Sentencia Administrativo Nº 546/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 440/2002 de 26 de Junio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso ordinario número 440 de 2.002

Partes: "CEMEX ESPAÑA, SA" contra la Generalitat de Catalunya y la Diputación de Barcelona

SENTENCIA Nº 546

Ilmos. Sres.

Presidente

José Juanola Soler

Magistrados

Manuel Táboas Bentanachs

Francisco López Vázquez

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil ocho.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,

constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de Su Majestad el Rey, el recurso contencioso administrativo

seguido ante la misma con el número de referencia, promovido a instancia de "CEMEX EXPAÑA, SA" (antes "Compañía

Valenciana de Cementos Portland, SA"), representada por el procurador de los tribunales Sr. de Anzizu Furest y defendida por

letrado Sr. Toro Ortí, contra la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por su letrado, en relación con actuaciones en

materia de planeamiento urbanístico, siendo la cuantía del recurso superior a 150.253'03 euros, y,

Antecedentes

PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, publicándose el pertinente anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia y, recibido el expediente administrativo, le fue entregado para que dedujese escrito de demanda, donde, tras consignar los hechos y fundamentos jurídicos que estimó de aplicación, solicitó se dictase sentencia estimatoria de las pretensiones en ella deducidas.

SEGUNDO. Conferido traslado a la Generalitat de Catalunya contestó la demanda, consignando los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, solicitando la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

TERCERO. Recibidos los autos a prueba, fueron practicadas las consideradas pertinentes de entre las propuestas, con el resultado que es de ver en autos, continuando el proceso sus trámites, hasta finalizar con el de conclusiones, donde las partes presentaron sucintas alegaciones en defensa de sus pretensiones respectivas, quedando el pleito concluso para sentencia y señalándose finalmente el momento de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 10 de junio de 2.008, tras suspenderse un anterior señalamiento, al objeto de emplazar y oír a determinadas partes interesadas, habiendo comparecido como codemandada la Diputación de Barcelona, que contestó la demanda sin solicitar nuevo recibimiento a prueba, habiéndose otorgado a las partes un nuevo trámite de conclusiones o de ratificación de las en su caso ya presentadas. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la impugnación de la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 19 de noviembre de 2.001 (DOGC. 11-3- 02), aprobando definitivamente el expediente de modificación del Plan Especial de Protección del Medio Físico y del Paisaje del espacio Natural del Garraf, en los términos muncipales de Vilanova i la Geltrú, Castelldefells, Gavà, Begues, Olesa de Bonesvalls, Avinyonet del Penedés, Olivella, Sant Pere de Ribes y Sitges, promovido por la Diputación de Barcelona.

Se interesa en la demanda la nulidad de tal acuerdo o, subsidiariamente, el reconocimiento del derecho de la actora a ser compensada por el daño patrimonial derivado de la pérdida del derecho al aprovechamiento de los recursos de la sección C) en la parte de los terrenos de su concesión minera Coll Ferrán que quedan ahora comprendidos en el ámbito del plan especial como consecuencia de la modificación impugnada, que cifra en 8.339.260'07 euros, con sus intereses.

SEGUNDO. Propone la Diputación de Barcelona tres cuestiones previas de inadmisibilidad que se hace preciso rechazar, referida la primera a la falta de acreditación de los requisitos que permiten accionar a las personas jurídicas, conforme al 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional, la segunda a la no acreditación en autos de ser la actora propietaria de los terrenos, ni que la Dirección General de Minas haya autorizado la transmisión de los derechos de explotación, y la tercera a la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, respecto de la subsidiaria petición indemnizatoria contenida en la demanda.

Respecto de la primera causa de inadmisibilidad cabe señalar que el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , aprobando el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, atribuye en su artículo 128 a los administradores la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él, en la forma determinada por los estatutos, representación que, según el artículo siguiente, se extiende a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en ellos. Siendo de ver en el poder para pleitos aportado junto con el escrito de interposición del recurso cómo su otorgante es legal representante de la sociedad actora, habiendo exhibido en el acto del otorgamiento el poder que le facultaba, en nombre y representación de la sociedad, en forma solidaria o indistinta, para comparecer como actor ante los Juzgados y Tribunales de todo orden, actuando en toda clase de pleitos, por lo que, no constando reserva expresa para el ejercicio de acciones por órgano societario distinto, se está en el caso de reconocerle la capacidad procesal a que se refiere el 18 de la Ley Jurisdiccional.

Obra en la misma escritura citada que la aquí actora absorbió en su momento a la sociedad "Materiales Hidráulicos Griffi, SA", titular originaria de la concesión minera de autos, escritura de fusión finalmente también incorporada a los autos, a los que se ha aportado también determinada licencia municipal de cambio de nombre sobre la que luego se ha de volver, todo lo cual justifica sobradamente, con independencia de cualquier cuestión dominical e incluso de la posibilidad del ejercicio de la acción pública que a todo ciudadano compete en materia urbanística, la plena legitimación de la actora, atendida además la reiterada jurisprudencia que, partiendo siempre de que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, entiende que la existencia de la legitimación viene ligada a la de un interés legítimo de la parte que se lo arroga, siendo la clave para determinar si existe o no ese interés legítimo el dato de si la anulación de la resolución impugnada puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del recurrente o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera, y será así, en cada caso y en función de lo pretendido, como pueda darse la contestación adecuada a tal cuestión, atendida la amplitud con la que la jurisprudencia ha venido interpretando el artículo 28.1.a) de la anterior Ley Jurisdiccional por exigencias del 24.1 de la Constitución Española, y la sustitución, incluso ya formalmente producida en el artículo 19.1.a) de la Ley Jurisdiccional vigente en la actualidad, del concepto de interés directo por el de interés legítimo, que no llega hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de un interés real, pues, por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional, el interés legítimo al que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución, en el que debe disolverse el concepto más restrictivo del interés directo a que se refería el citado artículo 28.1 .a), equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta. Posición y utilidad evidentes para la actora en el caso concreto.

Finalmente, la petición indemnizatoria subsidiariamente contenida en la demanda, en cuanto derivada de la aprobación de determinado instrumento de planeamiento, no requiere el acudir a la vía administrativa previa, al punto que el artículo 65 de la Ley Jurisdiccional permite que incluso ya en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones pueda el demandante solicitar que la sentencia formule pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios de cuyo resarcimiento se trate, si constasen probados en autos.

TERCERO. En el fondo del asunto la actora, propietaria de una fábrica de cemento y de una concesión minera en una cantera anexa, dice que buena parte de los terrenos de la concesión han quedado incluidos tras la reforma en el ámbito de la denominada "zona de interés natural", donde el artículo 22 de la normativa prohíbe el desarrollo de actividades extractivas de nueva implantación, estableciendo los artículos 57 a 60 una "zona de tratamiento especial", dividida en dos subzonas, A y B, permitiéndose sólo en esta, donde no se halla comprendida la cantera de que se trata, el desarrollo de actividades extractivas. Sostiene que el uso extractivo no es incompatible con la protección que se pretende alcanzar y que la prohibición sobrevenida le produce perjuicios que estima en la cantidad indemnizatoria que subsidiariamente solicita, por tener unos derechos adquiridos derivados de la legislación minera que han quedado truncados, sin que el instrumento impugnado contenga previsión alguna para indemnizaciones y expropiaciones. Señala igualmente que la Administración ha formalizado diversos convenios con otras empresas mineras situadas en el ámbito para fijar unos límites temporales y geográficos a sus actividades, pero no con la actora, que sería así la única perjudicada; convenios que han determinado la regulación de las actividades extractivas, lo que ha resultado discriminatorio, al excluir de la regulación a la actora, con la consecuente nulidad de la actuación.

CUARTO. Ninguna duda existe respecto de que la potestad administrativa de planeamiento se extiende a la reforma de éste, pues la naturaleza reglamentaria de los planes y la necesidad de adaptarlos a las exigencias cambiantes de la realidad justifican plenamente el ius variandi que en este ámbito se reconoce a la Administración, lo que plantea el problema de la situación de los propietarios ante la modificación del planeamiento. Y es que los planes establecen una determinada ordenación en atención a lo que el interés público reclama, pero, a la vez, y como consecuencia, esa ordenación delimita el contenido del derecho de propiedad.

Este carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria significa, como viene declarando la jurisprudencia, que su contenido será, en cada momento, el que derive de la ordenación urbanística, siendo, pues, lícita la modificación de ésta, modificación que, por otra parte, no debe dar lugar a indemnización en principio, dado que las facultades propias del dominio, en cuanto creación del ordenamiento, serán las concretadas en la ordenación urbanística vigente en cada momento, pues el único límite al ius variandi viene determinado por la congruencia de las soluciones concretas elegidas con las líneas directrices que diseñan el planeamiento, su respeto a los estándares legales acogidos en el mismo y su adecuación a los datos objetivos en que se apoyan, sin que pueda prevalecer frente a ello el criterio del particular, a menos que éste demuestre que lo propuesto por la Administración es de imposible realización o manifiestamente desproporcionado o que infringe un precepto legal.

En esta materia de lo que ha venido en llamarse ius variandi que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, actúa esta discrecionalmente, no arbitrariamente, y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución, de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, al planificar, ha incurrido en error, o actuado al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad o la estabilidad o seguridad jurídica, o con desviación de poder, o con falta de motivación, recordando que son precisamente los planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo y, en contra de la potestad planificadora de la Administración, no vinculada por ordenaciones anteriores que, aunque con vigencia indefinida, no son inalterables, no cabe esgrimir un derecho al mantenimiento de una situación precedente, sin perjuicio de que en ciertos casos puedan originarse determinadas indemnizaciones, sin que el Plan tenga que establecer mecanismos indemnizadores sobre situaciones concretas, siendo cuando éstas se produzcan el momento de reclamarlas.

QUINTO. La figura jurídica del convenio urbanístico, de otra parte y como con reiteración viene declarando la jurisprudencia, no constituye un sistema de ejecución del planeamiento, ni sustituye en cada caso al sistema escogido, limitándose a llegar a un acuerdo entre las partes al objeto de facilitar la gestión, allanando los problemas que se presenten, teniendo por objeto la satisfacción del interés público, sin que en ningún caso pueda versar sobre materias no susceptibles de transacción. De manera que las competencias jurídico públicas en materia de planeamiento son irrenunciables y deben ser ejercidas por los órganos que las tienen atribuidas como propias, sin que sea admisible su disposición por vía contractual. Desde luego el convenio urbanístico genera obligaciones y derechos para todas las partes que lo suscriben, en cuya interpretación no deben desconocerse, a falta de disposiciones específicas, las normas generales sobre contratación establecidas en las leyes civiles, pero tal actividad debe quedar matizada, en todo caso, por su específica naturaleza, objetivo y finalidad, que no son otros distintos de la satisfacción del interés público, allanando así los obstáculos que al mismo puedan oponerse, pues tal instrumento jurídico, aún atendiendo en ocasiones a finalidades privadas y pudiendo surtir sus efectos propios entre las partes que lo suscribieron, no constituye, en su esencia, más que una manera de satisfacción del interés público supraindividual, al que debe tender toda actividad de cualquier Administración Pública, en aras a lograr la mejor ordenación urbanística posible.

Así que los convenios urbanísticos, por sí solos, no son sino figuras contractuales que únicamente generan efectos jurídicos entre los firmantes, en forma de declaración de intenciones para la Administración y de asunción de compromisos para los interesados, sin comprometer la potestad de planeamiento de aquélla ni los derechos impugnatorios de éstos, cuando es sabido que las exigencias del interés público que justifican la potestad de planeamiento, y por tanto el ius variandi, implican que su actuación no puede encontrar límite en los convenios que la Administración haya concluido con los administrados, pues no resulta admisible una "disposición" de la potestad de planeamiento por vía contractual; de manera que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento hubiese llegado con los administrados, aquella potestad ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que, en otro terreno, pudiera desencadenar el apartamiento de convenios anteriores, pues los convenios no pueden derogar, ni en beneficio de la Administración ni de los particulares, disposiciones normativas de obligado cumplimiento, y sus incumplimientos no son directamente exigibles, sino generadores de daños y perjuicios evaluables, a no ser que sus pactos se integren en instrumentos específicos del planeamiento con carácter normativo.

SEXTO. En lo tocante a la subsidiaria pretensión indemnizatoria, aportó la actora a los autos con la demanda un título de concesión de una explotación minera de 7 de julio de 1.982, otorgada por el Departament d'Industria de la Generalitat de Catalunya a favor de la empresa luego absorbida por ella, por 30 años prorrogables, comprensiva de siete cuadrículas mineras según plano adjunto, en el término municipal de Vilanova i la Geltrú, así como una licencia municipal de apertura de establecimiento otorgada por este Ayuntamiento el 10 de octubre de 1.996 (cambio de nombre), para venta y fabricación de cemento, extracción y trituración de piedra. Ya en conclusiones, tras las alegaciones de inadmisibilidad propuestas por la Diputación, ha aportado también la copia de una autorización ambiental de fecha 8 de mayo de 2.007, otorgada por el Departament de Medi Ambient de la Generalitat de Catalunya, para la extracción de roca calcárea y planta de trituración, autorización referida, según su anexo, a la superficie comprendida en la concesión minera de 1.982, y otorgada, según su tenor literal, con ocasión de la adecuación de una actividad existente, al cumplir la documentación aportada los requisitos del artículo 4.1 del Decret 50/2005, de 29 de marzo, de desarrollo de la Ley 4/2004, de 1 de julio , reguladora del proceso de adecuación de las actividades existentes a la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental .

Los respectivos artículos 6__h6_0001art>1 tanto de la Ley 4/2004, de 1 de julio , como del Decreto 50/2005, de 29 de marzo , señalan como su objeto las actividades de incidencia ambiental que en el momento de la entrada en vigor de la Ley 3/1998, de 27 de febrero , de la intervención integral de la Administración ambiental, estén clasificadas en los anexos I y II de dicha ley y que no hayan obtenido ni solicitado aún la autorización o la licencia ambientales, de acuerdo con lo establecido en dicha ley, más concretamente en su disposición transitoria primera , referida a las

actividades autorizadas con anterioridad a su entrada en vigor, que deberán solicitar la correspondiente autorización o licencia ambiental en los plazos que específicamente se señalan.

SÉPTIMO. Hay que constatar ya de entrada que la actividad de que se trata, con independencia de la adecuación efectuada ya en el año 2.007, no disponía en el 2.001, cuando se aprobó la modificación puntual del plan especial de autos, de las oportunas autorizaciones y licencias, pues si bien contaba con la señalada concesión minera de 1.982, no consta por parte alguna que antes de la entrada en vigor de la Ley 3/1998, de 27 de febrero, de la Intervención Integral de la Administración Ambiental , tuviese concedida la necesaria licencia municipal, a otorgar por los trámites del entonces aplicable Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre , aprobando el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas, carácter que en modo alguno reúne la licencia municipal aportada como documento dos con la demanda, otorgada por los trámites de las Ordenanzas municipales vigentes y no por los del indicado reglamento, y cuya actividad a desarrollar no viene en cuanto a su alcance ni tan siquiera especificada, no habiéndose acompañado tampoco el proyecto por ella autorizado, que, además y desde luego, en ningún caso podía venir referido a todas las cuadrículas mineras objeto de la concesión originaria, supuesto del que parece partir la actora para solicitar subsidiariamente una indemnización de nada menos que 8.339.260'07 euros, pese a que la actividad, en cuanto carente al momento de aprobarse el instrumento de autos de todas las licencias exigibles, era así ejercitada de manera clandestina e ilegal, constituyendo por tanto una mera actividad "existente" sin las necesarias licencias, sujeta así no al apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 3/1998, sino al apartado 1 de su disposición transitoria segunda , aplicable, como esta Sala viene declarando, a las actividades meramente clandestinas, al referirse a las actividades existentes comprendidas en los anexos I y II que no dispongan de las preceptivas autorizaciones o licencias exigibles de conformidad con la legislación ambiental aplicable. Cuestión esta, la de la carencia de la oportuna licencia municipal, sostenida por las mismas administraciones comparecidas como demandadas en estos autos.

Y si tal clandestinidad excluye ya de por si cualquier derecho indemnizatorio por consecuencia de la modificación del plan, cabe añadir, a mayor abundamiento y en cualquiera de los casos, que si bien el artículo 22 de la normativa impugnada prohíbe en todo el ámbito del plan especial el desarrollo de actividades extractivas, se refiere exclusivamente a las de nueva implantación, entendidas en sus términos, conteniendo los artículos 58 y siguientes un régimen transitorio a cuyo tenor las actividades que se desarrollen en la zona de tratamiento especial, por razón de su incompatibilidad con los objetivos generales del plan, quedan exclusivamente sometidas al régimen de fuera de ordenación regulado por el artículo 93 del Decreto Legislativo 1/1990, de 12 de julio , aprobando el texto refundido de las disposiciones aplicables en Catalunya en materia urbanística, entonces temporalmente aplicable, siempre, naturalmente, que cuenten con las correspondientes autorizaciones o concesiones otorgadas por los organismos competentes con anterioridad a la aprobación del plan. Conteniendo el plan también una disposición transitoria segunda a cuyo tenor las obras e instalaciones y los usos legalmente consolidados con anterioridad a su aprobación que resulten incompatibles con sus determinaciones y objetivos se calificarán de disconformes y, por tanto, sometidos al régimen del mismo artículo 93 , mientras que cualquier actividad diferente de las actuales que se quiera realizar en estos inmuebles habrá de llevarse a cabo de conformidad con las condiciones del artículo 91.1 .

OCTAVO. No se aprecia mala fe o temeridad en ninguno de los litigantes, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no existiendo así méritos para condena en costas. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y resolviendo dentro del límite de las pretensiones de las partes,

Fallo

Rechazando las causas de inadmisibilidad propuestas, DESESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre y representación de "CEMEX ESPAÑA, SA" contra la resolución del Departament de Politica Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya de 19 de noviembre de 2.001 (DOGC. 11-3-02), aprobando definitivamente el expediente de modificación del Plan Especial de Protección del Medio Físico y del Paisaje del espacio Natural del Garraf, en los términos muncipales de Vilanova i la Geltrú, Castelldefells, Gavà, Begues, Olesa de Bonesvalls, Avinyonet del Penedés, Olivella, Sant Pere de Ribes y Sitges, promovido por la Diputación de Barcelona. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciendo saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse frente a ella, bien recurso de casación ordinario, siempre que pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido y hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por esta Sala, recurso que deberá prepararse ante esta misma Sala y Sección dentro de los diez días siguientes al de su notificación, mediante escrito en los términos establecidos en los artículos 88 y 89 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , bien, sólo en el caso de que ello no fuese posible, recurso de casación para la unificación de doctrina (autonómico), que deberá interponerse directamente ante esta misma Sala y Sección en el plazo de los treinta días siguientes al de su notificación, en los términos prevenidos en los artículos 99 y 97 de la misma ley . Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose constituido en audiencia pública. Doy fe.