Sentencia Administrativo Nº 544/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 179/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº 179/14

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

S E N T E N C I A Nº 544 /2014

Presidente

D. José Martínez Arenas Santos

Magistrados

D. Miguel A. Olarte Madero

Doña Amalia Basanta Rodríguez

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En Valencia a dieciocho de diciembre de dos mil catorce.

Visto el recurso interpuesto por la entidad Red Eléctrica de España SAU, representado por la Procuradora Doña Alicia Ramírez Gómez, y defendida por Letrado, contra Acuerdodel Ayuntamiento de Zarra (BOP de Valencia nº 308 de 28-12-13) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, electricidad, agua e hidrocarburos (art. 4 A) y anexo de tarifas),habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Zarra, representado por la Procuradora Doña Mª Rosa Úbeda Solano y defendido por Letrado de los servicios jurídicos de la Diputación Provincial de Valencia.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña Amalia Basanta Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara Sentencia anulando la disposición impugnada en concreto su art. 4 A) en la medida que incluye en su regulación el transporte de energía eléctrica, así como los conceptos de las tarifas de la tasa contenidos en el anexo 'tarifas de la Ordenanza' en la medida que son de aplicación a la indicada actividad.

SEGUNDO.-La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser la disposición impugnada dictada conforme a derecho.

TERCERO.-No se recibió el proceso a prueba, y, evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 17-12-2014, teniendo lugar la misma el citado día.

QUINTO.-En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el caso presente el Acuerdodel Ayuntamiento de Zarra (BOP de Valencia nº 308 de 28-12-13) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, electricidad, agua e hidrocarburos (art. 4 A) y anexo de tarifas).

En apoyo de su pretensión impugnativa alega la actora, en síntesis:

-la regulación de la cuantía de la tasa -en la parte relativa al transporte de energía eléctrica, es disconforme al Ordenamiento, pues no se acomoda al régimen de cuantificación legal previsto en el art. 24. 1 a) LHL. en relación con el 25 del mismo texto, de donde resulta que la cuantía de la tasa se concreta en el valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial que supone la ocupación del dominio público local con instalaciones necesarias para el transporte de energía eléctrica; que la Ordenanza Fiscal -atendiendo a la naturaleza específica de dicho aprovechamiento- puede determinar los criterios y parámetros que permitan definir el indicado valor de mercado de la utilidad; y que dicho valor de mercado debe quedar patentizado en el estudio técnico-económico que se acompañe a la Ordenanza.

Se remite a la doctrina del TS contenida en recientes Ss., seguida por otras más recientes de esta Sala (Sección 3ª).

-que, en consecuencia, la ausencia formal del repetido informe o la insuficiente justificación del valor de mercado determinante del importe de la exacción, supone un vicio de nulidad (de la Ordenanza, primero; y de la sucesivas liquidaciones realizadas a su amparo (después); que a la cesión de aprovechamiento de un espacio de dominio público sigue la contraprestación de manera que tanto el valor de mercado como la utilidad derivada del aprovechamiento son criterios técnicos a los que las Administraciones Locales han de acudir para determinar el importe de este tipo de tasas, respetando el principio de equivalencia y de ahí la importancia del informe técnico.

-que la cuantificación de la tasa escapa a la discrecionalidad administrativa, e inclusive, aun existiendo discrecionalidad en la elección de los criterios y parámetros a utilizar para la determinación de la cuantía de la tasa, los mismos deben resultar idóneos en orden a determinar el valor de mercado de la utilidad derivada.

-que en este caso el informe técnico acompañado a la Ordenanza no ha sido realizado por técnico en la materia; el parámetro elegido (supuesto valor de mercado medio nacional del suelo rústico) no guarda relación ni con el valor catastral ni con el valor de mercado del municipio de Zarra, ni puede considerarse a la luz de la jurisprudencia del TS, ni tampoco es válida la tarifa del 2% utilizada para determinar junto con el tipo 5% el indicado valor de mercado.

El Ayuntamiento demandado sostiene la legalidad de la Ordenanza impugnada.

SEGUNDO.-Previo al examen de los motivos de impugnación invocados por la actora, procede que partamos de las premisas sentadas en la S. del TS de 31-10-13, dictada en Recurso Casación 3060/2012 , en concreto y, por lo que interesa al caso, las siguientes:

"1. Para la recurrente la sentencia impugnada infringe los arts. 24.1.a), 'El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada', y 25 de la LHL, 'Los acuerdos de establecimiento de tasas por a utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente', puesto que la regulación del elemento cuantitativo de la tasa contraviene el ordenamiento jurídico.

La Ordenanza Fiscal contiene las siguientes previsiones:

Artículo 4º Base imponible y cuota tributaria:

Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por parte de la empresa transportista de energía eléctrica, se aplicarán las fórmulas siguientes de cálculo:

Base imponible

La base imponible, deducida de la estimación de la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público por la actividad de transporte de energía eléctrica, se calcula:

BI = IMN/Km x KLM

Siendo: IMN/KM = Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión.

Su importe para el 2011 es de 36.320 euros.

KLM = Número de kilómetros, con dos decimales, de líneas de alta y media tensión aptas para el transporte de energía eléctrica que ocupen el dominio público municipal.

b) Cuota tributaria

La cuota tributaria se determina aplicando el 3% a la base imponible'.

Para la recurrente el importe de la tasa debe cuantificarse con referencia al valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización privativa o aprovechamiento especial de los bienes de dominio público del municipio de la imposición que hace Red Eléctrica mediante la ocupación de ese dominio público con las instalaciones de transporte de energía eléctrica de su titularidad, esto es, si los bienes fueran patrimoniales o de propiedad privada; debiendo de acompañarse un informe técnico- económico que ponga de manifiesto el valor de la utilidad derivada de que se trata.

Niega la parte recurrente que pueda saber por sí sola el número de kilómetros de sus líneas de transporte de energía eléctrica que discurren por el dominio público municipal.

Rechaza que, como se afirma en el número 3, se hayan cumplido los mandatos de los artículos 24.1.a) y 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales 'desde una perspectiva formal', puesto que, a su juicio, no se han cumplido ni desde una perspectiva formal, ni desde ninguna otra. Concluye, en suma, que la circunstancia de que la ordenanza fiscal no señale como criterio o parámetro para determinar el valor de la utilidad derivada uno análogo al que rige para determinar la retribución a percibir por el propietario privado entraña una evidente infracción del artículo 24.1.a) del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, especialmente de su inciso final, por lo que el artículo 4° de dicha ordenanza fiscal debe reputarse nulo de pleno derecho.

Junto a la anterior cuestión discrepa la parte recurrente de los términos en los que se pronuncia la Sala de instancia respecto al parámetro constituido por los ingresos medios de REE por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica no es el más significativo para estimar el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del suelo con instalaciones necesarias para desarrollar esa actividad, porque dichos ingresos forman parte de sus ingresos totales, atribuibles no sólo a las líneas de transporte sino también a las restantes instalaciones, como por ejemplo a las subestaciones, cuyo peso relativo es en el contexto de sus ingresos mayor que el de las líneas. Sostiene que este extremo quedó demostrado en la fase probatoria por medio del informe pericial aportado, según el cual de sus ingresos totales corresponden a líneas el 9%, mientras que a las subestaciones el 22%.

La última cuestión sobre la valoración que plantea la recurrente en este motivo casacional lo centra en el tipo de gravamen del 3%, parámetro que busca asemejar el régimen de cuantificación de la tasa combatida al régimen especial de cuantificación de tasas previsto en la letra c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que no es de aplicación al transporte de energía eléctrica, sometiendo así a un gravamen anual porcentual los ingresos de Red Eléctrica de España, que desvirtúa por completo la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable al caso, que es el regulado en la letra a) del citado artículo 24.1. Considera que las posibles dificultades en la fijación del tipo del gravamen, no pude justificar la fijación de un tipo de gravamen contrario al régimen de cuantificación de la tasa, que es el previsto en el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales.

Manifiesta que partir del 1,5% para llegar al 3% supone darle la razón en cuanto a que con ello la ordenanza fiscal discutida busca, eludiendo la exclusión del transporte de energía eléctrica del ámbito de la letra c) del artículo 24.1, gravarla con un porcentaje anual de sus ingresos; y que además es incierto que no haya aportado otros criterios o parámetros que mejor puedan definir el valor de mercado de la utilidad derivada, porque existe un criterio idóneo que se sujeta absolutamente al mandato de la letra a) de ese artículo 24.1, el seguido para determinar la contraprestación a percibir por el propietario privado de terrenos en idéntica situación a los que constituyen el dominio público municipal.

Dentro de este motivo de casación introduce también la parte recurrente la cuestión atinente al número de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica que discurren por dominio público del municipio.

Sobre la primera de las cuestiones opone la parte recurrida que la mención que hace en su alegato a la diferencia entre los ingresos del sector de transporte de energía eléctrica y los de ella misma carece de trascendencia, porque los cálculos empleados son genéricos; que la aparatosidad de las instalaciones de transporte de energía eléctrica sí tiene que ver con el uso del demanio municipal, porque la instalación de una torre de alta tensión y de un tendido de una amplitud considerable y con unas servidumbres importantes determina un uso de mayor intensidad del dominio público que el simple establecimiento de un poste y un cable, no sólo por su extensión sino también por las consecuencias que tienen en el aprovechamiento para el dominio público y el impedimento de la realización de cualquier otra actividad en el mismo paraje? que lo mismo cabe decir respecto al nivel de aprovechamiento del dominio público por el transportista en relación con otras actividades eléctricas; que ni el informe técnico-económico ni la sentencia impugnada dicen, en absoluto, que la tasa deba establecerse con carácter obligatorio; que las alusiones a los criterios de impacto ambiental y potencial riesgo de las instalaciones son simplemente elementos que contribuyen a poner de relieve la particular intensidad del uso del demanio; que no puede tenerse en cuenta un régimen especial indemnizatorio establecido para las propiedades privadas, porque, como dice la sentencia impugnada, el criterio del artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales es el valor de mercado, y por ello el criterio de contraste respeta el ordenamiento jurídico, sin que la argumentación de la recurrente empañe esa tesis; que el valor de mercado de la utilidad es el límite cuantitativo máximo de esta clase de tasas por el aprovechamiento especial del demanio municipal, por lo que nada impide que la carga sea inferior, habiéndose respetado aquí dicho límite escrupulosamente, aunque se utilicen datos de 2008; que si se tomaron en cuenta en 2008 los ingresos del sector en su conjunto, en vez de los específicos de REE, fue porque entonces ésta estaba en proceso de adquisición de la totalidad de las líneas de transporte de energía eléctrica, para culminar en 2011 el establecimiento del monopolio legal previsto, de manera que en el momento de aplicarse la tasa prácticamente todos los ingresos del sector le corresponderían a ella, por lo que habría sido erróneo y engañoso haber adoptado el cálculo sólo de los ingresos de REE en 2008; que olvida que la sentencia de instancia manifiesta que el criterio de referencia es el valor de mercado, no un régimen indemnizatorio especial para las instalaciones eléctricas en terrenos de los particulares, y que su informe pericial no fue objeto ni de ratificación ni de contradicción, por lo que ni tan siquiera puede ser tenido en cuenta, tratándose, por otra parte, de un aspecto probatorio excluido de casación, y que la consideración de que el tipo de gravamen del 3% previsto para la tasa discutida infringe el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, tesis reiteradamente sustentada por REE, no se convierte en más cierta por repetirla hasta la saciedad, si los razonamientos en que se sustenta no desvirtúan los de la sentencia impugnada.

2. Cuando la sentencia de instancia considera cumplidos, 'desde el punto de vista formal', los artículos 24.1.a) y 25 del Texto Refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, está diciendo como es obvio que formalmente no falta ninguno de los requisitos exigidos por esos dos preceptos, porque la cuantía de la tasa se ha fijado tomando como referencia el valor que se ha estimado tendría en el mercado la utilidad derivada, si los bienes afectados no fueran de dominio público; se han señalado los parámetros que permiten definir ese valor de mercado de la utilidad derivada, y los acuerdos se han adoptado a la vista del informe técnico-económico en el que se pone de manifiesto ese valor de mercado. Otra cosa es la corrección de la estimación del valor de mercado y la virtualidad del informe técnico-económico para poner el mismo de manifiesto, requisitos sustanciales cuyo cumplimiento discute REE.

3. Para examinar los motivos casacionales a los que antes se ha hecho referencia, se ha de partir de lo manifestado por la Sección en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de 7 de marzo de 2012 (recurso de casación 1683/2008 ), reproducido en lo sustancial por el fundamento de derecho quinto de la sentencia de la misma fecha recaída en el recurso de casación 709/2010 ; a saber:

'La cuantificación de las tasas por uso privativo del dominio público local debe realizarse de acuerdo con el art. 24.1 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales de 5 de Marzo de 2004 .

Este precepto establece, en primer lugar, una regla general que permite tomar como referencia el valor que tendrá en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización, si los bienes afectados no fuesen de dominio públicos.

Por otra parte, se remite al desarrollo reglamentario por las ordenanzas fiscales a través de las cuales 'podrán señalar en cada caso atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir dicho valor de mercado'.

Ahora bien, la ambigüedad del legislador a la hora de cuantificar la tasa por uso del dominio público se salva con la previsión que establece también el legislador en el art. 25 del referido Texto Refundido, al obligar a que el ente local no acuerde una tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público sin elaborar un informe técnico en el que se ponga de manifiesto el valor de mercado.

Sobre la importancia del estudio económico financiero ha tenido ocasión de pronunciarse la Sala, habiendo declarado que la ausencia formal del documento así como la insuficiente justificación de los valores de mercado de referencia que justifique el importe de la exacción supone un vicio de nulidad que afecta tanto a la propia Ordenanza como a las liquidaciones giradas en su aplicación ( sentencias, entre otras, de 19 de Octubre de 1999 , 11 de Noviembre de 1999 y 8 de Marzo de 2002 y 9 de Julio de 2009 ).

También el Tribunal Constitucional, en la sentencia núm. 233/1999, de 13 de Diciembre , en relación con esta exacción, pero bajo la forma de precio público, afirmó la obligación de los entes públicos de justificar el establecimiento del mismo, previa la necesaria Memoria económico-financiera, al declarar en su fundamento de Derecho 19 que 'tanto el valor de mercado como la utilidad constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público. Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes, no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa, en definitiva arbitraria, del ente público'.

Como es sabido, las Ordenanzas deben contener los elementos esenciales que establece el artº 16 del Texto Refundido de la LRLH , con las advertencias que al caso ha hecho la jurisprudencia:

a). La determinación del hecho imponible, los sujetos pasivos y responsables del tributo, las exenciones, reducciones y bonificaciones, la base imponible y liquidable, el tipo de gravamen y cuota tributaria, el período impositivo y el devengo.

b). Los regímenes de declaración e ingreso.

c). Las fechas de su aprobación y del comienzo de su aplicación.

d). Los elementos necesarios para la determinación de las cuotas tributarias.

e). El Informe técnico-económico que debe justificar la cuantía de la tasa.

El Informe técnico-económico, como ha quedado justificado en las sentencias citadas, adquiere especial protagonismo como medio esencial para determinar la cuantía de la deuda tributaria, de suerte que su ausencia o insuficiencia determina la invalidez y anulabilidad de la Ordenanza. La conclusión se impone, la tasa debe adoptarse a la vista del informe técnico-económico, con el que debe guardar la imprescindible coherencia y estando ante una tasa que grava la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, ha de poner de manifiesto el valor de mercado.

Como en ocasiones precedentes ha dicho este Tribunal:

'Como se observa a la cesión del aprovechamiento de un espacio determinado de dominio público, sigue la contraprestación que es preciso valorar bajo la exigencia del principio de equivalencia entre prestación y contraprestación. Siendo referente al efecto el valor en el mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento. Al respecto afirmábamos en la sentencia de 14 de marzo de 2006 que:

'... tanto el valor de mercado como la utilidad derivada del aprovechamiento especial -que en la sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 se calificaba, desde la perspectiva del principio de seguridad jurídica, como una fórmula de cuantificación de los precios públicos suficientemente clara- constituyen criterios de indudable naturaleza técnica a los que la Administración Local tiene necesariamente que acudir a la hora de determinar el importe de los precios públicos por la ocupación del dominio público.

Ciertamente, el contenido exacto de tales magnitudes depende de variables a menudo inciertas; pero no es dudoso que tales variables y, por tanto, tales magnitudes no son el resultado de una decisión antojadiza, caprichosa y, en definitiva, arbitraria del ente público, cuando, a mayor abundamiento, constituye una garantía de la imparcialidad ...'.

Dispone el artº 25 de la Ley de Haciendas Locales que: 'Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público, o para financiar total o parcialmente los nuevos servicios, deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquéllos, respectivamente'.

Se precisa, pues, artº 20 de la Ley 8/1989 de Tasas y Precios Públicos , en la redacción dada por la Ley 25/1998, de 13 de julio, y artº. 25 del TRLHL, en relación con el transcrito artº 24, una memoria o informe técnico-económico como requisito imprescindible no sólo para justificar la necesidad de la imposición de la tasa o su modificación, sino también, en lo que ahora interesa, para justificar que la tasa establecida respeta el equilibrio entre prestación y contraprestación. El informe técnico- económico o memoria financiera se constituyen en instrumentos imprescindibles que servirán para justificar el establecimiento de la tasa, y en medio adecuado, en lo que ahora nos interesa, para justificar las tarifas propuestas, bajo el parámetro del principio de equivalencia, en referencia al valor que en el mercado tendría la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento si no fueran los bienes de dominio público, que simplificando -y saliendo al paso de las alegaciones que reiteradamente hace la parte actora e incluso constituye parte del núcleo de la prueba pericial instada y practicada en la instancia, que pretende que la ponderación se haga sobre el valor de una servidumbre de paso-, se correspondería con su eventual precio de arrendamiento.

En esta línea nos hemos pronunciados en variadas ocasiones, y respecto de los informes o memorias hemos señalado que 'un medio de garantizar, justificar (el ente impositor) y controlar (el sujeto pasivo) que el principio de equivalencia se respeta, y, por ende, para evitar la indefensión del administrado ante actuaciones administrativas arbitrarias'.

La cuantificación de la tasa, por tanto, es una materia que escapa a la discrecionalidad administrativa, y cuya determinación se hace girar en función de la utilidad o aprovechamiento a obtener, por lo que resulta evidente que los factores y parámetros a tener en cuenta y valorar serán aquellos vinculados a dicha utilidad o aprovechamiento. Ciertamente las circunstancias singulares de cada municipio puede dificultar el respeto al principio de equivalencia, pero como se ha dicho en otras ocasiones no se exige un respecto absoluto al principio de equivalencia, pero ello no es óbice para que 'los requisitos expuestos son un «desideratum», y que en ciertos aspectos será obligado admitir ciertas aproximaciones, sin base estadística suficiente, pero, en todo caso, exhorta sobre la necesidad ineludible de huir de la arbitrariedad y de evitar la indefensión de los contribuyentes, que son frecuentemente la parte débil e indefensa de la relación jurídico-tributaria'.

Pronunciamiento del que cabe colegir que aún las muchas dificultades de toda índole que conlleva fijar el valor de mercado que tendría la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento de los bienes de dominio público, que por su naturaleza están excluidos del mercado, estas dificultades no pueden convalidar excusa alguna que, siquiera, debilite las exigencias y garantías antes enunciadas en la sentencia que hemos transcrito parcialmente. No cabe, pues, la renuncia a determinar el valor de mercado de la utilidad derivada, mediante informes técnico-económico cuyo objetivo sea meramente cumplir la exigencia formal de su elaboración, desconectado de las concretas circunstancias concurrentes y con la finalidad de servir a posteriori de soporte formal a la fijación de un valor que no tiene más base que el mero voluntarismo.

4. El artº 4 de la Ordenanza, sobre la base imponible y cuota tributaria, calcula la base imponible sobre dos parámetros, siguiendo el criterio del informe técnico-económico, en el que se considera como un parámetro idóneo para medir la utilidad que puede obtener REE el volumen de ingresos y la longitud de las líneas de alta y media tensión que se extiende por el demanio municipal, fija como base imponible los ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión (IMN/KM) -cuyo importe cifra para 2011 en 36.320 euros-, multiplicado por el número de kilómetros (KM), con dos decimales, de líneas de alta y media tensión aptas para el transporte de energía eléctrica que ocupen el dominio público municipal.

Los 36.320 euros de IMN/KM para 2011, según detalla el informe técnico-económico, resultan de calcular los ingresos unitarios ordinarios longitudinales por kilómetro de línea y simplificar la cuantía obtenida. Los ingresos unitarios longitudinales se obtienen dividiendo 'el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español' (sic), conforme a los datos de 2008:

Ingresos unitarios longitudinales = Ingresos 2008 = 1.246.628.000 € = 36.321,54 €/Km».

Km. líneas 2008 34.322 km.

En el artículo 4.b) de la ordenanza fiscal se establece un tipo de gravamen del 3% a aplicar sobre la base imponible para obtener la cuota tributaria a satisfacer por la tasa discutida.

Para justificar ese tipo de gravamen porcentual, el informe técnico-económico argumenta: 'a esta base imponible se debe aplicar un tipo impositivo que permita ponderar la carga tributaria de forma proporcional a la intensidad del aprovechamiento especial del dominio público municipal del 3%, que se considera proporcional a la intensidad del aprovechamiento especial. Tomamos como referencia la previsión del apartado c) del artículo 24.1 del TRLHL, aplicable a las empresas de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, entre las que se encuentran los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica. Estas empresas han de satisfacer una tasa por el aprovechamiento especial del dominio público equivalente al 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan en cada Municipio, y tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros, como si no siendo titulares de dichas redes, lo son de los derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. En el caso de la empresa transportista de energía eléctrica, que realiza su actividad en exclusiva es evidente la titularidad única de las redes y también resulta obvia la particular intensidad del aprovechamiento especial del dominio público municipal [...] puesta de manifiesto con la instalación de [...] el tendido de las líneas cuyas características de impacto ambiental y potencial riesgo han sido señaladas [...] Para valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y 'distribuye' por todos los Municipios de España. Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE. [...] Valorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]» (sic).

5. Expuestas sus quejas ordenadamente, REE discute para empezar los parámetros utilizados en la ordenanza fiscal, siguiendo el informe técnico-económico, para determinar el valor de mercado de la utilidad derivada del aprovechamiento especial del demanio municipal, suponiendo que los bienes afectados fuesen de propiedad privada, porque debería haberse acudido, en su opinión, al valor que aporta el régimen jurídico sectorial del transporte de energía eléctrica cuando establece que la ocupación de terrenos de propiedad privada debe retribuirse mediante una indemnización, a satisfacer de una sola vez cuando se autoriza la instalación, cuyo importe se determina por acuerdo entre las partes y, en su defecto, por las normas de la expropiación forzosa.

La Sala de instancia entiende que 'no cabe atender, como se pretende, al régimen jurídico del transporte de energía eléctrica (retribución mediante indemnización a satisfacer por una sola vez, conforme a las normas de la expropiación forzosa), pues los bienes de dominio público no son susceptibles de expropiación ni tampoco pueden quedar gravados por servidumbres, legales o de otra clase. Si para aquel transporte se lleva a cabo un aprovechamiento especial del dominio público, la contraprestación no podrá ser de carácter expropiatorio, sino, precisamente, de naturaleza tributaria, a través de la tasa que examinamos' (FJ 8º.6, segundo párrafo).

Si se tiene en cuenta lo que dice literalmente el artículo 24.1.a) del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, que 'el importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas: a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público', se hace evidente que Red Eléctrica pretende equiparar el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del demanio municipal, si los bienes afectados no fuesen de dominio público, con la indemnización pactada o determinada conforme las normas de la expropiación forzosa, a satisfacer de una sola vez y al ser autorizada la instalación, cuando ésta ocupa terrenos de titularidad privada.

La tesis de la compañía recurrente plantea un problema irresoluble, del que no da cuenta la sentencia impugnada, cual es que el importe de esa indemnización ni refleja ni puede reflejar un valor de mercado de la utilización o aprovechamiento del terreno si fuera de titularidad privada, pues no se llega al mismo en condiciones de mercado, sino en las que impone la regulación sectorial. Siendo lo dicho bastante para descartarla, cabe añadir que la naturaleza de los bienes de dominio público excluye la posibilidad de que sean expropiados o gravados por servidumbres, legales o de otra clase, como bien apunta la sentencia recurrida, sin perjuicio claro está de su posible mutación demanial, cuando tal cosa sea precisa.

6. Despejada esta tacha inicial, procede examinar las ilegalidades que REE imputa a los parámetros utilizados para definir el valor de mercado de la utilidad derivada, tanto en el informe técnico-económico como en la ordenanza fiscal, diferenciando ahora sí entre la base imponible y el tipo de gravamen.

En primero lugar, la Ordenanza decide partir de una cifra de ingresos para determinar la utilidad a que se refiere el artº 24.1.a) del TRLHL. Cabe recordar que desconectar la tasa de la utilidad que conlleva el uso o aprovechamiento del dominio público, lo que puede suceder cuando se utiliza como parámetro para la determinación de la base imposible un porcentaje sobre los ingresos de la empresa gravada, más cuando como es el caso estamos no ante un mercado libre, sino ante precios fijados administrativamente en el que el suplemento territorial recaerá en última instancia sobre los residentes en el que territorio en el que se produzca el sobrecoste, como decimos dicha desconexión representa el serio peligro de que en realidad se esté estableciendo no una tasa, sino un impuesto, y en definitiva se esté interfiriendo la aplicación del IVA, como quedó plasmado en la sentencia de este Tribunal Supremo de 22 de enero de 2009, rec. 8255/2004 .

Es cierto que en la sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 5082/2005 , FJ 6º) se convalidó la elección metodológica acogida para la determinación de la tasa sobre el criterio de los ingresos obtenidos por la compañía suministradora de servicios de telefonía móvil, pero su explicación se encontraba en la suficiente justificación que al respecto ofrecía el informe técnico-económico para definir la utilidad conforme a valores de mercado.

Ya en la sentencia de 15 de octubre de 2012 , se puso de manifiesto, en relación con la tasa municipal por el aprovechamiento del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil, que no era conforme a derecho que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por la llamadas efectuadas y recibidas en el municipio, además utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto el parámetro utilizado podía conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada municipio. Ciertamente el artº 24.1.c) del TRHL autoriza e impone que la tasa se fije en el 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas; pero claro está, cuando estamos en el supuesto del artº 24.1.a) dicho parámetro sólo y exclusivamente servirá si a través del mismo puede determinarse 'el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fueran de dominio público'.

En el caso que nos ocupa se trata, como ya hemos apuntado tantas veces, de una actividad regulada, en el que las tarifas o precios se fijan administrativamente, mediante un sistema ciertamente complejo en el que se concitan numerosos parámetros que no sólo tienen en cuenta los costes correspondiente por la estricta actividad de transporte de la energía, sino que, a la vista está, Real Decreto 325/2008, de 29 de febrero y posteriores, se incluyen parámetros tales como amortizaciones, inversiones..., sin que de la mera cifra de ingresos totales a los que tiene derecho REE por la actividad que desarrolla, sin al menos una justificación adecuada que debiera constar en el informe técnico-económico sobre la base de la metodología establecida reglamentariamente, pueda servir de parámetro para el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso o aprovechamiento del dominio público municipal proyectado en cada municipio en concreto; puesto que si bien es cierto que la dificultad es extremada en la cuantificación de la tasa, en tanto se está exigiendo por el legislador que se concrete un valor de mercado de una utilidad que no tiene mercado, aunque con referencia al mercado existente respecto de los mismos bienes que no sean de dominio público, lo que indirectamente hace factible una discrecionalidad amplísima en la elección del método o modelo a seguir, al menos si ha de exigirse que los elementos, datos y criterios utilizados sean objetivos y adecuados y de los mismos puedan derivarse razonablemente que el fijado sea 'el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público', pues siendo discrecional la elección del método de determinación, dado que el valor de mercado de la utilidad es un concepto jurídico indeterminado, sólo puede ser uno, que ha de ser el resultado derivado de dichos elementos, datos y criterios utilizados, lo que exige que estos sean adecuados a dicho fin, y le corresponde al municipio, normalmente a través del informe técnico-jurídico acreditar dicha idoneidad y suficiencia. Lo que no es el caso, pues ante las especiales condiciones reglamentarias establecidas para fijar los ingresos totales de REE, este dato, sin más, sin referencia alguna a la metodología prevista, no contiene el grado de objetividad e idoneidad adecuado al efecto.

7. Abordando en particular los concretos parámetros utilizados, en sus denuncias de ilegalidad, la parte recurrente plantea que el parámetro constituido por los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica no es el más significativo para estimar el valor de mercado de la utilidad derivada de la ocupación del suelo con instalaciones necesarias para desarrollar esa actividad, porque sus ingresos son atribuibles no sólo a las líneas de transporte sino también a las restantes instalaciones, como por ejemplo a las subestaciones, cuyo peso relativo en el contexto de sus ingresos es además mayor que el de las líneas. Sostiene que este extremo quedó demostrado en la fase probatoria por medio del informe pericial aportado, según el cual de sus ingresos totales corresponden a las líneas el 9%, mientras que a las subestaciones el 22%.

Asevera que la Sala de instancia en el párrafo tercero del número 6 del fundamento octavo de la sentencia recurrida, 'además de negar valor alguno al mencionado informe pericial, calificándolo, incluso, de 'inane', confunde, digamos que confunde, la circunstancia de que el método de retribución a RED ELÉCTRICA aplicado hasta 1998 dificulta calcular qué parte de esa retribución correspondía hasta aquel año a líneas de transporte y qué parte a otras instalaciones, con la circunstancia de que en la actualidad, desde 1998, se conoce perfectamente la distribución de sus ingresos entre los distintos tipos de instalaciones de transporte, de cuyo conocimiento resultan los porcentajes reseñados [...] Y en la medida en que nada más opone la Sentencia a nuestro alegato, cabe afirmar que el óbice carece de fundamento; y cabe insistir en los que los ingresos de RED ELÉCTRICA correspondientes a subestaciones (22%), son más significativos que los correspondientes a las líneas (9%)' (sic).

Al respecto, en la sentencia impugnada se lee: 'Tampoco cabe compartir que la invocada dificultad de determinar el peso específico de las líneas de transporte en el conjunto de la retribución de la actividad de transporte impida un cálculo del mismo, tal como lleva a cabo el informe técnico-económico obrante en el expediente y basado en el informe pericial acompañado con la contestación, ratificado en la litis y objeto de las aclaraciones solicitadas. Desde luego, las conclusiones de estos informes no pueden estimarse desvirtuadas por el informe aportado por la actora en término de proposición de prueba, que no ha sido ratificado ni objeto de contradicción, y, que, sobre todo, resulta inane a los fines pretendidos, pues del mismo resultaría que nada menos que el 62% de la retribución correspondería a instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998, que obviamente han de tomarse en cuenta en la tributación que nos ocupa» (FJ 8º.6 tercer párrafo).

En el informe pericial aportado por la parte recurrente se descompone la retribución asignada a esta compañía en el ejercicio 2008 entre: (i) instalaciones puestas en servicio con anterioridad a 1998, a las que se asigna el 62% del importe total, sin desglosar por tipología; (ii) instalaciones puestas en servicio en el ejercicio 1998 y posteriores, a las que se asigna el 36% del montante total, desglosado por tipología [líneas aéreas y cables subterráneos (9%), subestaciones (22%), interconexión con Marruecos (1%) y despachos de maniobra y telecontrol (4%)], y finalmente, (iii) incentivo a la disponibilidad y otros ajustes, al que se asigna un 2% de la cuantía total.

Pues bien, no habiendo sido ratificado ni objeto de contradicción en la instancia el mencionado informe pericial; situándose el error en la apreciación de la prueba extramuros de la casación desde que esta clase de recurso se introdujo en la jurisdicción contencioso-administrativa por la Ley 10/1992, de 30 de abril, de medidas urgentes de reforma procesal, que significativamente también lo eliminó de la casación civil para alejarla de cualquier semejanza con una nueva instancia, de ahí que el artículo 88.1 de la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de esta jurisdicción no lo contemple como un motivo de casación, y, en fin, pudiendo ser únicamente revisado en casación el aprecio probatorio del Tribunal a quo si por el cauce de la letra d) del indicado precepto se denuncia, como aquí no ha sucedido, la infracción de los preceptos reguladores de la valoración de las pruebas tasadas o que la llevada a cabo resultara contraria a la razón e ilógica, conduciendo a resultados inverosímiles y evidenciando un ejercicio arbitrario del poder jurisdiccional, vulnerador del artículo 9.3 de la Constitución Española , nada más sería necesario argumentar para rechazar la queja de la compañía recurrente.

Pero es que además, a la vista del contenido de ese informe pericial, no es ilógico, irracional o arbitrario calificarlo de inane a los efectos pretendidos por REE, porque no demuestra que en su retribución por la actividad de transporte de energía eléctrica los ingresos por subestaciones sean más relevantes que por las líneas, podría servir para acreditar ese extremo todo lo más para las instalaciones puestas en servicio en los ejercicios 1998 y posteriores, pero de ningún modo para las puestas en servicio anteriormente y, por ende, tampoco con carácter general para todas ellas, dado que la mayor parte de la retribución, el 62%, corresponde a instalaciones entradas en servicio antes de 1998, sin que pueda darse por descontado como hace la recurrente que el desglose de ese último porcentual entre subestaciones y líneas, caso de poder hacerse o de que se hubiera hecho, arrojaría también un mayor peso de las atribuibles a las subestaciones que de las atribuibles a las líneas.

REE también se queja de que los ingresos medios obtenidos por kilómetro de línea de transporte de energía eléctrica que señala la ordenanza fiscal no se corresponden con lo expresado en el informe técnico-económico, porque en el mismo alude a los 36.200 euros por kilómetro de línea, dato que figura en la letra a) del artículo 4° de la ordenanza, como resultado, dice, de dividir los ingresos totales obtenidos por REE en 2008 entre el número total de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad en ese año, cuando es el caso, como ha quedado acreditado y se desprende incluso del propio informe, que esa cifra se obtiene de dividir los ingresos obtenidos ese año por la totalidad de las empresas que ejercieron la actividad de transporte de energía eléctrica en ese ejercicio, no sólo por REE, y, por tanto, el parámetro señalado en la ordenanza fiscal no aparece justificado en el informe, por lo que bien el parámetro o bien el informe es disconforme con el ordenamiento jurídico.

Es indudable que existe discordancia entre el parámetro definido en la ordenanza fiscal como base imponible, 'Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión', y el importe establecido para el mismo en el ejercicio 2011, 36.320 €, porque la mera lectura del informe técnico-económico pone de manifiesto que esa cuantía resulta de redondear a la baja y simplificar el valor obtenido como 'Ingresos unitarios longitudinales', que son el cociente de dividir 'el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español' (sic), utilizando datos relativos al ejercicio 2008.

No es dable a olvidar para valorar la importancia de esta disparidad que la cuantía reflejada para 2011 sigue rigiendo en los ejercicios posteriores mientras no se modifique, conforme a lo que prevé el segundo inciso del apartado 1 de la disposición adicional primera de la ordenanza fiscal combatida.

Por más que sea razonable identificar los 'Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión' con los 'Ingresos unitarios longitudinales' obtenidos como cociente de dividir 'el importe del ingreso total por la retribución de la actividad de transporte, entre el número de kilómetros de líneas de red de transporte a nivel español', la ordenanza fiscal debería haber precisado que, a estos efectos, se entenderá como ingresos medios obtenidos por REE los ingresos unitarios longitudinales, que se calcularán en los términos descritos. No estorba recordar aquí, para justificar la razonabilidad de esa equiparación, el hecho de que la compañía recurrente no era en 2008, ni tampoco en 2011, la única que realizaba la actividad de transporte de energía eléctrica en España, por más que en 2011 la participación de otra empresa en esa actividad fuera ya, como sigue siendo ahora, excepcional y residual.

Pero es que, además, la ordenanza fiscal debería haber precisado que para 2011 los 'Ingresos medios obtenidos por REE por kilómetro de línea de alta y media tensión' se debían determinar utilizando los datos correspondientes al año 2008, porque faltando esa aclaración expresa y exigiendo el apartado 1 de su disposición adicional primera que el valor del parámetro IMN/KM esté 'justificad[o] en el correspondiente informe técnico-económico y referenciado a los datos publicados oficialmente» para modificarlo en el futuro, no hay razón para fijarlo en 2011 conforme a los datos de 2008, habiéndose publicado ya cuando se realizó el informe técnico-económico que acompaña a la ordenanza fiscal discutida los datos oficiales de ejercicios posteriores a éste, puesto que una cosa es que la cuantía del parámetro IMN/KM deba ser calculada con datos de ejercicios anteriores, dado que la tasa se devenga el 1 de enero de cada ejercicio, y otra es que no se calcule utilizando los datos más recientes de los publicados oficialmente.

Faltando ambas precisiones en la ordenanza fiscal, la cuantía que aparece en su artículo 4.a) como «IMN/KM» para 2011, 36.320 euros por kilómetro, no puede entenderse fundamentada en el informe técnico-económico que la acompaña, lo que hace irrelevante que el resultado derivado de esos ajustes pudiera ser superior al que aparece en la ordenanza fiscal para el año 2011, como bien señala la compañía recurrente y en contra de lo que se afirma en la sentencia impugnada, porque efectivamente se trata de un método estimativo del valor de mercado que tendría la utilidad derivada, si los bienes fueran de titularidad privada, pero eso no excluye que se deba ser consecuente con las premisas establecidas para determinarlo en la propia ordenanza fiscal reguladora del tributo.

A lo anterior cabe añadir, que el hecho de que el gravamen impuesto sea el más benigno en el contraste efectuado en el informe técnico-económico respecto de los otros dos modelos propuestos, no sólo en nada empece a lo dicho, sino que además no puede servir de justificación, en tanto, que según nuestro criterio, no parece muy acorde la estimación de la rentabilidad mínima que un hipotético propietario privado obtendría por permitir el uso de su patrimonio en las condiciones que lo hace REE para el ejercicio de la actividad de transporte de energía, tal y como sugiere la parte recurrente en referencia a las similitudes que quiere establecer entre el uso de los bienes de dominio público y una expropiación por servidumbre de paso, porque el régimen especial del sector, tal y como venimos comentando, lo que prevé es el establecimiento de servidumbres de paso, partiendo el informe de un presupuesto hipotético y ajeno a la regulación legal del sector, que en todo caso debería de servir de referencia, cual es el establecimiento de un usufructo vitalicio. Otro tanto cabe decir del otro modelo recogido en el informe sobre la estimación del importe de la tasa que pagaría REE al Ayuntamiento de Sant Fruitós de Bages, si le fuera de aplicación el régimen simplificado del artº 24.1.c) del TRHL, en tanto que cabría hacer las mismas objeciones que se han hecho respecto del tipo de gravamen, en cuanto a la improcedencia del método seguido al efecto, como ha quedado dicho anteriormente.

8. Para REE, so pretexto de la supuesta mayor intensidad de uso que del dominio público hacen las instalaciones de transporte de energía eléctrica, la ordenanza fiscal fija un tipo de gravamen del 3%, con el que busca asemejar el régimen de cuantificación de la tasa combatida al régimen especial de la letra c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, cuando éste no se aplica al transporte de energía eléctrica, sometiendo así a un gravamen anual porcentual sobre sus ingresos, lo que desvirtúa la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable al caso, que es el regulado en la letra a) de ese artículo 24.1.

En el informe técnico-económico se reconoce, para justificar el tipo de gravamen del 3%, que se toma como referencia «la previsión del apartado c) del artículo 24.1 del TRLHL, aplicable a las empresas de servicios de suministros que afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario, entre las que se encuentran los distribuidores y comercializadores de energía eléctrica» (sic), por lo que la primera cuestión a resolver es si con esa referencia se desvirtúa la naturaleza del régimen de cuantificación aplicable a la tasa discutida, que es el regulado en la letra a) de ese mismo artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, como defiende REE.

A este respecto, procede comenzar recordando lo manifestado en la sentencia de 16 de febrero de 2009 (recurso de casación 5082/2005 , FJ 6º), a la que antes hacíamos mención:

(i) Por un lado, que '[l]a legislación aplicable no establece criterios de referencia ni imposición alguna para el cálculo del importe de la tasa, motivo por el cual las corporaciones locales pueden establecer diferentes formas de cálculo siempre que se respete el límite contenido en el art. 24.1.a), es decir, que se ha de tomar como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fuesen de dominio público; por ese motivo, y ante la libertad por parte de los entes locales de establecer fórmulas de cálculo de la referida tasa, siempre que se respeten los parámetros y criterios reseñados, el Ayuntamiento [...] en el marco de libertad de regulación que la Ley aplicable permite, establece un coeficiente de ponderación, acudiendo a la normativa existente tanto en la determinación del valor del dominio público afectado como en el de la utilización de ese dominio público, acudiendo a valores existentes en la normativa tributaria'; y

(ii) Por otro lado, que '[c]iertamente que, atendiendo a la naturaleza del aprovechamiento que realizan las empresas de telefonía móvil, el valor de mercado de la utilidad podría haberse determinado utilizando criterios distintos de los empleados en la Ordenanza impugnada. Pero, en cualquier caso, lo que nos parece indudable es que la disposición de que se trata, así como el Informe técnico elaborado, descansan sobre criterios que, con independencia de que se compartan o no, aparecen explicitados con la suficiente claridad, de modo que no puede considerarse infringido, en ningún caso, el art. 25 de la LHL'.

A la luz de estas manifestaciones ha de concluirse, con la sentencia impugnada, que por el mero hecho de acudir a la previsión del apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, aplicable en el caso de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica, para determinar los parámetros de cuantificación de esta tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas transportistas de energía eléctrica, establecida con sustento en la letra a) del mencionado artículo 24.1, no se vulnera este último precepto ni tampoco el artículo 25 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales. Aunque de nuevo hemos de recordar los términos de la sentencia de 15 de octubre de 2012 , y en definitiva lo dicho anteriormente, en el que matizamos los términos transcritos de la sentencia de 16 de febrero de 2009 , esto es, podría seguirse el citado método siempre que en el informe técnico-económico quedara suficientemente justificado su bondad a los efectos de calcular y cuantificar la tasa con referencia al valor de mercado.

Despejada esa primera cuestión ha de resolverse una segunda, que también suscita la compañía recurrente, si puede entenderse justificada la fijación de un tipo de gravamen del 3%, que es el doble del contemplado en el apartado c) del artículo 24.1 del texto refundido de la Ley reguladora de las Haciendas Locales, por la existencia de una mayor intensidad en el uso del demanio municipal por las empresas transportistas en comparación con las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía eléctrica.

El informe técnico-económico sostiene ese porcentual en dos argumentos esenciales: el primero es que '[l]a red de transporte, que opera a la elevadas tensiones, precisa de espacio suficiente para implantar medidas de seguridad adecuadas, tanto por trabajos de mantenimiento como por la propia explotación de la red. Además, se deben cumplir las condiciones exigibles de protección del medio ambiente. Dada la declaración de utilidad pública de estas instalaciones [...] se establece la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso, tanto para suelos de uso público como para privados. [...] la servidumbre comprende igualmente el derecho de paso o acceso y la ocupación temporal de terrenos u otros bienes necesarios para construcción, vigilancia, conservación y reparación de las correspondientes instalaciones», y el segundo es que «[p]ara valorar la diferencia esencial entre los aprovechamientos de dominio público que realizan los distribuidores/comercializadores de energía y la empresa REE, observemos que, siendo un potencial de energía total determinado de magnitud única, la utilización del suelo o subsuelo necesaria para la distribución o comercialización se extiende y 'distribuye' por todos los Municipios de España. Por el contrario, las líneas de alta y media tensión están concentradas en algunos Municipios, de modo que es evidente la superior intensidad del aprovechamiento especial en aquellos territorios impactados por la actividad de REE' (sic). Con tal sustento concluye que '[v]alorando que la intensidad del aprovechamiento de que disfruta REE es superior al doble del aprovechamiento efectuado a favor de distribuidores y comercializadores se ha estimado proporcionado aplicar un tipo de 3% sobre los ingresos de REE que corresponderían a una longitud de [...] km de líneas de alta y media tensión, instaladas en el municipio [...]' (sic).

Desde luego no deja de llamar la atención del porcentaje del 3%, que en la ocupación del dominio público se hace sobre la vía pública municipal por parte de las empresas comercializadoras o suministradoras al vecindario el artº 24.1.c) fije el 1,5%, la justificación que ofrece el informe técnico-económico para doblar el porcentaje que confirma la Sala de instancia; puesto que la afirmación de REE supone una intensidad, que duplica el citado 1,5%, no tiene en cuenta que en el precepto referido se prevén tanto la utilización privativa, y por lo tanto excluyente, como los aprovechamientos especiales, a través del suelo, subsuelo, vuelo, mientras que en el presente caso, la tasa se constituye con base en un uso de dominio público que sólo puede ser calificado como especial, pues el transporte de energía eléctrica se lleva a cabo mediante tendidos eléctricos que cruzan o sobrevuelan en su caso, carreteras, caminos, ríos y otros bienes de dominio público, y que ciertamente necesitan del establecimiento de postes cuya ocupación es de mínimo alcance en relación al tendido de la línea. Así en el presente caso, nos encontramos que las instalaciones de transporte de energía eléctrica, sin que se concrete por demás si las mismas transcurren o están fijadas en suelo de dominio público municipal, son una línea de 400 KV y dos subestaciones, sin que su impacto ambiental y potencial riesgo, sin más explicaciones, ni justificación alguna en el informe técnico-económico, justifiquen una particular intensidad de aprovechamiento especial, mas cuando existe la referencia de las instalaciones amparadas al socaire del artº 24.1.c), sobre la que puede predicarse la misma particular intensidad mientras que el porcentaje previsto legalmente sólo alcanza el 1,5%, y desde luego dicho impacto ambiental y potencial riesgo, en todo caso, serviría para la exigencia de una tributación de finalidad extrafiscal (incentivando determinadas conductas y desincentivando otras), protección del medio ambiente, SSTC 289/2000 , 168/2004 ó 179/2006 , pero no el establecimiento del citado porcentaje del 3%.

A lo anterior cabe añadir, y ya lo enlazamos con el siguiente motivo casacional sobre la longitud de la línea, que en el informe técnico-económico, simplemente se señala la longitud de la línea, 3,81 Kms, sin distinguir qué terrenos son de bienes de dominio público, cuáles patrimoniales y aquellos que son privados, insuficiencia que es reconocida por la propia sentencia, procediendo a su corrección y fijando en 2,96 Kms la longitud de la línea que discurre por dominio público, sirviendo dicho parámetro erróneo, 3,81 Kms, para valorar la intensidad del uso, 'Nuevo elemento para valorar la intensidad del uso es que, siendo la longitud de las líneas 3,81 Km, la superficie afectada es de 114.255,90 metros cuadrados'. En definitiva, a todas luces el informe técnico-económico resulta insuficiente, puesto que parte de presupuestos apriorísticos sin más base que la mera opinión del autor/es del mismo.

9. Muestra, también, la parte recurrente su disconformidad con el número de kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica de su titularidad que discurre por dominio público en el municipio, denunciando la insuficiencia del informe técnico- económico pues de los 3,81 kms. que fija de dimensión de la línea eléctrica, en cambio no diferencia las que discurre por dominio público, sin que REE pueda conocer dicho dato, entre otras circunstancias porque desconoce la naturaleza de los distintos terrenos del municipio que atraviesa la línea eléctrica, de suerte que si bien pudo determinar que del total de los 3,81 Kms, sólo 2.969,32 mts. discurren por terrenos municipales, pero en modo alguno puede conocer si todos ellos son bienes de dominio público; dato esencial que no es posible conocer de la certificación cursada por el Ayuntamiento como lo reconoce la propia sentencia, la cual en lugar de anular el precepto erróneo, hace una interpretación de los arts. 71.2 de la LJCA y 19.2 de la LHL, para modificar el artículo y corregir la longitud susceptible de aplicarle la tasa conforme al parecer de la recurrente recogido en la demanda.

La sentencia de instancia bajo una interpretación armonizadora de los arts. 71.2 de la LJCA y 19.2 LHL, tras recordar la prohibición de que la sentencia determine la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, en cambio considera factible las modificaciones indispensables para la comprensión del texto no anulado, o bien responda a la corrección de errores materiales, por lo que procede a la corrección de la cantidad que como longitud para 2011 se hace constar, de forma que habrá de anularse tal extremo, debiendo estarse al admitido en la demanda de '2,96 Kilómetros'.

A nuestro entender la sentencia de instancia incurre en un evidente error. Ya se ha puesto de manifiesto anteriormente la esencial importancia del informe técnico-económico, y las consecuencias de sus defectos, deficiencias o insuficiencias, pero en modo alguno cabe confundir el informe técnico-económico con la Ordenanza, con la disposición de carácter general que contiene el mandato normativo, y a la que en todo caso cabe aplicarle los citados arts. 72.1 de la LJCA y 19.2 de la LHL.

La Ordenanza en su artº 4, sobre base imponible y cuota tributaria, emplea como parámetro a utilizar 'los kilómetros, con dos decimales, de líneas de alta y media tensión aptas para el transporte de energía eléctrica que ocupen el dominio público municipal', el llamado parámetro 'KLM', ninguna referencia contiene a la longitud en concreto de dichas líneas en el dominio público municipal.

Por tanto, respecto de la Ordenanza, nada hay, en el aspecto que examinamos, que modificar, ni siquiera que anular; de existir un error o una insuficiencia, como parece ser el caso, está en el informe técnico-económico, no en la Ordenanza, por lo que, en todo caso, lo procedente era derivar las consecuencias de dicho error o insuficiencia en el informe técnico-económico, no modificar la Ordenanza por lo que no dice, y, de haberse aplicado, a la hora de liquidar la tasa hacer valer, en una hipotética impugnación, su posible nulidad por extenderse a una longitud superior a los terrenos de dominio público sobre los que realmente se extiende la línea eléctrica. Lo cual ha de llevarnos también en este punto a darle la razón a la parte recurrente".

TERCERO.-En nuestro caso el art. 4 de la Ordenanza impugnada, relativo a BASES, TIPOS Y CUOTAS TRIBUTARIAS, establece:

"La cuantía de las tasas reguladas en la presente ordenanza será el siguiente:

A) Para los sujetos pasivos sometidos al régimen general de la tasay ordenanza, constituye la cuota tributaria la contenida en las tarifas que figuran en el anexo, conforme a lo previsto en el art. 24.1 a) del TRLHL, por la utilización privativa y el aprovechamiento especial del dominio público local; las empresas que se gravan por la utilización o el aprovechamiento sólo de las vías públicas conforme al art. 24.1 c) del TRLHL, se contiene en el apartado c) de este artículo, siempre que las mismas sean las que suministran a la mayor parte del vecindario o a clientes cualificados

El importe de las tasas previstas por dicha utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, como si los bienes afectados no fuesen de dominio público, adoptados a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado o la previsible cobertura del coste de aquellos, respectivamente. Dicho informe se incorporará al expediente para la adopción del correspondiente acuerdo, con las salvedades de los dos últimos párrafos del art. 25 del R.D.L 2/2004 en vigor.

A tal fin y, en consonancia con el ap. 1 a) del art. 24 de la LRHL, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial, se han establecido las tarifas anexas, para los elementos tales como torres, soportes, tuberías, líneas, conductores, repetidores etc... que se asientan y atraviesa bienes de uso, dominio o servicio público y bienes comunales y que, en consecuencia, no teniendo los sujetos pasivos, la propiedad sobre los terrenos afectados, merman sin embargo su aprovechamiento común o público y obtienen sobre los mismos una utilización privativa o un aprovechamiento especial para su propia actividad empresarial.

El valor de mercado se hallará teniendo en cuenta los valores catastrales como valores oficiales e imparciales, que, además son los que la legislación otorga a ese municipio para otros tributos, tales como el IBI, las Plusvalías etc... (RD Legislativo 1 y 2/2004 de 5 de marzo) corregido mediante las fórmulas y parámetros que consten en el estudio técnico-económico para que ofrezcan la seguridad jurídica del verdadero valor del aprovechamiento, en los casos concretos, habida cuenta del uso del suelo, de la clase del suelo catastral en relación con las diferentes clases de suelo al ser obvio que no se trata de un suelo cualquiera ni de una ocupación cualquiera ni de un vuelo cualquiera, sino específicamente ocupado que inutiliza otros usos en las zonas, y visto también el rendimiento casi perpetuo que dan las instalaciones gravadas a sus titulares.

Una vez hallado el valor, al mismo se aplicarán las fórmulas del informe técnico-económico-jurídico, que forma parte integrante obligada de la Ordenanza que se halla en el expediente para consulta pública, según el cual se justifica el valor de mercado del aprovechamiento, lo cual supondrá llegar al cálculo de la cuota tributaria de la tasa, que es la que figura en las tarifas resultantes del propio informe anteriormente indicado y que figuran anexas a la Ordenanza, producto de aplicar al valor del aprovechamiento los porcentajes indicados obtenidos de la legislación y que se desglosan y justifican en el Informe que está incorporado al expediente y que consisten en partir del Valor de Mercado así considerado y aplicar un porcentaje como tipo para hallar la cuota, del mismo modo que si se tratase de arrendamiento o uso temporal siguiendo los dictados de las normativas sobre bienes municipales, para la adopción del acuerdo sobre implementación de la tasa o su continuación adoptada a las variaciones legislativas en cada caso'.

Pues bien, si nos remitimos al informe técnico acompañado a la Ordenanza, encontramos que en la determinación o cálculo del Valor de Mercado de los bienes (suelo) afectado al aprovechamiento especial (intensidad de uso que excluye otros usos), se mezclan parámetros que 'vician', distorsionan o alteran el valor real.

Así se toma en cuenta el valor mercado medio del suelo de naturaleza tanto rústica como urbana, bienes de características especiales y el valor medio de suelo 'extramunicipal'..., de donde -por lógica- se llega a un valor superior al procedente y consecuentemente a una sobre-cuantificación de la tasa en cuestión.

Dicho informe se nos antoja más genérico que concreto, es decir, no adecuadamente ajustado a la 'individualidad' del municipio de Zarra.

Pero es más, ya esta Sala (Sección 3ª), acogiendo la doctrina del TS, contenida en Ss. cual la parcialmente transcrita en el precedente FJ, y modificando su anterior doctrina, concluye anulando la tasa así determinada o cuantificada y estableciendo en Ss. como la de 6-5-2014 (Nº 1510), recaída en el Rec. 976/13, lo siguiente:

"habremos de comenzar reproduciendo los arts. 24.1.a ) y 25 de la Ley de Haciendas Locales (que son precisamente los que se considerar infringidos en la sentencia origen de esta cuestión de ilegalidad). Así, el primero de ellos nos dice que el importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

' a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fueren de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o el aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada'.

Y el segundo, relativo al preceptivo informe técnico-económico previo a los acuerdos de establecimiento de tasas, que:

' Los acuerdos de establecimiento de tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público (...) deberán adoptarse a la vista de informes técnico-económicos en los que se ponga de manifiesto el valor de mercado ...'.

De tales preceptos resulta que el criterio legal básico y fundamental para la cuantificación de las tasas por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local es el valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento.

...En el caso de autos, según resulta de la interrelación del denominado 'informe técnico-económico y jurídico' con el art. 4º -'cuota tributaria'- y tarifa anexa correspondiente de la Ordenanza Fiscal del municipio de ... , el criterio empleado para determinar tal valor de mercado es, partiendo de valores catastrales, establecer un promedio ponderado del valor del suelo rústico (0,01 €/m2), del de los bienes de características especiales (0,9 €/m2) y del valor del suelo urbano (51,03 €/m2), con un resultado final de 17,31 €/m2.

Tal parámetro de determinación de la cuota tributaria debe considerarse, efectivamente, que vulnera los preceptos legales reproducidos en el precedente fundamento jurídico.

Así, y como seguidamente razonamos con mayor detalle, la quiebra o falla (por trasgresión de los arts. 24.1 y 25 del TRLRHL) de este sistema de determinación de la cuantía de la tasa deriva fundamentalmente de la introducción en tal método de cálculo del valor del suelo de los bienes de características especiales y -con mayor evidencia e incidencia- del valor del suelo urbano.

A este respecto, comenzamos por anotar que, tal y como se reconoce en el informe técnico-económico de la Ordenanza, el emplazamiento de los aprovechamientos especiales de que se trata se localiza en terrenos de naturaleza rústica, de manera que la consideración del valor del suelo de los bienes de características especiales y -especialmente- del suelo urbano incrementa de forma desproporcionada el importe de la tasa, alejándolo ostensiblemente del valor de mercado de la utilidad derivada de tal aprovechamiento especial, valor éste de mercado que -lógicamente- hay que referir a terrenos de naturaleza rústica(por ser éstos, se insiste, los únicos afectados por este concreto aprovechamiento especial).

Lo anteriormente razonado cumplimenta suficientemente el juicio de ilegalidad de la Ordenanza Fiscal que examinamos, no obstante lo cual confirman y abundan dicha conclusión de ilegalidad los siguientes datos y consideraciones:

Existe un único contribuyente en el padrón de la tasa de que se trata (Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.), el que tiene una sola línea que ocupa dominio público local del municipio y que discurre íntegramente por suelo no urbanizable (todas las demás líneas de distribución de este contribuyente que discurren por suelo urbano o urbanizable ya tributan en el régimen especial de la tasa, pues ocupan vías públicas).

El resultado del promedio fijado en la Ordenanza (17,31 €/m2) multiplica por 1.730 veces el valor del suelo rústico (0,01 €/m2). La escasa relevancia de este valor del suelo rústico en comparación con el del suelo urbano (51,03 €/m2) desvirtúa dicho resultado promediado.

Por ende, el promedio de referencia ni siquiera considera que el número de metros cuadrados de suelo rústico multiplica exponencialmente el de suelo urbano.

Nos encontramos ante una servidumbre y no ante un pleno derecho de propiedad, circunstancia que -en mayor o menor medida- habría de ser considerada, así como la relativa a que los cálculos de referencia confluyen para cada liquidación anual; esto es, los valores fijados equivalen a la adquisición de la plena propiedad del suelo de dominio público -cuando se trata de una servidumbre-y, además, sería un precio que se pagaría cada año.

A todo lo anterior, aun hemos de añadir que todo lo hasta aquí expuesto ha resultado corroborado por los informes de dos peritos designados judicialmente.

El primer perito (ingeniero de montes) determinó, mediante el análisis del mercado, acudiendo a valores de transacciones recientes y en atención a las características concretas del dominio público ocupado, que el valor real de mercado de la utilidad empleada es de 0.011 €/m2, frente a los 17,31 € m2 que fija el estudio técnico-económico de la Ordenanza (es decir, casi mil seiscientas veces inferior).

Y el informe del segundo perito judicial (economista y auditor) contiene afirmaciones tales como 'el precio establecido por el Ayuntamiento en la tasa derivada de la utilización o aprovechamiento de los bienes afectados por las instalaciones de IBERDROLA fijado en el ejercicio 2010 en 427.430,56 euros no se ajusta a los valores de mercado', 'el valor real de mercado de una línea aérea de alta tensión (66 Kv) sobre una superficie de 57.000 metros cuadrados, de acuerdo con las observaciones efectuadas, asciende a un importe total de 18.245,70 euros' o 'el precio real de mercado anual por la utilización privativa o aprovechamiento especial del suelo y vuelo sobre suelo rústico forestal correspondiente al ejercicio 2010 supone un valor anualde 456,14 euros'.

Terminamos señalando que, si bien esta misma Sala y Sección ha podido pronunciarse en anteriores ocasiones para supuestos similares de manera distinta a la aquí concluida, la justificación y motivación expuesta en el presente fundamento jurídico nos autoriza, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional al efecto, a la modificación de nuestro criterio".

En definitiva, procedente resulta la estimación de la pretensión actora.

CUARTO.-Dado que el objeto del presente recurso es una cuestión ampliamente discutida, y que, en consecuencia, es de las que presenta serias dudas de hecho y de derecho (ambas), de donde no se aprecian méritos que determinen, ex art. 139.1 LJ , un especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimarel recurso contencioso-administrativo interpuesto porla entidad Red Eléctrica de España SAU, representado por la Procuradora Doña Alicia Ramírez Gómez, y defendida por Letrado, contra Acuerdodel Ayuntamiento de Zarra (BOP de Valencia nº 308 de 28-12-13) por el que se aprobó definitivamente la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local a favor de las instalaciones de transporte de energía eléctrica, gas, electricidad, agua e hidrocarburos (art. 4 A) y anexo de tarifas), que se anulan por contrarios a derecho.

2.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Infórmese a las partes, con las prevenciones de rigor, que contra la misma cabe recurso ordinario de casación.

PUBLICACION .- La anterior Sentencia ha sido leída por la Magistrada Ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.