Sentencia Administrativo Nº 541/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 18/2006 de 21 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO ORDINARIO (LEY 1998 ) 18/2006

Partes: LAS TIENDAS DEL PUERTO, S. L. C/ T.E.A.R.C

S E N T E N C I A Nº 541

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO ARAGONÉS BELTRÁN

MAGISTRADOS

D.ª Mª JESÚS EMILIA FERNÁNDEZ DE BENITO

D.ª PILAR GALINDO MORELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil nueve .

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DELTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo nº 18/2006, interpuesto por LAS TIENDAS DEL PUERTO, S. L., representado por la Procuradora Dª. ELENA SORIA DE VILLALONGA, contra T.E.A.R.C , representado por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Srª. Magistrada Dª. PILAR GALINDO MORELL , quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la Procuradora Dª. ELENA SORIA DE VILLALONGA, actuando en nombre y representación de la parte actora, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución que se cita en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO: Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO: Continuando el proceso su curso por los trámites que aparecen en autos, se señaló día y hora para la votación y fallo, diligencia que tuvo lugar en la fecha fijada.

CUARTO: En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de Cataluña (TEARC), de fecha 15 de septiembre de 2005, desestimatoria de las reclamaciones económico administrativas acumuladas núms. 17/00282/2002 y 17/00281/2002, interpuestas contra sendos acuerdos de 6 de mayo de 2002 dictados por la Dependencia de Inspección de la Delegación de Girona de la AEAT, por el concepto de Impuesto de Sociedades, ejercicio 1990, liquidación y sanción.

SEGUNDO: Podemos fijar como hechos a tener en cuenta para la resolución de la presente litis, además de los ya expresados, los siguientes:

1º.- En fecha 16 de abril de 1997 se firmó acta previa de conformidad (Acta A01 núm. 61320180) por el impuesto y período de referencia dando lugar a la correspondiente liquidación provisional. Según consta en la misma: "El acta es previa por cuanto la Inspección se ha limitado a comprobar la no procedencia de la exención por reinversión. La operación de venta de la tienda situada en el Paseo del Mar nº 1 de Palamós está sujeta a investigación judicial, por lo que los hechos que en ésta pudieran resultar probados, tendrían la trascendencia que proceda en la regularización tributaria en el Impuesto de Sociedades, ejercicio 1990. En consecuencia y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 31.3 del reglamento General de la Inspección de los Tributos , se acuerda la interrupción de las actuaciones de comprobación e investigación que se le venía realizando por el Impuesto y período citado".

2º.- Iniciadas diligencias previas núm. 2788/96 ante el Juzgado de Instrucción núm. 38 de Madrid, por auto de fecha 12 de diciembre de 2.000 fueron archivadas las actuaciones respecto de los imputados a los que la posible defraudación tributaria no excedía de 15 millones de ptas.

3º.- Con fecha 25 de mayo de 2001, el Servicio Jurídico Regional de Madrid acuerda procedente la reanudación de las actuaciones, lo que tuvo lugar en relación a la entidad recurrente en fecha 18 de junio de 2.001, notificada al día siguiente.

4º.- Incoadas las actas de disconformidad tuvo lugar la regularización de la deuda tributaria por parte de la Dependencia Regional de Inspección de la Agencia Tributaria, que consideró que en virtud de los hechos probados en la vía penal un 90% de las plusvalías resultantes en las sociedades de las que era administrador D. Gumersindo , entre ellas la entidad HERQUIN SA a la que se vendió la finca de la recurrente sita en Palamós, se imputan a cada transmitente originario, teniendo en cuenta la declaración del Sr. Gumersindo .

5º.-Previo trámite de alegaciones, la dependencia Regional de Inspección aprueba la liquidación correspondiente, señalando que la base imponible comprobada ha de ser objeto de imputación a los socios de la entidad al estar sujeta al régimen de transparencia fiscal y se notifica al obligado tributario.

6º.-Igualmente fue incoado el respectivo expediente sancionador por infracción grave, imponiéndose el acuerdo sancionador también impugnado.

7º.- Interpuestas las diferentes reclamaciones económico-administrativas contra dichos acuerdos liquidatorios y sancionadores, previa su acumulación han sido desestimadas por la resolución del TEARC que es ahora objeto de revisión jurisdiccional ante la Sala.

TERCERO: La parte actora sostiene en su demanda y ratifica en su escrito de conclusiones que ha prescrito el derecho de la Administración tributaria para liquidar y exigir el pago de la deuda tributaria y de la sanción, alegando no haber tenido conocimiento formal de las actuaciones judiciales realizadas ni haber sido en ningún momento requerido para declarar en relación con el presunto delito contra la Hacienda Pública.

Por otra parte, entiende que ha sido ajena a cualquier operación que haya llevado a cabo la empresa de la que era administrador el inculpado principal en las actuaciones penales con la entidad financiera Caja Madrid, sosteniendo que se limitó a vender un local de su propiedad a un promotor que era la sociedad Herquin SL estando conforme en el precio y la forma de pago otorgando la correspondiente escritura pública, siendo totalmente ajena a hechos posteriores y sin tener conocimiento de que el administrador de la sociedad compradora fuese un intermediario que una vez conseguido una serie de fincas de un determinado sector procedió a su transmisión a Caja Madrid.

El Abogado del Estado en su contestación a la demanda niega la prescripción alegada ya que la paralización de las actuaciones de inspección están justificadas por la remisión del tanto de culpa al Ministerio Fiscal, de acuerdo con el art. 31.4 en relación con el art. 66 del Reglamento General de Inspección , entonces vigentes; y en cuanto a la regularidad de la liquidación practicada sostiene que la vinculación de los procedimientos administrativos respecto de las resoluciones de los procesos penales se extiende no solo a la expresa declaración de hechos probados que contiene la sentencia o auto, sino también a todos los presupuestos de hecho que resultan del proceso penal y que han sido tomados en consideración por el órgano judicial al acordar la absolución o el archivo de la causa. De acuerdo con ello y atendiendo a los antecedentes del proceso penal y, en especial, al informe pericial en que se funda, vincula al procedimiento inspector el hecho de que el Juez instructor considera al acordar la práctica del dictamen que las compraventas se han celebrado entre los dueños originarios de los locales y Caja Madrid y al aceptar el contenido el informe e incorporarlo al auto de archivo el Juez aprecia que las plusvalías obtenidas por los verdaderos vendedores consiste en el 90% del precio de venta mientras que el 10% restante constituye gastos derivados de las operaciones a detraer de aquella plusvalías.

CUARTO: Sobre asuntos similares al presente son varias las sentencias que se han pronunciado, particularmente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), ente otras, las sentencias de 19, 22 y 30 de enero de 2009, 19 y 11 de diciembre de 2008 y 25 de noviembre de 2008 , por citar solo las más recientes, en las que también se aborda el tema de la prescripción, primer motivo alegado por la entidad recurrente en su escrito de demanda.

En relación a la prescripción alegada, podemos adelantar la suerte desestimatoria de la misma siguiendo el mismo criterio mantenido en las referidas sentencias del TSJM.

Sobre dicha cuestión debe señalarse que por acuerdo de 16 de abril de 1997 se acordó la interrupción de las actuaciones de las actuaciones de comprobación e investigación por la posible relevancia en vía penal, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77.6 de la Ley General Tributaria , siendo este precepto el que establece la obligatoriedad de abstenerse de seguir el procedimiento administrativo, y en el mismo sentido se pronuncia el art. 66 del Real Decreto 939/1986 por el que se aprueba el Reglamento General de Inspección de Tributos. Debiendo puntualizarse que en estos casos la Inspección de los Tributos no efectúa una determinación de la deuda tributaria, pues así lo impiden los preceptos citados, siendo el órgano de la Jurisdicción penal el que fija la deuda tributaria, lo que impide que la Administración pueda considerar previamente que la cuota resultante sería inferior a la cifra de 15.000.000 pesetas y así lo determina el Tribunal Supremo, entre otras sentencias, en la de su Sala de lo Contencioso-Administrativo de 7 de febrero de 2007 , en la que expresa que "En el ordenamiento jurídico español, el sistema de punición del delito fiscal está atribuido directamente a la jurisdicción penal y la actuación de esta no está condicionada a ninguna clase de prejudicialidad administrativa o tributaria. Este sistema significa, además, que es el tribunal penal el que debe realizar la actuación de liquidación tributaria que resulta necesaria para el cálculo de la cifra que determina el delito. Por lo cual, ni la comunicación al Ministerio Fiscal exige una liquidación tributaria aprobada por un acto administrativo firme (como parece sugerirse), ni el tribunal penal debe partir para su enjuiciamiento de la existencia de una actuación administrativa de esa clase." y la sentencia de 28 de noviembre de 2003 de la Sala de lo Penal del mismo Tribunal Supremo que expresa que "La liquidación no es competencia de la Administración Tributaria en caso de delito fiscal, pues conforme a lo prevenido en el artículo 77.6.º de la LGT , «en los supuestos en que la Administración Tributaria estime que las infracciones pudieran ser constitutivas de los delitos contra la Hacienda Pública, pasará el tanto de culpa a la jurisdicción competente y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo mientras la Autoridad judicial no dicte sentencia firme». En consecuencia, en los supuestos de delito fiscal la liquidación no se realiza por la Administración Tributaria sino por el propio Tribunal Penal, por lo que carece de sentido exigir como presupuesto procesal para la persecución penal de un delito fiscal que la Administración Tributaria haya practicado la liquidación de la deuda en el plazo de cuatro años, cuando no es competente para ello.".

Por otra parte, existía una plena justificación para tal interrupción, entre la fecha en la que se le notificó la remisión de las actuaciones inspectoras al Juzgado de Instrucción, hasta el 19 de junio de 2001 , en que se comunica la reanudación de las actuaciones inspectoras, y así se le notifica, dada la gravedad de los hechos que de forma masiva se habían descubierto por la Administración ya que, supuestamente, en un gran número de compraventas de locales de negocio realizadas por Caja Madrid se había pagado parte del precio de la compraventa a través de una sociedad que, supuestamente también, tenía un contrato de opción de compra sobre el local de negocio. De forma que los vendedores percibían no solo la cantidad que constaba en la escritura de compraventa sino un porcentaje sobre la cantidad que se entregaba por Caja Madrid a la sociedad que tenía la opción de compra.

Y para determinar la realidad de tales descubrimientos es por lo que se remitieron las actuaciones al Juzgado de Instrucción correspondiendo su investigación al Juzgado número 38. En aquel momento, tampoco se conocía con exactitud lo realmente percibido por ellos, si era solo lo escriturado o una cantidad muy superior, y de ahí que estuviese totalmente justificada la interrupción de actuación e investigación administrativa de carácter tributario hasta que por el Juzgado de Instrucción se concluyesen sus investigaciones que finalizaron con el Auto de archivo de 12 de diciembre de 2000 , para todos aquellos denunciados que conforme al informe pericial de 6 de octubre de 2000 no superaban los 15.000.000 pesetas de cuota, entre los que resultó estar la entidad recurrente. Todo ello implica la absoluta justificación de la interrupción de las actuaciones inspectoras.

En consecuencia no concurren los presupuestos que se invocan por la recurrente del art. 31 del Real Decreto 939/1996 a los efectos de la prescripción alegada, debiendo desestimarse dicha alegación por no concurrir la prescripción.

QUINTO: Distinta suerte corresponde a la procedencia de la liquidación practicada, y ello porque no existe, en el supuesto enjuiciado, ningún medio de prueba que, como sostiene la recurrente, acredite que percibió sobreprecio en relación a la venta de la tienda situada en la localidad de Palamós, Paseo del Mar núm.1 (finca registral núm. 2020) ni queda justificado que se le entregase cantidad superior ni que tuviese tratos posteriores por lo que una simple declaración del administrador de la entidad compradora no puede inculpar a la recurrente teniendo en cuenta que no existen documentos que acrediten la manifestación de haber recibido importe superior al escriturado.

Y así, como se ha puesto de manifiesto por la sentencia del TSJM de fecha 25 de noviembre de 2008 , antes referida, en relación con la carga de la prueba a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo expresada en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2000 ha de señalarse que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. Efectivamente, en Derecho Tributario, la carga de la prueba tiene una referencia específica en el art. 114 de la Ley General Tributaria , que impone a cada parte la prueba del hecho constitutivo de su pretensión, en términos afines a las tradicionales doctrinas civilísticas, habiéndose consolidado la doctrina uniforme y reiterada, según recuerda entre otras la sentencia de esta Sala de 17 de marzo de 1995 , así como las que en ella se citan, de que cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma que invoca a su favor. Así, la citada Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1995 señala que procede reiterar la doctrina uniforme de esta Sala, según la cual cada parte ha de probar el supuesto de hecho de la norma, cuyas consecuencias invoca a su favor, doctrina jurisprudencial puesta de manifiesto por el Tribunal Supremo en Sentencias de 20 y 13 marzo y 24 enero 1989, y reiterada en las Sentencias de 29 noviembre 1991 y 19 febrero 1994 .

En el presente caso, se procede a realizar una nueva liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 1990 en base a la existencia de una declaración del Sr. Gumersindo , administrador único de la entidad Herquin SL, sociedad inactiva que solo realiza la intermediación en la compra de locales de negocio, y que reconoce su intervención a través de dicha sociedad en las operaciones de venta de los mismos a Caja Madrid, confirmando que en tales operaciones de cesiones de opción de compra, cobraba solo el 10% del sobreprecio, pues el 90/% restante era para los vendedores. De esta manera la parte recurrente habría percibido, no solo el importe recogido en la escritura de venta del local comercial a Caja Madrid, sino también el importe recibido a través de la sociedad intermediaria, en concepto de cesión de opción de compra que dicha mercantil tenía, a favor de la entidad bancaria, importe que ascendía al 90 % del precio de dicha opción de compra.

En relación al alcance y repercusión que pueden tener las actuaciones penales, es preciso recordar la doctrina jurisprudencial que establece que la vinculación de los hechos declarados probados en vía jurisdiccional penal sólo opera respecto al órgano administrativo disciplinario cuanto éste funda exclusivamente la sanción en ser punible penalmente el hecho imputado; mas cuando la sentencia penal es absolutoria por falta de pruebas tales pronunciamientos jurisdiccionales no vinculan a la Administración, ya que tal vinculación solo de produce cuando aquella declara la inexistencia de los hechos. En el presente caso, en ningún momento se acreditado, y no existe como tal hecho probado la existencia unas plusvalías derivadas de las cesiones de compra cuyo 90% del importe fuese al ahora recurrente, ya que toda la instrucción trabaja sobre tal hipótesis sin que se haya recabado prueba suficiente sobre tal extremo. Por tanto, la mera existencia de un procedimiento criminal que ha finalizado con un auto de archivo sin que conste que hayan quedado probadas las declaraciones hechas por un imputado, no es suficiente para demostrar la existencia de un incremento patrimonial no declarado.

Así las cosas corresponde a la Administración Tributaria acreditar la existencia de dicho incremento patrimonial, no siendo para ello suficiente la mera referencia a unas actuaciones penales que nada han acreditado. En tal sentido debe recordarse como ya hemos señalado que, en virtud de lo que se dispone en el citado artículo 114 de la Ley General Tributaria , "tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos de los mismos", lo cual está relacionado con el actual artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - antiguo artículo 1214 del Código Civil -, que establece la regla a efectos de determinar a quién le corresponde la carga de la prueba en la acreditación o afirmación de hechos o derechos, y sin olvidar que en función de lo que se determina en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ; los actos administrativos tienen la presunción de validez, correspondiendo siempre al interesado la carga de la prueba a efectos de poder desvirtuar dicha presunción legal. A la Administración, por tanto, le corresponde probar la concurrencia del hecho imponible, el importe de las bases imponibles y liquidables y las demás circunstancias que puedan influenciar en su determinación. Al sujeto pasivo le incumbe probar los hechos en los que se base la alegación del derecho a deducir gastos necesarios o dedicados a obtener los ingresos, y demás deducciones, bonificaciones exención o no sujeciones al impuesto correspondiente.

La Sala entiende que en el caso presente la Administración no ha acreditado la concurrencia del hecho imponible por lo que la liquidación practicada debe considerarse nula. La anulación de la liquidación impugnada conlleva la nulidad de la resolución sancionadora que trae causa de la misma, lo que nos lleva necesariamente a estimar el recurso que nos ocupa.

SEXTO: No existen méritos para hacer expresa imposición de las costas a alguna de las partes, al no apreciarse mala fe o temeridad, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo numero 18/06 promovido por la entidad "LAS TIENDAS DEL PUERTO, SL" contra la resolución del TEARC a que esta litis se contrae, resolución que, por no ser ajustada a Derecho, anulamos; con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución, sin que proceda realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, con indicación de que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos principales, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.