Sentencia Administrativo Nº 540/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 970/2005 de 23 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00540/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 970/2005

RECURRENTES: Rebeca , Cecilia , Mónica

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE y ZURICH ESPAÑA, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintitrés de Julio de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 970/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por

Rebeca, Cecilia y Mónica, representadas por el procurador D. JULIO LOPEZ VALCARCEL, dirigidos por el letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra DESESTIMACION PRESUNTA POR LA CONSELLERIA DE SANIDADE SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS, y ZURICH ESPAÑA, S.A., representada por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO, y dirigida por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a las partes recurrentes para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare la responsabilidad de las demandadas y se condene a las mismas a indemnizar a las recurrentes por los daños y perjuicios ocasionados por el mal funcionamiento de la Administración Sanitaria, con los intereses legales correspondientes; con expresa imposición de las costas a las demandadas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 150.150 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Rebeca y don Pedro, actuando en su propia nombre y en el de sus hijas menores de edad Cecilia y Mónica, impugnan en esta vía jurisdiccional la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 6 de febrero de 2006, de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 300.500 euros por el fallecimiento el 15 de octubre de 2004 de su hija y hermana, respectivamente, doña Alicia, tras ser atendida en el Complejo Hospitalario de Pontevedra.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º A las 23'44 horas del día 8 de octubre de 2004 doña Alicia, de 19 años a la sazón por haber nacido el día 25 de septiembre de 1985, sin antecedentes clínicos de interés, salvo asma extrínseco desde la infancia, vacunada seis años antes frente a meningococo A y C, fue atendida en el Punto de Atención Continuada de Caldas de Reis, por presentar un cuadro de fiebre y cefalea, ya tratada con Espidifen, y después de ser explorada físicamente sin apreciar alteraciones (no adenopatías, no petequias, no meníngeos), se diagnosticó el cuadro como fiebre sin foco, siendo remitida a su domicilio con indicación de tratamiento antitérmico.

2º Sobre las 20'38 horas del día 9 de octubre de 2004 acudió al Servicio de urgencias del Complejo Hospitalario de Pontevedra por presentar un cuadro de cefalea frontal y parietal desde la mañana de ese mismo día, refiriendo fiebre desde el día 7 y que la noche anterior había estado vomitando, mostrándose afebril (36'5 º) en el momento de la exploración física, en la que tampoco se apreció focalidad neurológica ni signos de irritación meníngea, y tras la realización de análisis de sangre y orina, fue etiquetado el cuadro como probable viriasis, siendo remitida a su domicilio con el consejo de que siguiera con la administración de Termalgin e ingestión de abundantes líquidos.

3º A las 23'52 horas del día 10 de octubre de 2004 acudió de nuevo doña Alicia al Servicio de urgencias del CH de Pontevedra por presentar fiebre y cefalea, relatando cefalea pulsatil y fiebre desde dos días antes, teniendo a su ingreso fiebre de 39 º, no presentando signos meníngeos en la exploración neurológica, se realizaron análisis de sangre y de orina, radiografía de senos paranasales, y se intentó sin éxito una punción lumbar, y, tras solicitar hemocultivos, se alcanzó el diagnóstico de fiebre- cefalea, se decidió su ingreso en las camas de observación, pautándose tratamiento empírico antibiótico además de observar su evolución clínica, detectándose rigidez de nuca como signo meníngeo a las 21'30 horas del día 11 de octubre.

4º El día 11 de octubre de 2004, tras sufrir a las 23 horas un episodio sincopal del que se recuperó, ante la aparición de rigidez de nuca, ausencia de mejoría clínica y persistencia de cefalea, se da aviso al Servicio de medicina interna, realizándose una punción lumbar a las 0 horas del día 12 de octubre, con el resultado de leucocitos 500 (polimorfonucleares 5%, mononucleares 95%), glucosa 52, proteínas 0'70, ADA 10'5, siendo remitida muestra para GRAM y cultivo, siendo la impresión diagnóstica meningitis aguda de predominio linfocitario (probablemente meningitis vírica, menos probable bacteriana abortada), advirtiéndose que ya habían sido administradas dos dosis de Ceftriaxona IV, que podría alterar los resultados del líquido cefaloraquídeo, ingresando en las camas del Servicio de medicina interna el día 12 de octubre con mantenimiento del tratamiento antibiótico.

5º Durante la mañana del día 12 de octubre de 2004 la paciente avisó por cefalea, estando consciente y orientada, pautándose analgésicos, presentando exploración neurológica normal, si bien con signos meníngeos, mientras que a las 18 horas avisan porque está más dormida, tiene tendencia al sueño pero al despertar está orientada.

6º A las 20'15 horas del citado día 12 de octubre de 2004 avisan porque la paciente está desorientada, no reconoce bien a la familia, tiene tendencia al sueño y está más obnubilada, todo lo cual hace sospechar una encefalitis vírica, motivo por el que se pauta tratamiento con Aciclovir, hablando con la Unidad de Cuidados Intensivos (UCI) para ingreso.

7º A las 21 horas del día 12 de octubre de 2004 la paciente fue ingresada en la UCI, manteniéndose tratamiento empírico con ceftriaxona a dosis de meningitis y Aciclovir a dosis de meningoencefalitis y se inicia antiedema cerebral; las primeras horas de ingreso en la UCI la situación clínica de la paciente fue similar a la de su ingreso, con episodios febriles puntuales y fluctuaciones del nivel de conciencia, con episodios de mayor estupor y tendencia al sueño, por lo que se solicitó una resonancia magnética nuclear cerebral.

8º A las 55 horas de su ingreso en la UCI se produce un episodio brusco de deterioro neurológico con midriasis pupilar bilateral arreactiva y CGS 4/15, que preciso de intubación orotraqueal y ventilación mecánica; se realiza TAC encefálico, que es informado como "hallazgos neurológicos altamente sugestivos de encefalitis por sus características radiológicas, que podrían ser de causa herpética", y electroencefalograma, que mostró marcada depresión bioeléctrica generalizada, con tendencia al silencio eléctrico, presentando CGS 3/15, midriasis pupilar bilateral arreactiva, reflejos corneales ausentes y ausencia de reflejo tusígeno, que no se modifican a pesar de forzar tratamiento antiedema cerebral.

9º La evolución de la paciente no es favorable, produciéndose inestabilidad hemodinámica refractaria a aminas presoras, hipoxemia, radiografía de tórax informada como enfermedad pulmonar bilateral difusa y simétrica compatible con síndrome distress respiratorio del adulto, y a las 67 horas del ingreso en la UCI, es decir, ya el día 15 de octubre de 2004 se produce el fallecimiento por disociación electromecánica y asistolia.

10º Los estudios microbiológicos pendientes del líquido cefaloraquídeo dieron positivos para virus herpes simple tipo I, mientras que el estudio necrópsico concluyó que la enfermedad fundamental fue meningoencefalitis herpética, y la enfermedades concomitantes fueron daño alveolar difuso (edema pulmonar, hemorragia), bronconeumonía, esplenitis aguda inespecífica, y gastritis hemorrágica.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO.- Los recurrentes alegan que el fallecimiento se produjo como consecuencia de las complicaciones derivadas de una meningoencefalitis vírica herpética, pudiendo haber sido previsto y evitado si se hubiese efectuado una punción lumbar diagnóstica el día 10 de octubre de 2004 a las 23'52 horas, cuando existía una indicación clara para efectuarla, y si en el Servicio de urgencias carecían de experiencia se pudo y debió haber solicitado la colaboración de personal cualificado para efectuarla, pues posteriormente se pudo llevar a cabo sin dificultad, y de ese modo se hubiese alcanzado el diagnóstico de meningoencefalitis vírica y se hubiese iniciado sin demora el oportuno tratamiento específico a base de Aciclovir, perdiéndose de ese modo toda oportunidad de sobrevivir.

Tanto la Letrada del Sergas como la de la Xunta y la de la aseguradora Zurich se oponen a las pretensiones de los recurrentes en base a la inexistencia de nexo causal entre la actuación del personal médico y el fallecimiento e doña Alicia, por ajustarse la asistencia sanitaria a la "lex artis" y a la sintomatología que la paciente presentaba, añadiendo la defensa de la aseguradora, con esa misma base de adecuada asistencia sanitaria, la ausencia de antijuridicidad del daño.

El examen y estudio del expediente, así como la prueba pericial judicial practicada, revelan que, tal como sostienen los demandantes, y pese a que no cabe apreciar irregularidad ni anomalía en la asistencia prestada los días 8 y 9 de octubre de 2004, existió demora en la práctica de la punción lumbar, decisiva para el diagnóstico de la meningoencefalitis vírica, y, como derivado de lo anterior, retraso en el tratamiento a base de Aciclovir. En efecto, pese a que en los escritos de contestación presentados por los demandados se hace hincapié en la inexistencia de signos meníngeos hasta las 21'30 horas del día 11 de octubre de 2004, en que se aprecia rigidez de nuca, lo cierto es que, con ocasión del ingreso de doña Alicia en el Servicio de urgencias del Hospital Montecelo, perteneciente al CH de Pontevedra a las 23'52 horas del día 10 de octubre de 2004, entre otras medidas se acordó la realización de una punción lumbar, lo que evidencia que, pese a que se trata de una prueba de carácter invasivo, los facultativos de dicho Servicio la consideraron necesaria, lógicamente para descartar la posible existencia de meningitis, pues la fiebre, vómitos en ocasiones, y cefalea, aunque con interrupciones (en ello incidía, sin duda, la administración de antitérmicos), persistían desde hacía varios días; según lo que figura en el expediente, dicha punción lumbar resultó sin éxito, pero no se ha explicado ni cuál fue la causa de esa frustración ni la razón de que no se hubiese reiterado el intento de llevarla a cabo. Al margen de lo anterior, tampoco se ofrece explicación sobre la razón por la que no se decidió la realización, por segunda vez, de aquella punción lumbar hasta las cero horas del día 12 de octubre (folio 78 del expediente), cuando, estando aún en el Servicio de Urgencias, los facultativos de Medicina Interna hacían el seguimiento de la enferma, como se desprende del tenor del folio 71, en el apartado "PL", tras el que se hace constar la impresión diagnóstica de "meningitis aguda de predominio linfocitario (probablemente meningitis vírica, menos probable bacteriana abortada) (probablemente meningitis vírica) ...", instaurándose tan sólo a partir de entonces el plan de ingreso en Medicina Interna. Dicho retraso de hasta día y medio en la realización efectiva de la punción lumbar anteriormente intentada, permite deducir que se produjo una clara pérdida de oportunidad, puesta de manifiesto al no haberse dispuesto en tiempo oportuno de las medidas terapéuticas que pudieran haber evitado el fatal desenlace, la cual se le puede imputar al servicio médico por la referida demora en la decisión de realizar la punción, a pesar de las sospechas fundadas de infección vírica con algunos síntomas, no ciertamente todos, y ante la clínica de vómitos, fiebre persistente y rigidez de nuca, operándose una demora de diagnóstico definitivo al mediar un importante lapso de tiempo entre la madrugada del día 12 y las 21.00 horas de esa fecha, lapso que podría retrotraerse incluso a las 21.30 horas del día 11 en que se apreciaron signos de rigidez de nuca.

El mencionado retraso en la realización de la segunda punción lumbar se vio asimismo acompañado de otra demora pareja en la aplicación de la medicación antivírica, lo que favoreció, desgraciadamente, el rápido y fatal desenlace, sin posibilidad, con un alto grado de probabilidad, de ser éste atajado por causa de la indicada pérdida de oportunidad.

Además de que el estudio del expediente permite deducir la anomalía en el funcionamiento del servicio público sanitario derivado de aquella demora en la práctica de la punción lumbar, necesaria para un adecuado diagnóstico, y del retraso en la aplicación de la medicación antivírica, la prueba pericial ha venido a respaldar aquella deducción en todos sus extremos.

En este punto conviene insistir en lo que ha sido objeto de incidente en el curso del litigio debido a la alegación de la recusación del perito judicialmente designado don Juan Enrique. Con arreglo al apartado 1 del artículo 343 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los peritos designados judicialmente podrán ser recusados por las causas y del modo previsto en los artículos 124 a 128 , pese a lo cual el Letrado del Sergas planteó la recusación del señor Juan Enrique por una de las causas del artículo 343 (la del nº 3º ), donde se recogen las tachas, las cuales se refieren a los peritos propuestos por las partes, que no es el caso del señor Juan Enrique. Con ello bastará para no tenerla en cuenta, pero es que tampoco ha quedado acreditada, respecto a la querella que se menciona, por no constar su estado, y en cuanto al expediente disciplinario por haber sido archivado por apreciación de caducidad. En consecuencia, con arreglo al artículo 344 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no existe fundamento para devaluar dicha prueba.

Salvado lo anterior, el dictamen del doctor Juan Enrique, especialista en Medicina Interna, hace hincapié en que existía indicación para realizar una punción lumbar diagnóstica tras el ingreso en el Servicio de urgencias del CHOP el día 10 de octubre de 2004 a las 23'52 horas, tal como se intentó realizar (respuesta a la sexta pregunta), ignorando la causa por la que no se obtuvo muestra de líquido cefaloraquídeo, el cual siempre se obtiene en las punciones correctas (respuesta a la séptima), añadiendo que, dada la evolución desfavorable de la paciente y la no obtención de líquido cefaloraquídeo en la punción, estaba indicada una resonancia magnética nuclear (respuesta a la 9ª); añade el perito que los hallazgos obtenidos en el líquido cefaloraquídeo tras la punción lumbar del día 12 de octubre eran sugestivos de meningitis aguda, y muy probablemente vírica (pregunta 11ª), los cuales, habida cuenta de la evolución clínica de la paciente, presumiblemente estarían presentes a las 0'15 horas del día 11 de octubre, cuando se intentó la punción lumbar (pregunta 13ª), y ante estos hallazgos pudo haberse iniciado un tratamiento a base de Aciclovir (pregunta 12ª) ya en 11 de octubre con una punción lumbar correcta (pregunta 14ª); en base a todo lo anterior el perito estima que el diagnóstico de posible meningitis vírica pudo y debió haberse realizado con anterioridad, habiendo resultado esencial el período de tiempo transcurrido desde el intento e punción lumbar fracasada hasta la efectiva (respuesta a la 15ª), y que hubo retraso en el tratamiento específico aplicado, pues incluso después del diagnóstico transcurrieron bastantes horas hasta que se inició el tratamiento con Aciclovir (pregunta 16ª), dependiendo en gran medida la eficacia y resultados de ese tratamiento terapéutico de la precocidad con que se instaure (pregunta 17ª). Incluso el propio perito, en respuesta a la segunda pregunta, dice que en presencia de los síntomas de fiebre, cefalea y vómitos, que constituyen la "tríada meníngea", debía pensarse en primer lugar en el diagnóstico de meningitis, debiendo haber sido sometida a una exploración del fondo de ojo para confirmar o descartar la existencia de hipertensión intracraneal tanto el día 8 de octubre en el PAC de Caldas como el día 9 y 10 en el Servicio de urgencias del CHOP, lo cual hubiera contribuido a orientar el cuadro clínico (respuesta a las preguntas 3ª, 4ª y 5ª). En respuesta a las aclaraciones que le fueron solicitadas por la defensa del Sergas añade el perito que la cefalea y fiebre, así como los vómitos, aparecen como signos meníngeos desde el principio, e incluso los facultativos pensaron en esa posibilidad desde el principio, al reseñar en la exploración "no petequias, no meníngeos. Y en la contestación a las aclaraciones solicitadas por la aseguradora destaca que alguna constatación de focalidad neurológica debió existir cuando se pasó a la paciente a las camas de observación y se intentó una punción lumbar, lo cual resulta racional y evidente, y que nada se reflejó en la historia clínica sobre la causa de la falta de éxito de la primera punción lumbar, ni sobre una hipotética falta de colaboración de la paciente u otra causa de imposibilidad, destacando que se realizó sin problema el día 12 de octubre.

En definitiva, el descrito modo de actuar, con demora en la realización de la punción lumbar y en el inicio del tratamiento antivírico, entraña una deficiente asistencia sanitaria dando lugar a la pérdida de la oportunidad de afrontar adecuadamente la situación de la paciente, en aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad. La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 así como las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la "lex artis", que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio, máxime si, como en el caso presente, no se pusieron a disposición del paciente todos los medios y conocimientos de la ciencia médica para diagnosticar y tratar adecuadamente el cuadro que la paciente presentaba. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, en este caso el fallecimiento, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Frente a las pruebas que han quedado reseñadas no son bastantes para desvirtuar su valor acreditativo de la falta de adecuación a la "lex artis ad hoc" el informe de los doctores Cesar, Pedro Enrique y Luis Alberto, aportado por la codemandada aseguradora con su escrito de contestación, quienes no ofrecen explicación racional en torno al fracaso de la primera punción lumbar y al motivo por el que se consideró necesaria su práctica el 10 de octubre de 2004, pese a lo cual no se volvió a intentar, aunque aparecían signos preocupantes (cefalea persistente, algunos vómitos, fiebre), a la tardanza en realizar una punción lumbar en que se obtuviese líquido cefaloraquídeo para confirmar la impresión diagnóstica, y a la demora en el inicio del tratamiento con Aciclovir, considerando correcta la actuación de los profesionales intervinientes pese a que aquella ausencia de explicación en torno a dichos aspectos relevantes para el enjuiciamiento.

Concurriendo tanto el presupuesto del nexo causal entre el funcionamiento del servicio público sanitario y el daño como la antijuridicidad de este último, ha de declararse la responsabilidad patrimonial de la Administración.

QUINTO.- En la fijación de la indemnización a conceder hay que tener en cuenta, conforme a lo hasta aquí razonado, la doctrina de la pérdida de oportunidad, conforme a la cual es posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, pues lo cierto es que la paciente presentaba unos síntomas que hacían pensar en la meningitis que finalmente determinó su fallecimiento, por lo que la Sala, tomando en consideración la edad (19 años) de la fallecida y el daño moral que significa la pérdida de un ser querido tan próximo, considera oportuno conceder a los reclamantes una indemnización total de 90.000 euros a favor de los padres y 20.000 euros para cada una de las hermanas, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa, dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Tampoco cabe extender la condena a la aseguradora, debido a que en el suplico de la demanda no se solicitaba, sin que ello pueda suplirse con el intento de enmienda en el escrito de conclusiones, de conformidad con el artículo 65 de la Jurisdicción Contencioso administrativa, de modo que, en aras de un elemental principio de congruencia, no se incluirá la misma en la parte dispositiva de la presente.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Rebeca Y DON Pedro, actuando en su propio nombre y en el de sus hijas menores de edad Cecilia y Mónica contra la desestimación, inicialmente presunta y posteriormente expresa por resolución de 6 de febrero de 2006, de la Conselleira de Sanidade, de la reclamación de la indemnización de 300.500 euros por el fallecimiento el 15 de octubre de 2004 de su hija y hermana, respectivamente, doña Alicia, tras ser atendida en el Complejo Hospitalario de Pontevedra, y, en consecuencia, anulamos dicha resolución, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a los padres recurrentes la suma de NOVENTA MIL EUROS (90.000 EUROS) Y VEINTE MIL EUROS (20.000 euros) a cada una de las hermanas de la fallecida Cecilia y Mónica, como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintitrés de Julio de dos mil ocho.