Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 542/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1015/2019 de 16 de Junio de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2019/0024345

Procedimiento Ordinario 1015/2019

Demandante:D./Dña. Jesús Manuel

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ-JURADO SARO

Demandado:SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

FREMAP

PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO

S E N T E N C I A Nº 542 / 2022

Ilmos. Sres. :

Presidente : Doña Francisca María Rosas Carrión

Magistrados :Don Rafael Botella y García-Lastra

Doña Paloma Santiago y Antuña

Doña Guillermina Yanguas Montero.

En la Villa de Madrid el día dieciséis de junio del año dos mil veintidós.

V I S T O Spor los Ilmos. Srs. arriba reseñados, Magistrados, integrantes de la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1015/ 2019seguidos a instancia del Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro, en nombre y representación de Jesús Manuelcontra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por lo que consideraba deficiente asistencia sanitaria dispensada por la entidad Mutua Fremap en el periodo de 27 de enero de 2015 al alta tras la implantación de una prótesis de rodilla el 19 de julio de 2017.

Son partes en este procedimiento, en calidad de recurrente, Jesús Manuelquien está representado por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro bajo la dirección de la Sra. Letrado Dª María del Carmen García y García, en calidad de demandada la COMUNIDAD de MADRIDrepresentada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, y en calidad de demandado FREMAP MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, entidad que se encuentra representada por el Sr. Procurador de los Tribunales D. Federico Rupérez Palomino, bajo la dirección del Sr. Letrado D. Fernando Uruburu Sistiaga, en base a los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:En fecha 2 de octubre de 2019 el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Rodríguez Jurado Saro, designado de oficio para la representación de Jesús Manuel, bajo la dirección de la Sra. Letrado Dª María del Carmen García y García compareció ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo interponiendo recurso contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid por lo que consideraba deficiente asistencia sanitaria dispensada por la entidad Mutua Fremap en el periodo de 27 de enero de 2015 al alta tras la implantación de una prótesis de rodilla el 19 de julio de 2017.

SEGUNDO:Mediante decreto de fecha 4 de octubre de 2019 se admitió el recurso a trámite disponiéndose recabar el expediente administrativo con la finalidad de que la parte recurrente pudiera formular la demanda.

TERCERO:Recibido en esta Sección el expediente administrativo mediante diligencia de fecha 11 de noviembre de 2019 se dispuso su entrega a la representación del recurrente para que dedujese demanda, lo que formuló en tiempo y forma en escrito fechado el 3 de diciembre de 2019, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que transcribimos:

'SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por evacuado en tiempo y forma el requerimiento acordado por Diligencia de Ordenación de 11/11/2019, y por formalizada en tiempo y formaDEMANDA DE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOcontra la Resolución por silencio Administrativo de la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud (SERMAS),por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial, por importe de 129.538,25.-€, por los daños ocasionados como consecuencia del incorrecto tratamiento del servicio de salud hacia Don Jesús Manuel durante el tratamiento de la lesión en la rodilla, y tras los trámites legales, estimando la presente demanda, se dicte sentencia por la que, tras declarar la responsabilidad de la Administración por mal funcionamiento de los servicios públicos, se condene a la Comunidad de Madrid, Servicio Madrileño de Salud, a abonar los perjuicios sufridos, a favor de DON Jesús Manuel, en la cuantía de CIENTO VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS(129.538,25 €) más los intereses legales desde la fecha en que se produjeron los hechos. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada si se opusiere.'

CUARTO:Mediante diligencia de fecha 16 de diciembre de 2019 se dispuso conferir traslado a la representación de la Comunidad de Madrid para que contestase la demanda.

QUINTO:En fecha 18 de diciembre de 2019 la representación del recurrente presentó un escrito en el que interesaba se proveyese el cuarto otrosí del escrito de demanda que tenía el tenor que se transcribe:

'CUARTO OTROSÍ DIGO: Que teniendo en cuenta la jurisprudencia, por ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 26/10/2011, nº 388/2009 y STSJ de la Comunidad Valenciana, de 16/03/2006, nº 326/2006, que indican, que la negligencia médica llevada a cabo por la mutua deberá ser reparada por esta, así como que al considerarse las mutuas adscritas al servicio de salud público las mismas pueden ser demandadas conjuntamente con la administración en el procedimiento contencioso-administrativo, se solicita que el Tribunal estudie la posible FALTA DE LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO DE FREMAP, para poder seguir la presente demanda en la jurisdicción contenciosa-administrativa, dando traslado de esta cuestión a las partes interesadas y al Ministerio Fiscal, para que aleguen cuanto consideren oportuno, y en caso de entenderse esta falta de litisconsorcio pasivo necesario de FREMAP se dé traslado a esta parte para que pueda ampliar la demanda y subsanar dicho defecto.'

A tal pretensión se respondió con providencia de fecha 20 de diciembre de 2019 que, igualmente transcribimos:

'Dada cuenta; el anterior escrito del Procurador Sr. Rodríguez-Jurado Saro únase con entrega de copia a las demás partes. Póngase en conocimiento de la actora que FREMAP se encuentra personada en las presentes actuaciones como codemandada tal y como le consta, al haber sido emplazados por la Administración de conformidad con lo dispuesto en el art. 49 LRJCA, por lo que se concede el término de DIEZ DIAS a la actora para que pueda ampliar la demanda frente a la misma, si a su derecho conviene.'

A la vista de la resolución anterior, mediante escrito fechado el 3 de diciembre de 2020, el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Rodríguez Jurado Saro en representación de Jesús Manuel amplió la demanda inicial frente a FREMAP Mutua Colaboradora de la Seguridad Social en escrito, en el que, tras alegar lo que a su derecho convenía terminaba con la súplica que transcribimos:

'SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito con los documentos adjuntos y copia de todo ello, se sirva admitirlo, y tenga por ampliada la DEMANDAcontra FREMAP entidad colaboradora de la seguridad social, y tras los trámites legales, estimando la presente demanda, se dicte sentencia por la que, se declare la responsabilidad de la Administración y FREMAPpor mal funcionamiento de los servicios públicos, se condene a ambos a abonar los perjuicios sufridos, a favor de DON Jesús Manuel, en la cuantía de CIENTO VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (129.538,25.-€)más los intereses legales desde la fecha en que se produjeron los hechos. Todo ello con imposición de las costas a la parte demandada si se opusiere.'

SEXTO:En fecha 16 de enero de 2020 a la vista de la ampliación por la parte actora la demanda frente a Fremap se acordó dar traslado a las restantes partes por plazo de diez días a fin que pudieran formular las alegaciones que tuvieran por convenientes, estando a la espera de que por la Comunidad de Madrid se contestase la demanda.

SEPTIMO:En fecha 20 de enero de 2020 la representación de la Comunidad de Madrid contestó a la demanda en escrito en el que interesaba la desestimación de la demanda con expresa imposición de costas al recurrente.

OCTAVO:Mediante resolución de fecha 4 de febrero de 2020 se dispuso conferir traslado de la demanda a la representación de FREMAP para contestar la demanda, lo que verificó mediante escrito de fecha 28 de febrero de 2020 en escrito, en el que tras alegar lo que a su derecho convino terminaba con la súplica que se dicte sentencia por ser el acto recurrido conforme a derecho.

NOVENO:Por decreto de fecha 4 de marzo de 2020 se fijó la cuantía del recurso en la suma de 129.538,25 € y mediante auto de fecha 11 de junio de 2020 se acordó el recibimiento del pleito a prueba, disponiéndose lo necesario para la práctica de la declarada pertinente.

DECIMO:Tras la práctica de la prueba propuesta, en virtud de diligencia de fecha 25 de junio de 2021 se abrió el trámite de conclusiones sucintas, habiéndose por cada parte evacuado las propias, tras lo cual, por diligencia de fecha 19 de julio de 2021 se dispuso dejar las presentes conclusas pendientes de señalamiento para deliberación y fallo.

UNDECIMO:En fecha 3 de junio pasado se dispuso el señalamiento para la votación y fallo del presente el día 15 de junio de este año fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Rafael Botella y García-Lastra, quien expresa el parecer de la Sección.

A los anteriores son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:La representación de Jesús Manuel formula el presente recurso contencioso-administrativo contra la Comunidad de Madrid y la entidad FREMAP Mutua Colaboradora de la Seguridad Social contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el mismo ante la Consejería de Sanidad el 25 de octubre de 2018, como consecuencia de lo que el recurrente consideraba deficiente asistencia sanitaria dispensada por la entidad Mutua Fremap en el periodo de 27 de enero de 2015 al alta tras la implantación de una prótesis de rodilla el 19 de julio de 2017.

La pretensión de la actora se concreta en el antecedente quinto de esta sentencia, en el escrito de ampliación de la demanda frente a FREMAP Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, en el que la actora interesa se declare la responsabilidad conjunta de la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid y de la entidad codemandada FREMAP Mutua Colaboradora de la Seguridad Social.

SEGUNDO:En la demanda el recurrente nos relata cómo estando en su puesto de trabajo el 9 de diciembre de 2014 en el Hospital Los Madroños, al bajar una escalera notó un chasquido y dolor en la rodilla derecha. Inmediatamente acudió al servicio sanitario del centro donde trabaja en el que se le realizó una resonancia magnética en la que se apreció una rotura del menisco. El mismo día acudió a su Mutua en Fuenlabrada apreciándose en la exploración cojera, moderada inflamación, dolor a la palpación en interlinea auricular interna. Se le realizan maniobras meniscales que arrojan resultado positivo para el menisco interno, apreciándose que la flexión de la rodilla es dolorosa a partir de los 90º.

Señala que acudió a la Mutua el 27 de diciembre de 2014, por dolor de rodilla derecha de dos semanas de evolución utilizando dos bastones, en la exploración se le apreció que la rodilla no presentaba derrame y que el aparato extensor estaba conservado, apreciándose que la prueba de Lachman y el cajón neutro anterior (CNA) eran negativos, presentando, en cambio los signos de Mastromarino y Mc Murray positivos, lo que evidenciaba una rotura del menisco interno, recomendándosele someterse a una artroscopia de la rodilla derecha.

Señala que fue intervenido el 27 de enero de 2015 realizándosele una menisectomia, que debió de producir un resultado satisfactorio, toda vez que al ser examinado el 12 de febrero de 2015 se apreció que había recuperado la movilidad al 100% con facilidad y que el cuádriceps estaba inhibido, pautándosele el inicio de la rehabilitación.

El recurrente experimentó mejoría hasta el 24 de marzo siguiente, en que al agacharse notó un fuerte dolor. Acude a consulta y al realizársele una nueva resonancia magnética el 14 de abril de 2015 se aprecia una imagen sugerente de re-rotura del menisco con una afectación del cuerno en cuerno anterior con extensión al cuerpo, que parece estar discretamente desplazado, sin que se aprecien más alteraciones en las estructuras a excepción de un derrame articular. Dice que se le propone realizar una nueva cirugía artroscópica de la rodilla derecha.

Esta segunda intervención se realiza el 27 de abril de 2015, y en ella se constata que el diagnóstico inicial de re-rotura (re-rotura del cuerno anterior del menisco interno-CAMI) no fue la adecuada, pues, dice era una cirugía totalmente innecesaria que le causó graves consecuencias, pues, a los siete días de realizarse esta segunda intervención, esto es el 7 de mayo de 2015, acude nuevamente a consulta con inflamación de la rodilla que se inició sin causa aparente, apreciándose la rodilla sin rubor ni aumento de la temperatura, si bien se aprecia un derrame del que se obtienen, dice, 95 cc de un líquido serohemático de tonalidad opalescente, que se manda analizar. El día siguiente, continua con dolores y calor en la rodilla, manteniendo el derrame interno, por lo que se le realiza una punción (artrocentesis) de la que se extraen 45 cc de un líquido análogo al anterior. Se le trata con antibióticos y se le programa para una nueva artroscopia el 7 de mayo siguiente. En el cultivo se detecta la presencia destaphilylococus cuagulasanegativo que es sensible a los antibióticos prescritos. Nuevamente es intervenido el 9 de mayo de 2015 para limpieza de la articulación y se le vuelve a realizar otra artroscopia el 11 de mayo siguiente y el 13 de mayo, en esta última intervención se aprecia en el fondo de saco y patela una importantísima sinovitis hemorrágica, con esfacelos en el fondo del saco y en ambos desfiladeros, con una lesión condral de grado II en escudo patelar y focal de grado II-III en vértice patelar. En el compartimento interno se aprecia sensación de lesión condral difusa en meseta de grado III-IV, con lesión condral focal de 0,5x0,5 en cóndilo femoral izquierdo (CFI), con zona de carga con meniscectomía total. En la zona intercondilea se aprecia la integridad de los ligamentos, con importante sinovitis hemorrágica en sinovial de ligamento cruzado posterior (LCP) y en zona anterior de escotadura.

El 16 de mayo de 2015 se le vuelve a intervenir para el desbridamiento artroscópico de la rodilla derecha por artritis séptica postmeniscectomía.

El 9 de julio de 2015 acude nuevamente a consulta por hinchazón en la pierna y dolor gemelar alto apreciándose un quiste de Baker, estableciéndose como conclusión una masa en compartimento postero-interno de la pierna en relación con el quiste parcialmente roto que muestra un engrosamiento sinovial y componente hemorrágico anterior.

El 27 de julio dice que se le diagnostica u síndrome ansioso depresivo derivado del procedimiento médico.

El 7 de julio del año siguiente, el recurrente presenta una recaída, encontrándose peor, con dolor a nivel del tendón rotuliano, y con dolor lumbar presentando crujidos que son audibles a la movilización de la rodilla que no presenta signos flogóticos externos (se está refiriendo a los llamados signos cardinales que son los signos característicos de los procesos inflamatorios). Se realiza una radiografía de rodilla que muestra un pinzamiento de la interlinea interna con osteoporosis periarticular, también en la radiografía de columna presenta cambios degenerativos artrósicos y discopatía en L-4/L-5 y L-5/S-1.

Días después, el 21 de julio de 2016 acude a consulta nuevamente refiriendo que le ha dado un chasquido en la rodilla, que ahora le duele más, por lo que acude con dos muletas. Tres días después, acude porque ha tenido una torcedura de la rodilla, presentando un esguince del ligamento lateral interno (LLI) de la rodilla derecha, con un dolor incapacitante.

Nuevamente se le interviene el 26 de julio de 2017 se le realiza una intervención para la colocación de una prótesis de rodilla, aislándose nuevamente staphilylococus que se trata con antibióticos.

La recurrente considera que la mala praxis está en la segunda operación el 9 de abril de 2015 y el 14 de abril siguiente, pues solo se tenía una imagen sugerente de re-rotura (re-rotura del cuerno anterior del menisco interno-CAMI), pues antes de haber intervenido era necesario tener la certeza y confirmación de esa patología , y de esa segunda intervención deriva la actora todas las consecuencias nocivas que padece, pues se le produjo una infección de quirófano por staphilylococus cuagulasa que le ha obligado a someterse a varias intervenciones más, entre las que se encuentran cuatro artroscopias más para el lavado, una más para el desbridamiento y la colocación de la prótesis así como la aparición de un quiste de Baker, impidiéndole el normal desarrollo de su vida, pues su movilidad se ha visto reducida a causa de la infección y sus consecuencias, se le ha causado un dolor impeditivo y ha ocasionado en el recurrente un síndrome ansioso depresivo como consecuencia de todo este proceso y del dolor padecido. Estando desde el 27 de abril de 2015 hasta el 26 de junio de 2017, con continuas visitas a centros médicos, dolores permanentes y finalmente ha sido necesaria la colocación de una prótesis de rodilla.

Al recurrente Jesús Manuel el INSS le concedió la incapacidad permanente total por resolución de fecha 3 de febrero de 2016. La Comunidad de Madrid le ha reconocido un grado de minusvalía del 33%. El recurrente formuló reclamación mediante burofax a Fremap en fechas 29 de junio de 2018 que fue reiterada por un nuevo burofax de fecha 13 de julio de 2018 así como el 27 de septiembre de 2018. Igualmente formuló reclamación ante la Consejería de Sanidad el 25 de octubre de 2018.

TERCERO:Sentadas estas bases fácticas, necesarias para abordar el conocimiento de este asunto. La primera cuestión que debemos analizar es la referida a la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Madrid. En este punto conviene recordar que a la reclamación que formuló el recurrente ante la Consejería de Sanidad el 25 de octubre de 2018, la Administración, a través del Viceconsejero de Sanidad, dictó el 27 de diciembre siguiente una resolución que inadmitía la reclamación formulada por el recurrente Jesús Manuel. Dicha resolución no consta notificada ni es objeto de impugnación en este proceso, toda vez que - pese a haberla conocido la parte con el expediente, lo que es evidente de la simple lectura del otrosí 4º de la demanda- la parte no pidió la ampliación del recurso a este acto ex art. 36 de la LJC-A, con lo que no puede ser objeto de impugnación directa en este procedimiento.

No obstante ello, como en el suplico de la demanda se pide la condena conjunta, tanto del Servicio Madrileño de Salud, como de la entidad FREMAP Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, hemos de analizar si es posible exigir algún tipo de responsabilidad en este procedimiento a la Administración sanitaria de la Comunidad de Madrid, cuando, como en el caso suscitado en este procedimiento la totalidad de la asistencia sanitaria del recurrente se ha prestado por una Mutualidad de Accidentes de Trabajo y no por centros sanitarios dependientes del SERMAS y la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid.

Hemos de señalar a este respecto que la cuestión que ahora nos ocupa ha sido abordada en sentencia de esta misma Sala y Sección, de fechas 16 de marzo de 2015, recaída en procedimiento ordinario nº 505/2013 y de fecha 25 de marzo de 2015, recaída en el procedimiento ordinario nº 876/2012, y más recientemente en la sentencia de 7 de octubre de 2021 recaída en el procedimiento Ordinario nº 356/2018.

En todos estos pronunciamientos nos remitíamos a la doctrina plasmada en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 17 de julio de 2012, dictada en el recurso de casación número 4152/2011, en la que se suscitaba la cuestión relativa a la posibilidad de exigir directamente a las Mutuas de Accidentes de Trabajo responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada, junto con la atinente a la interrupción del plazo de prescripción mediante el ejercicio de la acción civil previa. En el Fundamento Quinto de la citada Sentencia, en la parte que ahora interesa, se remitía a su vez la sentencia de la misma Sala y Sección del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011, en el recurso para la unificación de doctrina núm. 388/2009, en la que se decía lo siguiente:

' (...) La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, de modo que el perjudicado no tiene el deber jurídico de soportarlo, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente para la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa, pero en ningún caso el INSS.

Así resulta de la Jurisprudencia de esta Sala y Sección de la que son buena muestra sentencias como las de diez de diciembre de dos mil nueve, recurso de casación núm. 1885/2008, veinticinco de mayo de dos mil once recursos de casación núm. 6163/2006.

Así en la primera de ellas afirmamos que: 'El hecho de que las Mutuas Patronales sean sujetos privados no es obstáculo para que las mismas puedan ser objeto de reclamaciones en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas ya que aquellas realizan su labor prestando un servicio público por cuenta del Sistema Nacional de Salud.

Por ello, debe insistirse que en cuanto las mismas tienen atribuida, en virtud de las disposiciones legales y reglamentarias más arriba enumeradas, la colaboración con la administración pública sanitaria en la gestión de la Seguridad Social de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se encuentran sometidas al mismo régimen que las administraciones públicas.

Recordemos que la jurisprudencia (por todas las SSTS de 27 de junio de 2006, 18 de septiembre de 2007, recurso de casación 1962/2002 con cita de otras sentencias anteriores) a los fines del art. 106.2 de la Constitución, ha homologado como servicio público, toda actuación, gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad con resultado lesivo.

En consecuencia, los particulares podrán reclamar por las lesiones que sufran en sus derechos a consecuencia del funcionamiento de la asistencia sanitaria ( art. 106.2 CE) prestada por las Mutuas Patronales como entidades colaboradoras de la Seguridad Social'.

La sentencia anteriormente citada, aplicando la precedente doctrina, desestimó el recurso por entender que era ajustada a Derecho la inadmisión de la reclamación por falta de competencia de la Consejería de Sanidad, resolución que sería procedente, de haberse ampliado el recurso, a su vez, en el procedimiento que ahora nos ocupa, por igual razón y a la vista de la doctrina jurisprudencial antes expuesta, por lo que procede dado que la resolución de fecha 27 de diciembre de 2018, está extramuros de este procedimiento, por no impugnada, absolver a la Comunidad de Madrid de las pretensiones contra ella deducidas.

Sin embargo, y respecto a la Mutua Patronal FREMAP, en la sentencia citada, se desestimó el recurso, y ello por entender, en esencia, que no se había formulado reclamación previa contra la misma, circunstancia esta que no concurre en el caso que nos ocupa, toda vez que, consta que en distintas fechas (29 de junio, 13 de julio y 27 de septiembre de 2018) se han formulado reclamaciones contra la codemandada, lo que permite considerar impugnada la desestimación de la reclamación por parte de FREMAP, que se produce mediante la comunicación de 11 de octubre de 2018, que aun incompleta obra al folio 224 de los autos, pues se ha formulado reclamación previa y se dirige la demanda en este recurso contra FREMAP con petición expresa de condena.

Todo ello, porque como se recoge a modo de resumen en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha de 7 de mayo de 2018, dictada en el recurso nº 287/2015, en un asunto similar al aquí enjuiciado,

'... podemos señalar que de conformidad con lo establecido en la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2011 (recurso nº 388/2009): La responsabilidad patrimonial por la deficiente asistencia sanitaria prestada por las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social debe ser exigida a las mismas, de forma que si se demuestra la existencia del nexo causal entre la asistencia prestada y el daño producido, y el mismo es antijurídico, la Mutua demandada debe responder por las consecuencias del daño producido haciendo frente a la indemnización que corresponda, sin que pueda condenarse por ello a la Administración competente por la vigilancia del funcionamiento del sistema sanitario, bien sea la Comunidad Autónoma correspondiente o el INSALUD, hoy Ingesa.

No obstante, aunque la responsabilidad derivada de la asistencia sanitaria por ella prestada, pudiera corresponder a la Mutua, la competencia para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial derivada de esa actuación correspondería, de acuerdo con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, a la Consejería de Sanidad de la Comunidad Autónoma correspondiente.'

A la luz de la doctrina que ha quedado expuesta, es claro que la acción de reclamación de responsabilidad debía ejercitarse en este caso frente a la Mutua de Accidentes FREMAP por ser en uno de sus centros hospitalarios donde se prestó la asistencia sanitaria a la recurrente en que se sustenta la reclamación.

No obstante, la tramitación del procedimiento en materia de responsabilidad patrimonial le correspondía a la Comunidad de Madrid y desde esta perspectiva, no se puede argüir por la Administración la falta de competencia, inadmitiendo la pretensión, lo que no implica que el Servicio Madrileño de Salud deba hacerse cargo de la responsabilidad reclamada.

Una vez resuelta la anterior cuestión, procede entrar a analizar el fondo del recurso, sin que a ello se oponga la declaración de inadmisión acordada por la Administración demandada, y ello por cuanto con tal declaración se agotó la vía administrativa, habiendo tenido, en definitiva, la Administración la posibilidad de resolver sobre el fondo del recurso, a lo que ha de agregarse que se han aportado en este recurso, con intervención de toda las partes personadas, elementos de juicio suficientes a tal efecto -lo que ha posibilitado la contradicción procesal- para que este Tribunal pueda entrar a conocer sobre el fondo de la pretensión entablada por la parte actora, todo ello según doctrina jurisprudencial, que, por conocida copiosa, es ocioso citar.

CUARTO:Despejada esta cuestión de naturaleza procesal sobre la válida constitución de la relación jurídico procesal, y aceptada la falta de legitimación pasiva de la Consejería de Sanidad, hemos de analizar las características de la responsabilidad patrimonial.

Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

El artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de prestación de la asistencia sanitaria objeto de este proceso, disponen, a su vez:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1.Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2.En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1.Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2.La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3.La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4.La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

La doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige para que la misma se produzca que concurran los siguientes requisitos:

1º.-Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.-Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, 'la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.-Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.-Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.-Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

QUINTO:En interpretación de esta normativa en asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006, sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14 de octubre 2003 y 13 de noviembre de 1997). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31 de octubre de 2000 y 30 de octubre de 2003)'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)'.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

'...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados'.

SEXTO:La primera cuestión que ha de ser analizada es la referida a la prescripción. Sorprende a la Sala el silencio que sobre esta cuestión ha mantenido la actora en sus conclusiones sucintas, en las que no ha abordado este tema.

El artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

'Los interesados sólo podrán solicitar el inicio de un procedimiento de responsabilidad patrimonial, cuando no haya prescrito su derecho a reclamar. El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.'

Si examinamos la demanda el último hecho que reseña el recurrente se fija el 26 de junio de 2017, con lo que, de ser ese el dies a quoes verdad que la responsabilidad habría prescrito, toda vez que la primera reclamación a Fremap se produce el 29 de junio de 2018. Sin embargo, si profundizamos un poco más, y nos fijamos en el informe de la Perito Dra. Dª Lorena, apreciamos como en el folio 282 de los autos se nos dice que el recurrente Jesús Manuel fue dado de alta, con las secuelas que padecía, el 19 de julio de 2017, con lo que cabe concluir que no hay prescripción, pues el alta en este caso equivale a la determinación de las secuelas, (Cfr. sentencia de 19 de diciembre de 2018, Rec. 194/2017) y es a partir de ese preciso momento en que el recurrente puede accionar en base a la conocida doctrina de la actio nata( Cfr. Sentencia de18 de enero de 2018 (rec. 4224/2002) no habiendo transcurrido el plazo de un año, por lo que el motivo debe ser rechazado.

SEPTIMO:A la vista de lo que hemos reseñado en el fundamento 2º de esta sentencia, hemos de valorar la asistencia que recibió el recurrente y si esta fue conforme a la lex artis.

Para ello la Sala dispone de dos informes periciales, realizados por especialistas, el aportado por la actora realizado por la Perito Dra. Dª Lorena y el realizada por la Médico Forense de la Instituto de Medicina Legal de Madrid, especializada en traumatología, pues es quien habitualmente realiza los informes en materia de traumatología que se requieren del IML, la Dra. Dª Marta. Ambos informes llegan a conclusiones muy parecidas siendo los dos conformes en la ausencia de mala praxis en la asistencia médica prestada al recurrente Jesús Manuel.

Ciertamente existe un informe pericial presentado por la actora realizado por el Perito D. Teodulfo, Licenciado en Medicina y especialista en Medicina Legal y Forense, el cual carece de la especialidad en traumatología como los dos informes periciales restantes, con lo que, sin menospreciar sus conocimientos, nos resulta fácil concluir que estos son más generales y menos especializados que los otros dos informes. Al lado de esto, si analizamos con rigor el meritado informe apreciamos que en el mismo se describe la praxis médica a la que ha sido sometido el recurrente, y se analizar las lesiones y secuelas que el mismo padece, pero no hay, como era de esperar, una valoración de esa praxis, con lo que dicho informe no nos vale para acreditar si la asistencia que se dispensó al recurrente fue la adecuada o no.

En trance de dar mayor o menor crédito o valor a uno de los dos, cuestión no especialmente relevante pues las conclusiones de ambos son bastante similares, la Sala se inclina más por el de la Dra. Marta.

Estos elementos, son a juicio de la Sala, muy relevantes, pues no podemos omitir que, la especialidad de quien emite el informe y su bagaje de conocimientos previos, es un elemento necesario a la hora de valorar la prueba pericial, que, como sabemos, a la luz del art. 348 de la LEC, se valora de acuerdo con las 'reglas de la sana crítica', y desde luego un elemento valorativo necesario que ha de integrarse en esa sana crítica es la 'razón de la ciencia del perito', elemento que, a nuestro juicio, quizás, adolezca en parte el informe de la actora. En efecto, la valoración conforme 'a las reglas de la sana crítica' supone no que la Ley rehúya en absoluto indicar cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta y aun cuando el Juez no disponga de los conocimientos técnicos especializados que le proporciona el perito no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla, Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos 'no técnicos del dictamen pericial' cuanto, pese a su mayor dificultad, a 'las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito'. Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos a) la cualificación profesional o técnica de los peritos; b) la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; c) operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, d) el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, e) la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Pues bien, si examinamos las conclusiones médico forenses que nos expresa la facultativa del IML Dra. Dª Marta, que se contienen en los folios 314 y 315 de los autos, podemos concluir que el tratamiento dispensado fue correcto y adecuado a la lex artis ad hoc, y, para ello procedemos a transcribir la parte afectante de dicho informe, que nos expresa lo siguiente:

'4. CONSIDERACIONES MÉDICO FORENSES

La artroscopia es un método quirúrgico mínimamente invasivo, diagnóstico y terapéutico para abordaje de problemas específicos articulares. Aunque presenta una baja incidencia de complicaciones, estas existen, siendo la infección una de ellas, estimándose que en el caso de la rodilla la incidencia de posible infección se sitúa entre el 0,1 y el 3,4%.

Este informe se fundamenta en valorar si la reintervención artroscópica del interesado, a la vista de la clínica presentada y teniendo en cuenta que se establece en la resonancia que existe una imagen que sugiere re-rotura de menisco interno, es contraria a la correcta actuación médica en la materia.

Y ha de considerarse sin lugar a ningún género de dudas, que la reintervención, a la vista del estado del paciente, y de lo informado en la resonancia era adecuada a la praxis en la materia. De hecho, refería un posible nuevo mecanismo traumático, 'cuclillas', con malestar significativo, que no mejoraba a pesar de interponer medidas adecuadas. Era compatible con posible patología meniscal. La imagen que hace sospecharla, es una interpretación radiológica adecuada a la situación de menisco, que había sido objetivado con rotura compleja inicial degenerativa, y hallazgos artrósicos en rótula en el desarrollo de la práctica quirúrgica.

Se considera que se le ha interpuesto medidas terapéuticas normalizadas y adecuadas a cada momento evolutivo, que la indicación de nueva artroscopia era adecuada en el momento en el que se formuló, ya que existía compatibilidad entre indicios clínicos y pruebas complementarias. La discordancia entre el planteamiento precirugía y lo observado en la nueva artroscopia, es una situación que puede producirse, ya que la imagen de la resonancia es interpretativa, y podía asimilarse a una posible rotura, pasando a ser una artroscopia diagnóstica.

La mala evolución posterior, con infección de rodilla, es una de las complicaciones inherentes a la técnica artroscópica, que se describe como tal, que se detalla en el consentimiento informado, ya que ante cualquier cirugía es posible la infección. Es tratada de forma adecuada, pero evoluciona de manera refractaria a los tratamientos sistematizados interpuestos, evolucionando la rodilla hacia una gonartrosis.

Por tanto, no se aprecia falta de cuidados médicos, ni errores asistenciales o terapéuticos, sino al contrario, una adecuada asistencia médico ortopédica sistemáticamente desarrollada y adaptada a la evolución.

5. CONCLUSIONES MÉDICO FORENSES

Primera:Del estudio de los datos de historia clínica asistencial y evolución de síntomas referidos, signos objetivados, y de los resultados de pruebas complementarias, resonancias, no se objetiva no adecuada actuación médica, sino que la misma se desarrolla conforme a los hallazgos obtenidos en cada momento evolutivo.

Segunda:La infección de rodilla derecha es una de las complicaciones inherentes a la realización de artroscopias de rodilla, explicable por la misma, que se pone en relación con ella, pero que no es inevitable a pesar de interponer las medidas asistenciales adecuadas.'

La representación del recurrente insiste en que la segunda operación a la que fue sometido el 9 de abril de 2015 y el 14 de abril siguiente, era innecesaria, pues solo se tenía una imagen ' sugerente' de re-rotura (re-rotura del cuerno anterior del menisco interno-CAMI), pues antes de haber intervenido era necesario tener la certeza y confirmación de esa patología , y de esa segunda intervención deriva la actora todas las consecuencias nocivas que padece, pues se le produjo una infección nosocomial por staphilylococus cuagulasa que le ha obligado a someterse a varias intervenciones para el lavado de la región, una más para el desbridamiento y finalmente la colocación de la prótesis así como la aparición de un quiste de Baker, impidiéndole el normal desarrollo de su vida, pues su movilidad se ha visto reducida a causa de la infección y sus consecuencias.

No podemos aceptar esta tesis, en primer lugar, porque para el diagnóstico se realizó la técnica más avanzada que se dispone que es la resonancia magnética, en segundo lugar porque los radiólogos y los facultativos que realizan diagnóstico por imagen utilizan expresiones como ' sugerente', 'sugestiva' o 'que impresiona', porque las técnicas de diagnóstico por imagen tienen ciertas limitaciones y el facultativo que las realiza como no tiene el campo operatorio a la vista no puede afirmar con exactitud qué es lo que está viendo, sino que hace un juicio aproximado, basado en la experiencia y en los conocimientos que tiene que tiene sobre lo que lo que considera que ve, realizando una interpretación de la imagen, el diagnóstico definitivo solo lo puede ofrecer la artroscopia, que es el único mecanismo que permite ver directamente las lesiones y las estructuras internas de la articulación. Por ello, aun cuando como sugiere la Dra. Lorena (folio 288 de los autos) pudiera haber habido en el caso de autos un falso positivo y un diagnóstico no certero, seguramente motivado por los cambios degenerativos de la rodilla del paciente, pero, en cualquier caso, la segunda artroscopia estaba indicada por la presencia del cuadro de dolor en la entrelinea que presentaba entonces el recurrente.

Es verdad, que el recurrente padeció una infección nosocomial consecuencia de staphilylococus cuagulasa -que por cierto, no es un virus como dice la Letrado, sino una bacteria- pero esa infección es un riesgo propio de la cirugía artroscópica, y no se ha discutido al respecto si dicha complicación figuraba o no en los consentimientos informados, pudiendo concluirse que la misma fue tratada, previa la realización de un cultivo, con los antibióticos adecuados, habiéndose, además realizado artrocentesis y lavados de la articulación, que era el tratamiento adecuado según los informes periciales aportados.

Por otra parte, la presencia del quiste de Baker, que no guarda en principio relación con la infección, sino que es más bien una manifestación del proceso degenerativo de rodilla que presentaba el recurrente, consistente en las lesiones condrales en el compartimento femorotibial interno y femoropatelar y que fue solucionado con el tiempo.

Finalmente hemos de decir que la implantación de la prótesis total de la rodilla derecha estaba indicada en el proceso que el recurrente padecía, como nos ponen de relieve ambos informes periciales.

OCTAVO:Pues bien, llegados a este punto, y valorando estos elementos, no podemos olvidar como la jurisprudencia tiene dicho respecto de la responsabilidad patrimonial derivada de la asistencia sanitaria el Tribunal Supremo (sentencia de la Sala Tercera, Sección 4ª, de 30 de abril de 2013, recurso 2989/2012 ) dice que 'la jurisprudencia de esta Sala utiliza el criterio de la lex artiscomo delimitador de la normalidad de la asistencia sanitaria; así la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2011 (Rec. 3536/2007) cuando habla, citando otras sentencias anteriores, de que la responsabilidad de las administraciones públicas, de talante objetivo porque se focaliza en el resultado antijurídico (el perjudicado no está obligado a soportar el daño) en lugar de en la índole de la actuación administrativa se modula en el ámbito de las prestaciones médicas, de modo que a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que ejecuten correctamente y a tiempo las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Se trata, pues, de una obligación de medios, por lo que sólo cabe sancionar su indebida aplicación, sin que, en ningún caso, pueda exigirse la curación del paciente.'

Se configura así la asistencia sanitaria como una prestación de medios por lo que ha de atenderse a sí, efectivamente, fueron utilizados los medios materiales y humanos adecuados a la situación.

Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 , con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo , 12 de julio y 10 de octubre de 2007 , dicen que ' a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que ' a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92, es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

Más recientemente, los principios que rigen la responsabilidad patrimonial de la Administración en el ámbito sanitario, se recogen, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2015 de la que podemos destacar el siguiente tenor:

'En relación con la responsabilidad patrimonial derivada de la actuación médica o sanitaria, ha señalado este Tribunal con reiteración (por todas, sentencias de 21 de diciembre de 2012, dictada en el recurso de casación núm. 4229/2011 , y 4 de julio de 2013, recaída en el recurso de casación núm. 2187/2010 ) que ' no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados '.

Pues bien, de todo lo que hemos dicho y con los elementos que se han facilitado a la Sala, podemos concluir que, en nuestro caso, la Mutua de Accidentes codemandada dispuso de los medios y tratamientos necesarios para procurar la curación del recurrente, sin que se le pueda a la misma imputar causalmente, como hemos visto, la indudable mala evolución del recurrente, pues como destacan los informes periciales atinentes, no hay elemento alguno que permita inferir una vulneración de la lex artis ad hoc, en la atención del ahora recurrente Jesús Manuel.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del presente recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de Jesús Manuel contra el acto que se menciona en el primer antecedente de esta sentencia. Igualmente absolvemos a la Comunidad de Madrid de los pedimentos que contra ella se dirigían en el presente procedimiento.

NOVENO:El art. 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece en su primer párrafo:

'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.'

Por su parte, el art. 139.4 del mismo Texto Legal dispone:

'La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.'

En el presente caso se imponen las costas a la recurrente, al haber visto rechazadas todas sus pretensiones y no apreciar la Sala que existan serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, se limita el importe máximo que podrá reclamarse por todas las partes y todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a la suma de 1500 euros, sin perjuicio de observarse lo que previene el art. 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita.

V I S T O Slos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

PRIMERO: DEBEMOS DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de Jesús Manuel contra el acto que se menciona en el primer antecedente de esta sentencia

SEGUNDO: DEBEMOS de ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la Comunidad de Madrid (Consejería de Sanidad-Servicio Madrileño de Salud) de las pretensiones que contra ella se dirigían en el presente procedimiento.

TERCERO: Por imperativo legal se imponen las costas a la parte recurrente, limitando las mismas a la suma de MIL QUINIENTOS euros (1500), todo ello sin perjuicio de observarse lo dispuesto en el artículo 36.2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita .

Expídanse por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia las copias y testimonios que fueren precisos de esta resolución archivándose el original en el legajo especial de sentencias que en esta Sección se custodia conforme lo establecido en el art. 256 de la L.O.P.J.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 248 de la L.O.P.J. expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-1015-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-1015-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos en nombre de S.M. el Rey de España.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.