Sentencia Administrativo Nº 544/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 719/2012 de 10 de Junio de 2015

Encabezamiento

Recurso ordinario nº719/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN 5ª

SENTENCIA Nº 544-15

Iltmos. Sres:

Presidente

D. JOSÉ BELLMONT MORA

Magistrados

Dª ROSARIO VIDAL MAS

D.EDILBERTO NARBÓN LAÍNEZ

D. FERNANDO NIETO MARTIN

Dª BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ

En Valencia a diez de junio de dos mil quince.

VISTOpor la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso-administrativo nº 719/12, interpuesto por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO representados por el Procurador D. JULIO JUST VILAPLANA contra el Decreto 101/12 de 22de junio del CONSELL, por el que se cesa y se nombra a un vocal del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, de la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad y compareciendo como codemandado la CONFEDERACIÓN SINDICAL CCOO DEL PAÍS VALENCIANO representada por la Procuradora Dª ESPERANZA DE OCA ROS.

Ha sido Ponente la Magistrada Doña BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el Recurso y seguidos los trámites previstos en la Ley, se emplazó a la parte demandante al objeto de que formalizara su escrito de demanda, lo que verificó en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que estimando la presente demanda se anule y deje sin efecto el Decreto 101/12 de 22 de junio del Consell por el que se cesa a D. Sebastián y se nombra como vocal del Consejo de administración de la autoridad portuaria de Valencia a D. Juan Antonio , con todo lo demás pertinente incluida la condena en costas si se opusiese.

SEGUNDO.-Por la parte demandada y la codemandada se contestó a la demanda mediante escrito en los que se solicitó la íntegra desestimación del recurso y la confirmación íntegra de las resoluciones objeto del mismo, por estimarlas ajustadas a derecho.

TERCERO.-Que tras el recibimiento del pleito a prueba, con la práctica de aquellas propuestas por las partes y el resultado que obra en autos y el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes de deliberación y fallo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso el día nueve de junio del presente año.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El objeto del presente lo constituye el Decreto 101/12 de 22de junio del CONSELL, por el que se cesa y se nombra a un vocal del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA.-

SEGUNDO: Que la parte recurrente sustenta su recurso contencioso administrativo en los siguientes motivos de impugnación:

1.-Mediante Decreto 172/2010 de 22 de octubre del Consell se designaban los vocales de los consejos de administración de las autoridades portuarias de Alicante, Castellón y Valencia.

Conforme al art. 4 del susodicho Decretose designó vocal a D. Sebastián en representación sindical.

El mandato de los vocales es por un periodo de cuatro años.

2.- El 24 de junio de 2011 , y antes del transcurso del plazo preceptivo de cuatro años, la central sindical CCOO, codemandada en el presente recurso, solicitó ante la Presidencia de la autoridad portuaria para que procediera al nombramiento, en representación sindical suya, de D. David , y ello por cuanto que, en las elecciones sindicales a la autoridad portuaria esta era el sindicato con mayor representatividad.

3.- El 31 de agosto de 2011, el Director del gabinete de la Consellería solicita informe del Director general de transporte, informe que no obra en el expediente administrativo.

4 .- El 19 de junio de 2012 , once meses después de haber sido requerida por CCOO, la Autoridad portuaria emite un certificado con los resultados obtenidos en las últimas elecciones

5.- Un día después, El 20 de junio de 2012 consta una nueva solicitud por parte del representante de CCOO, al haber obtenido 8 delegados en el ámbito portuario.

5.- El 21 de junio de 2012 se emite certificado por la autoridad portuaria aludiendo a la primera solicitud formulada e informa favorablemente al Decreto de cese y nombramiento del nuevo vocal, que según refiere la parte actora se trata de D. David .

6.- Finalmente, el Decreto que se impugna nombra a D. Juan Antonio de acuerdo con la solicitud formulada el 20 de junio y el informe de 19 de junio.

Como motivos de impugnación señala :

1) El mandato de los vocales de la autoridad portuaria tiene una duración de cuatro años y resulta irrelevante cualquier modificación de los resultados electorales durante dicho periodo, por ello, el Decreto impugnado vulnera el art. 30.2 de la ley de puertos y marina mercante.

Por otro lado, prosigue, la LO 11/82 de libertad sindical establece en su DA 1 ª segundo párrafo, que la renovación de los cargos, si no estuviera prevista, se podrá solicitar cada tres años.-

2) La recurrente sigue siendo el sindicato más relevante en el sector y en este sentido invoca el art. 30 del RDLegislativo 2/2011 , incluso en la fecha en la que la codemandada presentó la solicitud, extremo éste que consta y se acredita mediante la certificación emitida por la Jefa del servicio de relaciones laborales de la Direccion general de trabajo y en la que se da cuenta que CCOO ostenta el 40% de la representación con 14 representantes y que UGT tiene el 51% de la representación.

3 ) EL certificado emitido y obrante en el expediente administrativo no está emitido por el órgano competente y ello por los siguientes extremos:

.- Las elecciones sindicales no finalizan pues los resultados electorales tienen cómputo dinámico

.- EL organismo competente para emitir tales certificaciones es la oficina pública autonómica de registro de actas de elecciones sindicales dependiente de la Dirección general de trabajo, no las partes interesadas conforme al art. 75.7º del ET

.-CCOO no ha aportado certificación alguna de la oficina electoral que acredite su mejor derecho frente a UGT.

.- NO consta en el expediente administrativo certificación alguna emitida por órgano competente en dicho sentido.

4) El Decreto impugnado vulnera los art. 53 y siguientes de la ley 30/1992 al haber sido dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido por lo que procede declarar su nulidad.

Y ello por cuanto que la Autoridad portuaria no es la competente para emitir certificaciones de representación sindical, siendo ésta la que emite el certificado, resultando además que dicha certificación viene referida a la primera solicitud formulada once meses antes por CCOO, resultando que en el Decreto posterior se nombra como vocal a otra persona distinta, sin obrar certificación o informe alguno que autorice el nombramiento de esta persona.

Por todo lo expuesto concluye solicitando, sin más, la nulidad del Decreto impugnado.

TERCERO: La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo basado en los siguientes hechos:

1) El mandato de los vocales de la autoridad portuaria tiene una duración de cuatro años .

Partiendo de la anterior premisa y siendo innegable que el plazo de duración del mandato es, efectivamente, de cuatro años, invoca la letrada de la generalidad lo dispuesto por el art. 30.2 del RDLegislativo 2/2011 , precepto en el que se prevé la posibilidad de que durante esos cuatro años se produzca el nombramiento o cese, de algún vocal que deje de reunir los requisitos por los que fue nombrado.

En todo caso, el vocal nombrado por UGT, D. Sebastián fue nombrado en el año 2006.

Posteriormente, el Decreto 172/2010 , deja sin efecto los nombramientos de las antiguas vocalías y procede a nombrar nuevamente a los vocales, entre ellos el Sr. Sebastián y, no por haber transcurrido los cuatro años de mandato sin,o con el fin de adaptar el consejo a la nueva normativa consistente en la modificación del art 40 de la Ley 27/1992 que implica una reducción de vocales y el Decreto 167/2010 del Consellque determina la composición de los consejos de administración de las autoridades portuarias y, que en el momento de ser dictado, se mantiene como vocal al representante de UGT por ser en aquellas fechas, el sindicato más relevante en el sector portuario.

Al celebrarse nuevas elecciones, y dado que el Decreto de nombramiento se dictó por un motivo extraordinario, se regulariza la representatividad mediante el Decreto aquí combatido

2) EL certificado emitido y obrante en el expediente administrativo no está emitido por el órgano competente y ello por los siguientes extremos :

Reconoce la Administración que, en este supuesto, es la oficina pública autonómica de registro de actas de elecciones sindicales dependiente de la Dirección general de trabajo, el órgano competente, conforme al art. 75.7 del ET para expedir la certificación acreditativa de la representatividad de un sindicato y, en este supuesto concreto, la certificación la emite la Secretaria general de la autoridad portuaria.

Y ello es así por qué, la susodicha competencia, ni es exclusiva, ni es excluyente, resultando en todo caso que la emisión de dicha certificado no es un trámite preceptivo que se prevea por la ley de puertos a los efectos de acreditar la representatividad para nombrar a un vocal del consejo de administración, sino que dicha representatividad se podrá acreditar por cualquier medio válido en derecho, tal y como se ha realizado en el presente supuesto y quedando, en definitiva acreditado que CCOO es el sindicato más representativo frente a la UGT.

3) El Decreto impugnado vulnera los art. 53 y siguientes de la ley 30/1992 al haber sido dictado prescindiendo del procedimiento legalmente establecido por lo que procede declarar su nulidad.

Rechaza este último motivo de impugnación,a falta de una previsión legal sobre el procedimiento legalmente previsto para el nombramiento y por ello y atendiendo a los trámites que constan en el expediente administrativo considera que se ha seguido el procedimiento ajustado a derecho y solicita, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.-

CUARTO: La entidad codemandada la CONFEDERACIÓN SINDICAL CCOO DEL PAÍS VALENCIANO se opone, a su vez, en base a los siguientes hechos

La primera cuestión relativa al periodo de cuatro años de duración del mandato de los vocales del Consejo de administración es rechazada sin más que la entidad codemandada invocando para ello las alegaciones vertidas por el letrado de la generalidad en su escrito de contestación a la demanda.

En segundo lugar y en cuanto a la incompetencia del órgano que certificó la representatividad, rechaza la misma considerando que, en el presente supuesto la competencia para certificar la representatividad sindical en el ámbito en el que nos encontramos es únicamente, la autoridad portuaria, siendo en todo caso idénticos los resultados de representatividad con independencia de quien emita dicha certificación.

En tercer lugar rechaza que UGT continúe siendo el sindicato más representativo a nivel portuario y solicita, sin más, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO:Entrando en el examen del fondo del presente recurso tres son los motivos de impugnación esgrimidos por la parte recurrente que procede entrar a analizar por esta Sala estando la normativa aplicable integrada por el RD Legislativo 2/2011 por el que se aprueba el TR de la ley de puertos y de la Marina mercante y en cuyo art. 30.2 e )se establece en relación con el nombramiento de los vocales del consejo de Administración:

e) El 66 por ciento del resto de los miembros del Consejo serán designados en representación de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, organizaciones empresariales y sindicale s y sectores económicos relevantes en el ámbito portuario .

La designación de los Vocales deberá hacerse necesariamente a propuesta de las Administraciones Públicas y Entidades y Organismos representados en el Consejo de Administración. En el caso de la Administración General del Estado, dicha propuesta será realizada por el Presidente del Organismo Público Puertos del Estado.

Los nombramientos de los Vocales del Consejo de Administración a que se refiere la letra c) del apartado primero, tendrán una duración de cuatro años, siendo renovable, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente .

La separación de los Vocales del Consejo será acordada por el órgano competente de la Comunidad Autónoma, a propuesta de las organizaciones, organismos y entidades a que aquellos representen.

En relación con este apartado debemos abordar el primer motivo de impugnación relativo a que si el mandato de los vocales de la autoridad portuaria tiene una duración de cuatro años , y en este caso concreto el vocal designado por la recurrente había sido nombrado el 22 de octubre de 2010 debía permanecer en dicho cargo durante los siguientes cuatro años resultando, por tanto irrelevante cualquier modificación de los resultados electorales durante dicho periodo.

Por otro lado, prosigue, la LO 11/82 de libertad sindical establece en su DA 1 ª segundo párrafo, que la renovación de los cargos, si no estuviera prevista, se podrá solicitar cada tres años siendo en todo caso necesario aportar certificado acreditativo de su capacidad representativa.

Pues bien, sentado lo anterior sobre una cuestión similar referida al nombramiento de vocales en el seno de la autoridad portuaria ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal, sección segunda, en sentencia de fecha de 30 de enero de 2009 que en lo que respecta a este primer aspecto pasamos a reproducir

En el caso de autos la discrepancia que surge entre las partes atiende al criterio que debe regir la designación del vocal que corresponde a la representación sindical, a tenor del artículo 40 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante ,esta normativa, por lo que atañe al presente recurso ha sido sustituida por el RD legislativo 2/2011, anteriormente citado y cuyo artículo 30 viene a ser una reproducción del precitado art. 40.

Pues bien, en la sentencia de esta Sala se procede con carácter previo al análisis de la normativa de aplicación plenamente aplicable al supuesto que nos ocupa y que pasamos a reproducir con el matiz de la normativa vigente en el presente supuesto

..el marco normativo de aplicación, que está compuesto por un lado por la Disposición Adicional Primera, de la LOLIS:

'1. Conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 de esta ley y 75,7 ET , la condición de más representativo o representativo de un sindicato se comunicará en el momento de ejercer las funciones o facultades correspondientes aportando el sindicato interesado la oportuna certificación expedida a su requerimiento por la oficina pública establecida al efecto.

En materia de participación institucional se entenderá por momento de ejercicio el de constitución del órgano y, en su caso, el de renovación de sus miembros.

En el supuesto de que el órgano correspondiente no tenga prevista una renovación periódica de los representantes sindicales, el sindicato interesado podrá solicitar en el mes de enero, y cada tres años a partir de esa fecha, su participación en el órgano correspondiente, aportando certificación acreditativa de su capacidad representativa'.

Y por el citado Artículo 40,2 párrafo 4 de la Ley 27/1992 , en la redacción dada a dicha norma por la Ley 62/97:

(...) El resto de los Vocalesserán designados en representación de la Comunidad Autónoma, a la que corresponderá la corrección de los ajustes porcentuales a realizar derivados de lo dispuesto en los apartados anteriores.

La designación de los Vocalesdeberá hacerse necesariamente a propuesta de las Administraciones públicas y entidades y organismos representados en el Consejo de Administración. En el caso de la Administración General del Estado, dicha propuesta será realizada por el Presidente del ente público Puertos de Estado.

Los nombramientos de los Vocalesdel Consejo de Administración a que se refiere la letra c), tendrán una duración de 4 años, siendo renovable, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.

Por otra parte procede recordar según reiterada doctrina Jurisprudencial que con base en la DA 1ª y en losarts. 6 y 7 de la LOLS . rige con carácter general el concepto de la 'mayor representatividad sindical' habrá de acreditarse por la parte a quien interese en el momento de ejercer las funciones o facultades correspondientes, y tal representatividad se certifica por la Oficina Pública dependiente de la Autoridad Laboral competente, de conformidad con lo dispuesto en el art. 75.7 ET . a petición de parte interesada, así TS 4ª S 07-06-1996, y 07-07- 1997. y las que esta cita de 23-XI-1993, 9-1II-1994, 5-X-95, 18-XII-95 y 25-V-1996, siendo a partir de dicho momento inalterable dicha representatividad.

Sin embargo el citado artículo 40 no regula para la designación del vocal aquel que se designe al Sindicato más representativo, pues su dicción literal es después de la modificación de la de '. . . organizaciones empresariales y sindicales y sectores económicos relevantes en el ámbito portuario . . .'.

Termino legal, que a diferencia del de sindicato más representativo no está definido legalmente e incluso es difícil encontrar una respuesta conceptual al respecto que se aparte del concepto jurídico de sindicato que nos dan los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , que lo configura bajo la denominación de más representativos, desarrollando después tal carácter.

Y es por ello que no pueda decirse que al no figurar en la Ley del 97, lo de más representativo signifique una sustitución por más relevante.

En el caso de autos, prosigue la sentencia, el objeto de la litis ha de ser resuelto atendiendo a al doctrina interpretativa que en esta materia estableció elTS en sentencia de fecha 13-6-2006 , analizando profundamente la modificación legislativa del término relevante,por lo que se transcriben los argumentos de la citada sentencia

...el precepto reglamentario aprobado en desarrollo de la Ley 27/1992 puede entenderse en el sentido de que las 'centrales sindicales más relevantes' serán precisamente las más representativas, sin perjuicio de que dicha representatividad se pueda, a su vez, afirmar o bien en términos generales o bien en términos más restringidos (a nivel autonómico), dentro de un determinado ámbito sectorial.

Semejante interpretación es legítima e incluso podría verse reforzada por el hecho de que la exposición de motivos de la Ley 62/1997, en términos quizá no muy acordes con el articulado ulterior, siempre prevalente, afirme que el Consejo de Administración debe contar con la presencia '(...) de las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, de las organizaciones empresariales y sindicales más representativas y de los sectores económicos relevantes relacionados con el tráfico portuario.'.-

Pero por lo que atañe específicamente al presente recurso la sentencia citada prosigue y concluye en los siguientes términos:

A la luz de estas consideraciones, y habida cuenta de que en este caso la participación institucional se produce en un consejo de administración que ha de atender a los intereses específicos de la autoridad portuaria, para él prevalentes sobre los particulares de los sindicatos y organizaciones patronales, puede ciertamente tenerse en cuenta el grado de mayor representatividad de las centrales sindicales para integrar el Consejo de Administración.

Hemos de recordar, siguiendo la tesis sentada en lassentencias de la Sala Cuarta de este Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2001 y10 de junio de 2003, que la participación institucional se configura en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical en función de la mayor representatividad de los sindicatos , tomando en consideración a éstos '(...) como representantes de los intereses generales de los trabajadores en un ámbito territorial con determinada significación política (...) y no como representante de los intereses específicos de los trabajadores de un sector o empresa. El propio término institucional pone de relieve que la participación se produce en el marco de la Administración como poder público; no en su consideración de empleador'.

En definitiva, sólo a la vista de la concreta decisión que asigne en cada autoridad portuarialos puestos del Consejo de Administración reservados a las centrales sindicales podrá juzgarse si en cada caso se han vulnerado o no los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 28 y 14 de la Constitución .

El juego entre la exclusividad o la preferencia de las centrales sindicales más representativas a nivel general sobre otras con implantación en el sector específico, a los efectos de la participación en las referidas autoridades portuarias, requerirá un análisis pormenorizado de las circunstancias concurrentes que no es posible en el marco de este recurso, dirigido exclusivamente contra la abstracta norma reglamentaria.'

TERCERO.- A tenor de lo hasta aquí expuesto hemos de afirmar que en el caso de autos el análisis de las circunstancias concurrentes que debemos efectuar para la aplicación delArt. 40 de la Ley 62/1997, de 26 diciembre , nos ha de conducir a la confirmación de la resolución administrativa impugnada pues por un lado la determinación de los porcentajes de representación a efectos de participación institucional han de medirse según establece la LOLIS, DA 1ª, en el momento de la constitución del órgano o en la fecha de su renovación, por lo que en el caso de autos la fecha de la renovación fue el 6-10-2006, lo que determina la irrelevante modificación de datos a 31-12.

En segundo lugar porque la medición de porcentajes de representación se ha realizado como dispone el art 40 analizado, atendiendo al sector económico relevante y al respecto consta Certificación de 12-6-2007, que establece que la central sindical UGT ostenta en el ámbito portuario el 59,25% de los representantes de los trabajadores electos en tanto CC .OO. PV ostenta el 33,33%, lo cual no produce conculcación alguna de los artículos 6 y 7 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , en relación con los artículos 28 y 14 de la Constitución .

Es decir, conforme a la doctrina expresada por esta Sala, la representación de los sindicales a los efectos de designar los vocales que formen parte del Consejo de administración debe medirse en el momento de la constitución del órgano, o en la fecha de renovación, cada cuatro años, siendo ciertamente improcedente el mecanismo articulado en este supuesto concreto, a raíz de la solicitud presentada por el sindicato codemandado y sin que el apartado 2 del art. 30 del TR de la Ley de puertos que prevé la separación de vocales pueda amparar la actuación llevada a cabo por la Administración en este supuesto concreto, máxime cuando dicho apartado prevé la separación de los vocales a propuesta de las organizaciones, organismos y entidades a que aquellos representen,pero en modo alguno prevé o articula el mecanismo de la separación de los vocales fuera del periodo de cuatro años de duración de su mandato, a propuesta de otras entidades distintas de aquellas por las que fueron designados como ha acontecido en el presente supuesto en el que, la separación del vocal se insta por el sindicato codemandado.

Y esta circunstancia conduce, sin más a la estimación del recurso interpuesto por concurrir el primer motivo de impugnación esgrimido sin que sea por ello necesario entrar a examinar el resto de motivos aducidos relativos a la representatividad el sindicato recurrente, extremo éste que es irrelevante a la vista de la estimación del primer motivo aducido, ni las alegaciones vertidas acerca de que no se ha respetado el procedimiento legalmente establecido, extremo éste que se desprende del primer motivo estimado pues, en la medida en que la separación del vocal se realiza fuera del mecanismo artículado por el art. 30 2 in fine precitado, es más que palmario deducir que no se ha respetado el procedimiento legal y siendo por ende, y a tales efectos irrelevante el órgano autor de la certificación referida al sindicato más representativo.

Todo lo cual debe conducir, sin más a la estimación del primer motivo de impugnación en los términos expuestos.

SEXTO:El articulo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , establece respecto a las costas procesales, el criterio del vencimiento procediendo, por ello, a su imposición a la parte demandada.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por por la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES DEL PAÍS VALENCIANO representados por el Procurador D. JULIO JUST VILAPLANA contra el Decreto 101/12 de 22de junio del CONSELL, por el que se cesa y se nombra a un vocal del CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN DE LA AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA, de la CONSELLERÍA DE INFRAESTRUCTURAS, TERRITORIO Y MEDIO AMBIENTE, estando la Administración demandada representada y asistida por el Letrado de la generalidad y compareciendo como codemandado la CONFEDERACIÓN SINDICAL CCOO DEL PAÍS VALENCIANO representada por la Procuradora Dª ESPERANZA DE OCA ROS, anulando y dejando sin efecto la Resolución administrativa impugnada por no ser acorde a derecho.

Con expresa imposición de costas a la Administración demandada.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación ordinario.-

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.