Sentencia Administrativo Nº 545/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 621/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 621/2014

SENTENCIA NÚMERO 545/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra el Auto dictado el 1 de julio de 2014 por el Jdo. de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián, en Pieza de Medidas Cautelares nº 50/2014, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 210/2014 , en el que se impugna: resolución de 19 de marzo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo. Expte. NUM000 .

Son parte:

- APELANTE: D. Victor Manuel , representado por el Procurador D. BORJA SABAS GARCÍA-BORREGUERO y dirigido por el Letrado D. MORITZ LÓPEZ ALBIZU.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [-Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa-], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Donostia-San Sebastián se dictó, en Pieza de Medidas Cautelares nº 50/2014, Auto de fecha 1 de julio de 2014 por el que se acordaba no haber lugar a la adopción de la medida cautelar de suspensión de la declaración de salida obligatoria solicitada por el Sr. Victor Manuel .

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso por D. Victor Manuel recurso de apelación ante esta Sala, solicitando se dictase sentencia por la que se estime el recurso interpuesto, se porceda a revocar la resolución recurrida y en su lugar se dicte una nueva por la que se porceda a conceder la medida cautelar solicitada, de suspender la obligatoriedad de efectuar la salida obligatoria de territorio nacional del Sr. Victor Manuel , que señala la resolución de 19 de marzo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa que se recurre, así como la suspensión de toda actuación administrativa que tenga tal fin.

TERCERO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al recurso y, en su caso, adherirse al mismo.

Habiendo transcurrido el plazo concedido a la parte apelada para formalizar la oposición a la apelación, sin haberlo verificado, se declara caducado y perdido el referido trámite.

CUARTO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo 04/11/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

QUINTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ha interpuesto recurso de apelación por la representación de D. Victor Manuel contra el auto de 1 de julio de 2014, dictado en el incidente de medidas cautelares núm. 50/2014 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 3 de Donostia-San Sebastián .

El auto impugnado deniega la medida cautelar interesada argumentando que la resolución administrativa impugnada no impone la obligación de salida obligatoria, sino que advierte de la obligación; que se trata de una advertencia legal, y no es propiamente un acto administrativo ni una cláusula accesoria.

El apelante discrepa de estas consideraciones, e interesa que se adopte la medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria, debido a que el recurrente cuenta con arraigo familiar, social y laboral en España, donde residen tanto su esposa como su hija, ambas residentes de larga duración. Añade que a la fecha de interposición del recurso de apelación su esposa estaba embarazada de dos niños. Aporta informe de Lanbide, y otra documentación relativa a su situación, incluido informe de vida laboral durante 1.351 días.

El recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra la resolución denegatoria del permiso de trabajo y residencia solicitado, y que se le denegó al constar antecedentes penales. En la resolución desestimatoria del recurso de reposición se añade que no acredita residencia continuada en España durante tres años.

SEGUNDO.-La STSJPV 24/2014 dictada en el recurso de apelación núm. 739/2014 , entre otras, dice:

' En relación con el criterio de esta Sección, respecto de las medidas cautelares positivas, debemos referirnos a la STSJPV de 16.10.13 (rec. Apel 512/2013 ), en la que se dice textualmente:

En primer lugar, debemos referirnos a la posición que hemos mantenido, respecto de las medidas cautelares en materia de extranjería, en la STSJPV de 2.10.13 (rec. 531/13 ):

'..la STSJPV núm. 34/2011, de 18 de enero de 2011 (rec. Apelación núm. 1085/2010), y que se cita en el auto, inicia una nueva reflexión conceptual en relación con la posibilidad o no de adoptar medidas cautelares positivas en este contexto. La sentencia dice:

'Por lo que se refiere a los actos negativos, a los actos denegatorios de autorizaciones y permisos, constituía una doctrina clásica bajo la vigencia de la Ley Jurisdiccional de 1956 que no cabía la suspensión de actos de contenido negativo. De ella es exponente el ATS 25 de septiembre de 1998 , según el cual 'es doctrina jurisprudencial muy reiterada que no procede acceder a la suspensión de actos negativos que en nada modifican o innovan una situación jurídica preexistente ( AATS 20 de mayo y 19 de julio 1991 , 2 de diciembre de 1993 , 9 de febrero y 14 de julio de 1995 ).

En efecto, la jurisprudencia recaída en interpretación del régimen de tutela cautelar contemplado por la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956, apartándose de aislados pronunciamientos iniciales, negó constante y uniformemente la posibilidad de suspensión de los actos denegatorios de autorizaciones o permisos, argumentando que, dado su contenido negativo, la referida suspensión implicaría la concesión, siquiera con carácter temporal durante la sustanciación del proceso de la licencia o permiso denegados ( Autos de 3 junio y 16 julio 1991 -RJ/1991/4604 y RJ/1991/5846-, 24 enero 1994 - RJ/1994/230-, 31 enero 1995 -RJ 1995/259-, 15 octubre 1996 -RJ/1996/7737 -, 2 junio 1997 -RJ/1997/4858, y 27 febrero 1998 - RJ/1998/2889).

El actual marco legal diseñado por los arts. 129 y siguientes de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, en lo que aquí importa, supone un giro importante respecto al régimen previsto por art.122 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 a la anterior interpretación jurisprudencial, toda vez que permite la adopción de medidas cautelares distintas de la mera suspensión del acto, al autorizar '...cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia...'. Su Exposición de motivos es elocuente, al afirmar que el 'espectacular desarrollo de estas medidas en la jurisprudencia y práctica procesal de los últimos años ha llegado a desbordar las moderadas previsiones de la legislación anterior' y que 'la nueva Ley actualiza considerablemente la regulación de la materia, amplía los tipos de medidas cautelares posibles' añadiendo que 'la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar cualquier medida cautelar, incluso las de carácter positivo'.

El nuevo régimen legal supone que ha perdido vigencia la doctrina jurisprudencial anteriormente citada según la cual no es posible la suspensión cautelar de actos negativos. Así lo expresa con rotundidad la STS 17 de Abril del 2001 (Recurso: 8183/1998 ):

' SEGUNDO.- Ciertamente, el deber de abandonar el territorio español como consecuencia de la denegación del derecho de asilo es susceptible de suspensión cautelar por tener un evidente contenido positivo, sin perjuicio, incluso, de la posibilidad de adoptarse cualquier otra medida cautelar durante la sustanciación del proceso, como ha declarado esta Sala del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 13 de marzo , 28 de abril y 4 de diciembre de 1999 , 13 de noviembre de 2000 y 20 de enero de 2001 , al expresar que la antigua y tradicional doctrina jurisprudencial acerca de la no suspensión de los actos negativos ha sido superada, estando permitida la adopción de medidas cautelares positivas, con arreglo a lo dispuesto por los artículos 24.1 de la Constitución y 1428 de la Ley de Enjuiciamiento civil , supletoria de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, tendentes a preservar la ejecución de lo resuelto en la sentencia que ponga fin al pleito, y ahora expresamente sancionadas tales medidas en el artículo 129.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, razón por la que los dos motivos de casación deben ser estimados.'

Dicha doctrina se continúa en las SSTS de 08 de Mayo del 2003 ( Recurso: 3836/2000 ), 22 de Febrero del 2006 ( Recurso: 5805/2003), de 21 de julio de 2009 ( Rec. 1211/2008 ), si bien parecen pronunciarse en sentido contrario la STS de 13 de Marzo del 2008 ( Rec. 8143/2004 ) y la STS 25 de Mayo del 2007 ( Rec. 1916/2004 .), sentencias que, sin embargo, no conforman doctrina jurisprudencial por no ser esa la razón de decidir de las mismas.

Pues bien, aun cuando desde la perspectiva legal nada impida la adopción de una medida cautelar de carácter positivo tras haber perdido vigencia la anterior doctrina jurisprudencial, lo que resulta inexcusable en el nuevo régimen cautelar, es que (1) la no adopción de la medida positiva haga perder al recurso su finalidad al causar perjuicios de difícil reparación o crear situaciones irreversibles, (2) que la medida positiva resulte necesaria para preservar el efecto útil de la sentencia, y (3) que el interés que con la medida positiva se trate de proteger resulte prevalente respecto del interés público en presencia.

Resta por decir que una clásica doctrina jurisprudencial de la que son exponentes las SSTS STS 8 de Noviembre del 2007 (Recurso: 6428/2003 ) y de 8 de Noviembre del 2007 ( Recurso: 8074/2002 ), concluye que en los supuestos de expulsión de extranjeros, o de órdenes de salida obligatoria consecuentes a una denegación de un permiso de residencia, no cabe acordar la suspensión al resultar prevalente el interés general encarnado en la regulación de los flujos migratorios que prevalece sobre el particular de permanecer en España. So pena de convertir la suspensión en una medida automática, la jurisprudencia la limita a los supuestos de arraigo familiar, económico o social.

Esta posición se reitera en STSJPV Sección 2ª de 12.12.12 (rec. Apelación 595/2012 ).

La STSJPV de 11.12.12 (rec. 814/2012-Sección 2 ª) dice:

'Sobre ello, sólo cabe ratificar las conclusiones del auto apelado dado que esa es la conclusión que viene reiterando la Sala, en el sentido de oponerse a la adopción de medidas positivas, con la excepción de aquellos supuestos en los que de forma cumplida se acredite, al menos, lo que pueda considerarse apariencia de buen derecho, que justifique, en relación con las circunstancias concurrentes del caso, adoptar medida cautelar positiva con los efectos singulares que ello tiene en el ámbito del régimen jurídico de extranjería .'

La STSJPV Sección 3ª de 16.7.13 (rec. 206/2013 ) dice que: ' la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo admite la posibilidad de adopción de medidas cautelares positivas. Así, entre otras, en sentencia de 17 de enero de 2011 (casación nº 1452/2010 , Ponente D. Eduardo Calvo Rojas, Roj STS 57/2011, F.J.4º) se afirma:

'La redacción dada al artículo 129.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción no excluye, desde luego, que el órgano jurisdiccional pueda acordar medidas cautelares positivas, pues el precepto utiliza una formulación amplia en cuya virtud los interesados pueden solicitar '... la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'. Ahora bien, es indudable que cuando se postula una medida cautelar positiva la valoración de las circunstancias concurrentes para determinar su procedencia reviste un perfil singular, en particular en lo que se refiere a la apreciación del periculum in mora , y ello porque la adopción de la medida no supone el mantenimiento de la situación existente sino su modificación, de manera que puede ser precisamente la adopción de la medida -y no su denegación- la que haga perder al litigio su finalidad.'.

Constatado lo anterior, ciertamente esta Sala ha hecho reiteradamente uso de un criterio de prudencia al valorar la posibilidad de conceder medidas cautelares positivas en supuestos como el aquí controvertido, de concesión provisional de una autorización de residencia a una extranjero.

Sin embargo, para ser respetuosos con la referida doctrina, no puede negarse de modo absoluto la posible concesión de una medida cautelar positiva si concurren los presupuestos exigidos en el art. 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo. '

La posibilidad de acceder a la adopción de medidas cautelares positivas se acoge, entre otras, en STSJ Aragón de 10.5.13 (rec. 75/2013 ), STSJ Castilla León.- Burgos de 3.5.13 (rec.35/2013 ), STSJ Baleares de 30.4.13 (rec. 72/2013 ) '

Y la STSJ de 5.12.12 (rec. 573/2012 ) dice: ' Medidas cautelares en materia de extranjería; excepcionalidad de las medidas positivas; suspensión de la salida obligatoria de España como efecto derivado de la resolución recurrida.

En el ámbito de la tutela cautelar la Ley de la Jurisdicción, en su art. 129.1, dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, precisando el siguiente art. 130.1 que toda medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y ello previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, medida cautelar que podrá denegarse, como se precisa en el punto 2 de dicho precepto, cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el juez o tribunal ponderará de forma circunstanciada.

Sobre las llamadas medidas cautelares positivas, aquí en materia de extranjería, al responder al recurso de apelación, es necesario reiterar que si en principio estarían enmarcadas en la previsión genérica de al tutela cautelar del artículo 129 de la Ley de la Jurisdicción , al que nos hemos referido, en este ámbito, en relación con los intereses en conflicto, la Sala las viene rechazando, para despejar el enfrentamiento entre el interés público en la ejecución de los actos administrativos dictados en ejecución de la legislación de extranjería y los intereses del ciudadano extranjero recurrente, salvo que concurra la denominada apariencia a buen derecho, en relación con las pretensiones del demandante, al considerar, en fase cautelar y con ese carácter de previsión provisional, la disconformidad a derecho de la resolución recurrida.

Conviene recordar la posición mantenida en la STS 24.11.04-rec. 2922/2002 -Pte. Sr. Menéndez, en relación con las medidas cautelares en materia de extranjería:

Primera: Las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa. Es, éste, un criterio jurisprudencial que cabe ver, entre otras, en las sentencias de 25 de noviembre de 1995 -recurso de casación 1017/93 -, 17 de febrero de 1996 -recurso de casación 4842/93 -, 13 de marzo de 1999 - recurso de casación 6337/95 - y 13 de noviembre de 2000 -recurso de casación 10009/97 -; así como también, entre otros, en los autos de 6 de junio de 1995 - recurso de apelación 1783/92 - y 18 de septiembre de 1995 - recurso contencioso-administrativo 808/94 -.

Segunda: El arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España, por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Así puede leerse, entre otras, en la sentencia de 2 de junio de 2001 -recurso de casación 1486/99 -, que cita, a su vez, las sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 .

Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción . Y

Tercera: Salvo casos singulares, en los que fundadamente quepa apreciar que el estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar es el natural o lógico desarrollo o evolución del ya existente al tiempo de dictarse la resolución administrativa impugnada, salvo tales casos, repetimos, es este último, el existente al tiempo de dictarse tal resolución, el estado de vinculación que debe valorarse para hacer aquella ponderación del conflicto de intereses o para decidir sobre la subsunción del supuesto en ese concepto jurídico indeterminado antes aludido, pues lo contrario, esto es, la valoración en todo caso del estado o grado de vinculación existente al tiempo de decidir sobre la medida cautelar, desconecta ésta del supuesto enjuiciado y favorece la creación artificial de aquellos vínculos.

Por lo tanto, resumidamente expuesto, el arraigo se configura como eje central sobre el que pivota la decisión de suspender o no la ejecutividad de una orden de expulsión u obligación de salida obligatoria de territorio nacional. Y, presupuesto el arraigo, la posibilidad de adoptar medidas cautelares positivas se anuda a la existencia de una apariencia de derecho favorable a las tesis del recurrente, que justifique la adopción de una medida cautelar positiva , tras asumir que no debe procederse a negar automáticamente la posibilidad de acceder a la misma, si se dan los presupuestos y requisitos para ello.

Y en el fundamento jurídico tercero se dice:

' En relación con la obligación de salida obligatoria , debemos indicar que la adopción de la medida de suspensión se vincula o relaciona con la existencia de arraigo en nuestro país. No se comparte la tesis subyacente en la sentencia que se recurre que parece concluir que la orden de salida obligatoria no es susceptible de ser suspendida. Como se indica en la STSJPV de 55.12.12 (rec. 573/2012 ), la orden de salida obligatoria es una consecuencia legal derivada de lo que ordena el art. 28.3.c) de LOEx, y es un efecto negativo derivado de la resolución denegatoria de una autorización, efecto directo o consecuencia, respecto del que se pueden adoptar medidas cautelares. La suspensión de esta obligación se anuda a la idea de arraigo del extranjero, cuya intensidad y/o relevancia resulta determinante para concluir sobre la prevalencia del interés particular del mismo, sobre el interés público.'

TERCERO.-No compartimos, por lo tanto, la posición sostenida en el auto que se recurre, que concluye que no cabe la adopción de medidas cautelares en relación con la obligación de salida obligatoria, que, por aplicación del art. 28.3.c) de la LOEx se advierte expresamente en la resolución impugnada.

En el supuesto que nos ocupa al recurrente se le denegó la autorización temporal de residencia por arraigo, al constar antecedentes penales, y no acreditarse la residencia continuada en España durante tres años.

En el ámbito del presente incidente no nos corresponde entrar a analizar la cuestión de fondo, debiendo limitarnos a constatar que, según se acredita por el recurrente, tanto su esposa como su hija menor son residentes de larga duración, convive con ellas, desarrolló actividad laboral significativa en nuestro país, datos que permiten concluir que el recurrente cuenta con arraigo, en los términos que justifica la adopción de la medida cautelar, para acordar la suspensión de la obligación de salida del territorio español, a fin de mantener la convivencia familiar, en un núcleo con menores, en tanto se resuelve el recurso interpuesto contra la resolución denegatoria.

CUARTO.-Sin que proceda expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta segunda instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Victor Manuel CONTRA EL AUTO DE FECHA 1 DE JULIO DE 2014 DICTADO EN EL INCIDENTE DE MEDIDAS CAUTELARES NÚM. 50/2014 SEGUIDO ANTE EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE DONOSTIA-SAN SEBASTIÁN, QUE REVOCAMOS ; Y ACORDAMOS LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DE LA OBLIGACIÓN DE SALIDA OBLIGATORIA ADVERTIDA EN LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA POR APLICACIÓN DEL ART. 28.3.C) DE LA LOEX, SIN QUE PROCEDA EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.