Sentencia Administrativo Nº 544/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 1511/2009 de 04 de Julio de 2011

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00544/2011

Recurso nº. 1511/2009

Ponente: Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Recurrente: D. Victorino

Representante: Letrado D. Vicente Javier García Linares

Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA

Representante: Abogado de Estado

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SENTENCIA NÚM.- 544

ILTMO. SR. PRESIDENTE

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

D. Juan Ignacio Pérez Alférez

....................................................

En Madrid, cuatro de julio de dos mil once.

Visto por la Sección del margen el recurso nº 1511/2009, interpuesto por el Letrado D. Vicente Javier García Linares, en nombre y representación de D. Victorino , contra la Dirección General de la Policía, habiendo sido parte demandada la antedicha Administración, representada por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta determinable por importe inferior a 150.000 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- La referida representación de la parte actora interpuso el presente recurso contra la resolución reseñada, y, seguido el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por el orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y contestación, en cuyos escritos , y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos que constan en ellos, suplicaron respectivamente lo que a su derecho convino en los términos que figura en los mismos.

SEGUNDO.- Continuando el proceso por los trámites que aparecen en los autos, siguió el de conclusiones sucintas, ratificándose cada parte en sus anteriores manifestaciones y pretensiones, y, finalmente, se señaló fecha para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de julio de 2011.

Siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Pilar Maldonado Muñoz.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso contencioso administrativo por D. Victorino, policía del Cuerpo Nacional de Policía, contra Resolución del Director General de la Policía y de la Guardia Civil de 8 de Octubre del 2009, por la que se acuerda que no procede su pase a la situación de segunda actividad por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas, por no cumplir los criterios establecidos en el artículo 11, apartado 2 del RD 1556/1995, ya que el Tribunal Médico no aprecia causa médica de entidad suficiente que actualmente le impida el desempeño de sus funciones habituales.

Pretende le recurrente se anule la resolución impugnada y se reconozca su derecho a ser pasado a la situación de segunda actividad como consecuencia de las lesiones que padece y que le incapacitan para el desempeño delas funciones operativas del Cuerpo Nacional de Policía, con todos los efectos económicos y Administrativos derivados de tal declaración, ya que padece unas lesiones en la columna cervical de carácter definitivo que limitan en forma muy importante cualquier tipo de capacidad de las funciones más básicas del Cuerpo Nacional de Policía.

La Administración demandada se opone a la pretensión actora argumentando que ha de prevalecer el dictamen pericial oficial que concluye que el interesado no presenta una clara disminución física ostensible que le impida el desempeño de las funciones propias del servicio policial.

SEGUNDO.- La Ley 26/1994 , de 29 septiembre, regula la situación de segunda actividad en el Cuerpo Nacional de Policía, definiéndola su artículo 1 como aquella «situación administrativa especial de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía, que tiene por objeto fundamental garantizar una adecuada aptitud psicofísica mientras permanezcan en activo, asegurando la eficacia en el servicio».Las funciones a desarrollar en esta situación, con arreglo al artículo 4º del Real decreto 1556/1995, de 21 de septiembre , dictado en su desarrollo son «funciones instrumentales de gestión, asesoramiento y apoyo de la actividad policial». Las causas por las que se podrá pasar a la situación de segunda actividad (artículo 3 Ley 26/1994 ) serán: a) El cumplimiento de las edades que se determinan para cada Escala en el artículo 4 de la presente Ley, b) La petición del interesado , en las condiciones que se señalan en el artículo 5, y c) La insuficiencia de las aptitudes psicofísicas para el desempeño de la función policial, tal como prevé el artículo 6 .Este último precepto dispone al respecto lo siguiente:«1. Pasarán a la situación de segunda actividad los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que, antes de cumplir las edades determinadas en el artículo 4 de la presente Ley, tengan disminuidas de forma apreciable las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones , en los términos que se establezca reglamentariamente, previa instrucción del oportuno procedimiento de oficio o a solicitud de persona interesada, siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación.2. La insuficiencia física o psíquica deberá ser apreciada por un Tribunal médico preconstituido de la forma y modo que reglamentariamente se determine, compuesto por un Presidente y tres vocales, designados, entre personal facultativo del Cuerpo Nacional de Policía, por el Director general de la Policía. Dicho Tribunal podrá recabar la participación de especialistas ajenos a la Dirección General de la Policía, si ésta no dispone de los mismos».

De lo expuesto se deduce que la situación de segunda actividad viene a ser una situación intermedia entre el servicio activo operativo y el cese de la relación funcionarial, y se aplica a los funcionarios del Cuerpo , bien por razones de edad, bien en atención a que padecen disminuciones que de forma apreciable afecten a sus facultades físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de las funciones.

En el artículo 11 del. R.D. núm. 1556/1995, se regula el pase a esta situación por insuficiencia de las aptitudes psicofísicas del funcionario, disponiendo en su núm. 2º que: «2. A los efectos de apreciación de la insuficiencia física o psíquica por el tribunal médico , se valorarán las siguientes circunstancias: a) Que ocasionen limitaciones funcionales en la persona afectada que le impidan o minoren de forma manifiesta y objetiva su capacidad para el uso y manejo de armas de fuego u otros medios reglamentariamente establecidos de defensa o para la intervención en actuaciones profesionales de prevención o restablecimiento del orden o de la seguridad, de persecución y de detención de delincuentes, con riesgo para la vida e integridad física del propio funcionario, de otros funcionarios con los que intervenga, o de terceros. b) Que dichas insuficiencias se prevean de duración permanente, o cuya curación no se estime posible dentro de los períodos de invalidez transitoria establecidos en la normativa vigente.

En aplicación de los anteriores parámetros normativos procede determinar si asiste o no la razón al recurrente en su pretensión de ser pasado a la situación de segunda actividad como consecuencia de las lesiones que padece.

En este ámbito, ha de analizarse tanto la prueba que obra en el expediente Administrativo, como la practicada en autos , siendo fundamental , a estos efectos , el informe emitido por el Tribunal Médico frente al cual el interesado puede formular alegaciones y contraponer o ampliar la pericia practicada. Los informes médicos, según la doctrina del Tribunal Supremo contenida en Sentencias de 7 de Abril, 11 de Mayo y 6 de Junio de 1990, 29 de Enero de 1991 y 30 de Noviembre de 1992, entre otras, gozan de la presunción de legalidad y acierto , dada su fuerza de convicción en razón a las garantías que ofrecen los conocimientos técnicos -médicos- de sus miembros, y la imparcialidad y objetividad que deriva de su nombramiento y de su específica función; precisando, si bien, el carácter "eventual" de dicha verdad que lo es en cuanto vaya avalada por los datos obrantes en el expediente y, en todo caso, destruible, por prueba en contrario. Por tanto, debe ser el recurrente quien acredite , ante el órgano jurisdiccional, que la decisión administrativa es contraria a Derecho; y para ello deberá justificar suficientemente que los dictámenes médicos en los que se apoyó la Resolución recurrida eran erróneos. A tal objeto, la prueba pericial judicial practicada en el seno del procedimiento jurisdiccional con todas las garantías establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil tiene las mismas notas de imparcialidad y objetividad que los dictámenes de los Tribunales médicos, sin que , por el contrario , participen de la calificación de auténtica prueba pericial los informes facultativos aportados por las partes; informes médicos , que , por otra parte, deben obrar en el expediente Administrativo, y han debido ser oportunamente valorados por la administración al resolver en contra de las tesis de la parte actora; sin duda el dictamen médico forense practicado en autos, constituye prueba idónea, a los fines pretendidos por el actor, de desvirtuar la presunción de legalidad de la actuación administrativa, bien entendido que como toda prueba pericial, debería ser apreciada libremente por el Tribunal, conforme a las reglas de la sana crítica , y a lo que resulte del restante material probatorio, no viniendo éste vinculado por el informe del perito ( SS.T.S.. 12 de noviembre de 1988, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989, 10 de marzo , 11 de octubre y 7 de noviembre de 1994, 17 de mayo de 1995, 18 de julio y 29 de septiembre de 1997 , y 21 de febrero/ de 2001 )."

En el caso debatido, de los documentos obrantes en el expediente Administrativo se deduce que conforme a la pericial médica obrante en el expediente Administrativo (dictamen del Tribunal Médico de 5 de Marzo del 2009 e informe del citado Tribunal de 5 de Junio del 2009 a la vista de las alegaciones del actor), la Administración propone que no procede el pase a la situación de segunda actividad del actor, por no cumplir los criterios establecidos en el artículo 11.apartado 2 del RD 1556/1995, ya que , conforme al citado dictamen el diagnóstico (protusiones discales C-5, C-6; C-6, C-7; C-7, D-1 y L-5, S-1), tiene un tratamiento rehabilitador y farmacológico, siendo la evolución previsible favorable con posibilidad terapéutica para sintomatología derivada.

En sede jurisdiccional se ha practicado prueba pericial por médico forense que , tras exponer los antecedentes patológicos, situación actual y consideraciones médicos forenses, llega a la conclusión de que la patología descrita (que es la antes mencionada) es permanente y condiciona una limitación para las tareas de su profesión que produzcan una sobrecarga de la columna vertebral, como es realizar esfuerzos físicos intensos y moderados, coger y trasportar objetos pesados, realizar movimientos de flexo-extensión y rotaciones frecuentes de la columna, pudiendo, sin embargo, realizar tareas de tipo sedentario.

En conclusión , en virtud de la prueba pericial médica practicada en actuaciones por medio de médico forense, esta Sala estima suficientemente desvirtuada la presunción de acierto de que en principio gozaba el informe del Tribunal Médico de la Dirección General de Policía. Se entiende de ese modo que las lesiones que presenta D. Victorino le hacen acreedor del pase a la situación de segunda actividad, ya que es evidente que tiene disminuidas las aptitudes físicas o psíquicas necesarias para el ejercicio de sus funciones de policía.

Procede , por lo expuesto, la estimación de la demanda.

TERCERO.- En cuanto a las costas, no se aprecia que concurran las circunstancias previstas en el artículo 139 L.J.C.A. que justifiquen su imposición a alguna de las partes.

Vistos los preceptos legales señalados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo formulado por D. Victorino, anulando la resolución recurrida por no ser ajustada a derecho, declarando su Derecho al pase a la situación de segunda actividad; todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada ponente de la misma, en el día de la fecha , hallándose celebrado audiencia pública en la sección Tercera de la Sala contencioso administrativo del Tribunal superior de justicia de Madrid , de lo que doy fe.