el que inste la expropiación, en una clara excepción a la regla general de que no cabe, en principio, obligar a la Administración a llevar a cabo la expropiación de bien o derecho alguno, como recuerda la sentencia de 9 de febrero de 2012 (recurso 6281/2008).
En este sentido, la sentencia de 20 de diciembre de 2011 (rec. 5528/2008) precisa que: 'constituye una excepción a la regla general según la cual no cabe, en principio, obligar a la Administración a expropiar (que)- tiene un marcado carácter tuitivo: sirve para evitar la indefensión de los propietarios que, como consecuencia del planeamiento urbanístico, quedan sin aprovechamiento alguno, facultándoles para forzar a la Administración a que les expropie, impidiendo así que su derecho de propiedad quede vacío de contenido económico... esta finalidad sólo tiene sentido, tal como se desprende del precepto legal arriba transcrito,cuando la imposibilidad de edificar dimana del propio planeamiento urbanístico. Es claramente un mecanismo de cierre de éste último: cuando el contenido económico del derecho de propiedad afectado por el planeamiento urbanístico no puede satisfacerse por otra vía, como es destacadamente la de equidistribución de beneficios y cargas, debe procederse a la expropiación.'
Se desprende de todo ello, que es presupuesto para la recta aplicación de esta institución, el desarrollo de la ordenación urbanística en el nivel suficiente para definir de manera concreta y efectiva el aprovechamiento urbanístico del terreno y las condiciones de ejercicio, pues lo que justifica la expropiación por ministerio de la ley es la inactividad administrativa en la ejecución del planeamiento que ha definido suficientemente el alcance del derecho de propiedad, de ahí que el precepto se refiera al cómputo del plazo de advertencia, desde la entrada en vigor del Plan o Programa de Actuación Urbanística, y su finalidad es evitar que la inactividad administrativa perjudique o impida la efectividad el derecho del propietario en los términos definidos con carácter eficaz por el planeamiento. Expresado en sentido negativo, la institución no tiene por objeto solventar o remediar la posible omisión o retraso de la Administración en el ejercicio de sus facultades de ordenación urbanística, que tiene sus propios cauces legales en los términos que contempla la regulación de la participación de los ciudadanos en los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación y el régimen de impugnación de los mismos; y menos aún se contempla por el legislador la posibilidad de utilizar la expropiación por ministerio de la ley como una modalidad de penalización de la inactividad administrativa en la ordenación urbanística (....)'.
TERCERO:Pues bien, por aplicación de la jurisprudencia expuesta, considero que el presente recurso de apelación debería haber sido estimado, por concurrir los dos requisitos o condiciones que la expuesta doctrina del Tribunal Supremo exige para que proceda la expropiación por ministerio de la ley, ya que en este supuesto:
- El suelo es inedificable, por venir destinado en su mayor parte a vial en el PGOUM; y
- no consta que esté adscrito a un ámbito de gestión (polígono, unidad de ejecución, unidad de actuación) que permita su obtención por la Administración en la reparcelación correspondiente, de modo que confiera algún derecho al propietario afectado a materializar los derechos edificables en otras parcelas.
Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.
DOÑA ANA MARÍA JIMENA CALLEJA
