Sentencia Administrativo Nº 546/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 891/2011 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN Nº 891/2011

SENTENCIA NUMERO 546/2014

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

Dª. MARTA ROSA LOPEZ VELASCO

Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ

En la Villa de Bilbao, a trece de octubre de dos mil catorce.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de VITORIA - GASTEIZ en el recurso contencioso-administrativo número 109/2008 .

Son parte:

- APELANTE: Dª. Justa , representado por el Procurador D. JESUS GORROCHATEGUI ERAUZQUIN y dirigido por el Letrado D. ROBERTO GOMEZ MENCHACA.

- APELADO: OSAKIDETZA, representado por el Procurador D. GERMAN ORS SIMON y dirigido por el Letrado D. JORGE LASUEN GABILONDO.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARGARITA DIAZ PEREZ.

Antecedentes

PRIMERO .-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Justa recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia .

SEGUNDO .-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación .

TERCERO .-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 23/9/2014, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO .-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO .-En el presente recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Justa , se impugna la sentencia nº 75/2011, dictada con fecha de 29 de marzo de 2.011 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Vitoria-Gasteiz , en los autos del recurso contencioso- administrativo registrado con el número 109/20108, seguido por el procedimiento ordinario.

La sentencia recaída en la instancia desestima el recurso jurisdiccional deducido frente a la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación en concepto de responsabilidad patrimonial presentada ante Osakidetza/Servicio Vasco de Salud el día 9 de julio de 2.007, en solicitud de indemnización por los daños derivados de la asistencia sanitaria prestada a la recurrente y a su hija Alina, que declara ajustada a derecho.

En el fundamento de derecho segundo, consigna la juzgadora los hechos relevantes para la resolución del procedimiento, que se derivan del expediente administrativo, concretamente de la historia clínica:

"1°.- Justa siguió control de embarazo por el servicio de obstetricia del Hospital de Cruces.

2ºComo antecedentes obstétricos de interés de la paciente constan 2 IVE (interrupción voluntaria del embarazo) y un embarazo pretérmino en el año 2003.

Se le realizó amniocentesis el día 2 de mayo de 2006 con resultado de canotipo femenino normal. Consta consentimiento informado.

3°Ingresa en la Unidad de Obstetricia el día 30 de julio de 2006 por dolor en hipogastrio y sensación de tripa dura con presión en la vagina.

En este ingreso se pauta tratamiento corticoideo y frenación del parto, permaneciendo en el área de evolución de la urgencia e ingresa en planta el día 2 de agosto de 2006.

Durante el ingreso es tratada de infección de orina con urocultivo positivo tratada según antibiograma. Se realiza ECO con resultado de 29 semanas, signo del embudo positivo.

Se mantiene en reposo absoluto y con registro de cardiotocogramas normales. Se prescribe corticoterapia y tractocile.

Después de comprobarse que no existen contracciones y tras la correspondiente exploración, es dada de alta el día 11 de agosto de 2006, con indicación de reposo absoluto en domicilio y control por su especialista de gestación.

4ºEl día 22 de agosto de 2006 se produce un nuevo ingreso por dolor vaginal y se le pauta tratamiento tocolítico según protocolo. No se realiza corticoterapia por tener ya un ciclo realizado en anterior ingreso, disminuyendo la dinámica uterina a las cuatro horas del ingreso.

Durante los días 23 y 24 de agosto sigue sin dinámica uterina siendo los registros reactivos.

El día 25 sobre las 0:30 horas reaparecen las contracciones y se le administra a la 1:00 horas un segundo ciclo de tractocile, desapareciendo las contracciones hasta las 15:45 horas en que reaparecen; el RCTG es poco reactivo y las contracciones reaparecen; se realiza nuevo RCTG que es reactivo y sin contracciones, con dilatación de 2 cm, 70% de cuello borrado, blando y posición media, presentación cefálica por encima del estrecho.

5°.- En el NUM000 de 2006 a las 6:00 comienza nuevamente con dinámica uterina que no cede con tratamiento y presenta rotura espontánea de bolsa a las 8h 15 m. A las 8:30 horas llama por dolor y se realiza RCTG que se ractivo y con algunas caídas de la frecuencia cardíaca que puede interpretarse como Dip tipo I, con dinámica uterina de parto. Tacto vaginal 5-6 compasando a paritorio, produciéndose parto espontáneo sin episiotomía a las 11:30 horas. Da a luz a un recién nacido, sexo mujer, pretérmino de 32 más 3 semanas, con peso 1950 gramos., con una puntuación en el test de Apgar 10/9 y con ph de cordón de 7.27 y exploración tísica normal.

6°.- La recién nacida ingresó en la Unidad de Neonatología por prematuridad con evolución favorable. Realizada ECO cerebral el 6 de septiembre de 2006 fue normal ( sistemas ventriculares, parénquima cerebral y espacios extraaxiales normales).

Dada de alta el día 13 de septiembre de 2006. Se le realizaron los siguientes exámenes complementarios: cultivo ótico y meconio que fueron negativos, analítica normal.

70.- La niña fue controlada por su pediatra, que indicó realización de ecografía cerebral el 17 enero de 2007 donde se objetivó ausencia de alteraciones parenquimatosas con mínimo aumento de espacios sinucorticales.

8°.- El 5 de marzo de 2007 es derivada por su pediatra al Servicio de Neuropediatría para valoración de retraso motor. Se realiza resonancia magnética con el siguiente resultado: discreto ensanchamiento del sistema ventricular supratentorial asociado a áreas de hiperseñal en la sustancia blanca periventricular que además muestra pequeñas cavidades quísticas, todas ellas inferiores a 1 cm. sugestivas de leucopatía periventricular con lesiones quísticas ( leucomalacia quística). Estos hallazgos además se asocian a un ensanchamiento de los surcos de lavonexidas y a un acintamientos del cuerpo calloso sugestivos de atrofia secundaria a lesiones de la sustancia blanca. Impresión diagnóstica: hallazgos compatibles con leucopatia periventricular que condiciona además una atrofia cerebral secundaria así como atrofia del cuerpo calloso en probable relación con sufrimiento perinatal. Valorar en el contexto clínico de la paciente. Es dada de alta el 18 de abril de 2007 con el diagnóstico de parálisis infantil diplejia espástica'.

En el fundamento de derecho tercero se identifican los requisitos jurisprudenciales de la responsabilidad patrimonial en general, y los criterios de imputación en supuestos de asistencia sanitaria, con especial referencia a la 'lex artis'. Y en el siguiente se consigna la razón de decidir en los siguientes términos:

"Así, y en cuanto a la primera causa alegada por la recurrente, una falta de diagnóstico prenatal del cuadro tras realización de amniocentesis, el perito judicial Dr. Jose Pedro , manifiesta que la amniocentesis sólo informa de la anomalías relacionadas con alteraciones en los cromosomas tales como trisomía 21, 18 o 13, pero no de malformaciones estructurales, trastornos metabólicos o lesiones cerebrales incluida la parálisis cerebral, realizándose a su debido tiempo el test O'Sullivan con resultado negativo, y que la asistencia del embarazo durante el primero y segundo trimestre de embarazo puede calificarse de correcta. Esta conclusión es coincidente con la reflejada en el Informe del Dr. Agapito ( respuesta a la pregunta 1a a) y B) ) y con el informe de la Inspección Médica base de la resolución impugnada en el sentido de que ya en el propio consentimiento informado y firmado por la recurrente previo a la realización de dicha prueba ya se le advierte que la prueba dirá con seguridad muy alta si su feto posee el cariotipo normal o padece alguna de las enfermedades cromosómicas que se conocen, y que no diagnostica sobre todas las causas posibles de retraso mental de un recién nacido ni las posibles malformaciones; asimismo se concluye que no existe posibilidad de diagnóstico prenatal de la prematuridad por ser la misma impredecible.

En cuanto a la alegación que se hace en la demanda de falta de control en el embarazo por no retrasar el parto para ayudar a la maduración fetal evitando la prematuridad, el informe pericial judicial realizado por el Dr. Jose Pedro en relación con este punto y valorando los dos ingresos de la recurrente concluye lo siguiente:

En relación con el primer ingreso el 30 de julio de 2006, dice que ' La conducta seguida es la preconizada en la gran mayoría de los protocolos de tratamiento de la amenaza de parto prematuro: se realizó tocolísis con el tocolítico más adecuado (tractocile), se administró corticoides para acelerar la madurez pulmonar, se descartó la existencia de infección y se mantuvo en reposo a la paciente realizando ventanas de RCTG para controlar la dinámica uterina y el bienestar fetal (10). Se realizó test de fibronectina que aunque no definitivo se incluye en algunos protocolos por creerse que permite predecir el resultado de la amenaza de parto pretérmino. Después de 12 días de hospitalización se comprueba i que no existen contracciones y con la siguiente exploración: presentación cefálica i sobre estrecho, cuello semiborrado, orificio cervical externo entre abierto (multípara), orificio cervical interno cerrado, en la exploración con especulo no se visualiza bolsa en vagina ni en cuello; se dio de alta el día 11/08/2006 con las siguientes recomendaciones: reposo absoluto en su domicilio y control por su especialista. Toda la actuación fue correcta aun para los protocolos más exigentes. Cabría haberse planteado aquí la realización de un cerclaje pero no estaba indicado por las siguientes razones: en primer lugar no existía el diagnóstico previo al embarazo de incompetencia cervical ya que no consta que el cuello estuviera acortado, al orificio cervical abierto, que pasase un tallo de Hegar del 8 o la Prueba de Bergman y Svenerund positiva; durante la gestación tampoco era posible el diagnóstico ya que las modificaciones del cuello detectadas por ecografía no eran atocnomónicas de insuficiencia cervical puesto que longitud del cuello era de 25 mm.. el orificio cervical interno estaba cerrado y el signo del embudo había desaparecido. En segundo término no está demostrada (según la medicina basada en la evidencia) que el cerclaje disminuya la incidencia del parto pretérmino 10.11). Y, por último, una de las contraindicaciones del cerclaje es que existan contracciones.

Y en cuanto al segundo ingreso producido el día 22/08/06 estando de 31 semanas más 6 días ingresa con nueva amenaza de parto prematuro afirma que se actúa nuevamente correctamente realizando tocolísis con tractocile, se realizan ventanas de RCTG y no se realiza corticoterapia por no estar demostrada su eficacia tal como lo hacen la inmensa mayoría de los hospitales españoles (12); se logra la inhibición de las contracciones durante dos días. Al reaparecer nuevamente las contracciones se administra un segundo ciclo de tractocile desaparecen las contracciones durante unas horas pero vuelven a aparecer al comprobar que está en franco trabajo de parto se desiste de la uteroinhibición. La actuación fue de acuerdo con los protocolos que se utilizan en los 41 hospitales más importantes del país cuya encuesta se publicó en 2008 (12). Una vez desencadenado el parto la uteroinhibición no tiene indicación.

Dichas conclusiones son las mismas que se recogen también en el informe de la Inspección Médica.

Se alega también por la recurrente como causa de la parálisis cerebral de su hija la existencia de un posible sufrimiento fetal. Y a este respecto, el informe del perito judicial Dr. Agapito es concluyente cuando dice al respecto que ' según los datos que me han hecho constar, con una evaluación neonatal de índice de Apgar 10,9 y PH de cordón 7,29 junto a la exploración neonatal, no se aprecian signos de pérdida del comfort fetal. Asimismo afirma que es frecuente que el observador poco avezado interprete la presencia de cianosis por la congestión de la cara cuando el bebé tiene una presentación facial, circunstancia que no tiene complicaciones neurológicas descritas, y que la presencia de abotargamiento o edema facial no implica necesariamente una retención en el canal del parto o una pérdida del confort fetal si no se acompaña de otros síntomas no presentes en este caso'. Por su parte, la Dra. Herminia , en la testifical practicada a instancias de la parte actora, declaró a la pregunta de la parte actora' En el informe que emite, de alta , de la asistencia, después de esa descripción pone ' secundaria en relación con sufrimiento perinatal. , nos podría explicar que quieren decir dichos términos?' lo siguiente:' Yo en este punto me limito a trascribir lo que pone la radióloga en su informe, pero no sustento que sea debido a un sufrimiento perinatal, entendiendo por sufrimiento perinatal como un cuadro de asfixia, ya que el informe de la radióloga se añade que debería ser valorado en el contexto clínico de la paciente, y a preguntas de la demandada manifiesta que ' yo creo que la imagen de esta niña es una imagen totalmente característica de la leucomalacia periventricular a consecuencia de la prematuridad, no tengo datos para pensar en un sufrimiento '. Y por último el perito Dr. Jose Pedro corrobora esa inexistencia de sufrimiento fetal cuando dice en su informe que' el parto, como suele ser en estos casos, fue rápido y sin complicaciones. En ningún momento aparecieron signos de sospecha de perdida de bienestar fetal: como lo demostró el estado del feto al nacer con un test de Apgar inmediato de 8 y a los 5 minutos de 9 y un pH en sangre de arteria umbilical 7.27 y exceso de bases - 4.1 mmol/L. Es evidente que la PC que padece la niña no se puede atribuir a una mala asistencia al parto ya que como se ha expuesto anteriormente no se dan los criterios imprescindibles para poder atribuir a la hipoxia intraparto. La niña nació con buena vitalidad (test de Apgar inmediato de 8 y a los 5 minutos de 9) y sin trastorno metabólico (pH en sangre de arteria umbilical de 7.27 y exceso de bases de 4.1 mmol/L)La asistencia al parto fue correcta no intentando interferir la dinámica del parto y controlándolo con RCG y realizando anestesia epidural.

Por último, se alega también como causa de la enfermedad de la niña la falta de diagnóstico y atención temprana del cuadro en referencia a empeoramiento del mismo, y a este respecto, el Dr. Agapito nos dice coincidiendo con lo manifestado por las testigos Dras. María Rosa y Herminia , lo siguiente: ' El diagnóstico del trastorno motor se realiza a los 3-4 meses de edad post-natal, que coincide con el momento en que se constituyen de forma estable las conexiones nerviosas cortico-espinales, que son las que comunican los impulsos de la corteza cerebral con los nervios que producen los movimientos del niño, a través de la médula espinal. Esto se traduce en que lesiones cerebrales preexistentes al momento del nacimiento, no puedan ser detectadas por la observación clínica del paciente hasta el 3er-5'mes de vida post-natal. Hasta ese momento se suele apreciar escasamente la presencia de trastornos leves de hipotonía generalizada.

Por lo tanto, es razonable que en el caso de la niña Alina, no apareciesen signos consistentes de parálisis cerebral hasta el momento en que es revisada por él, si bien, ocasionalmente, se puede sospechar por la presencia de signos neurológicos blandos' como hipotonía axial, trastornos de apostura, hiperreactividad, etc. además de por la historia clínica del paciente.

La intervención precoz debe establecerse con el diagnósticoy la presencia de signos que tratar. En los tiempos que se describen en los informes de los que dispongo, entran dentro de los márgenes de eficacia adecuados, si bien no se dispone de estudios basados en la evidencia científica que así lo avalen, ya que es imposible establecer grupos control sin tratamiento por razones éticas. Una intervención muy precoz sin síntomas definidos puede inducir la modificación de síntomas necesarios para el diagnóstico precoz.'

Como conclusión, tanto los peritos judiciales como las doctoras Sra. María Rosa y la Dra. Herminia consideran que la parálisis cerebral de la niña fue motivada por la prematuridad, sugiriendo según el Dr. Agapito un origen congénito de muy probable causa genética, no detectable con las pruebas que se aplican en las misma condiciones que la madre de la niña y que pueden ser causa de su prematuridad como de las especiales complicaciones motoras que en ella se producen, considerando ambos peritos judiciales que el trastorno del neurodesarrollo de la paciente no es fruto de una mala praxis'.

SEGUNDO .-En el escrito de recurso interesa la defensa apelante de esta Sala el dictado de sentencia, que con su estimación, deje sin efecto la apelada y declare nulo y no conforme a derecho el acto recurrido, así como haber lugar a la indemnización solicitada en el suplico de la demanda, con todo lo demás que sea procedente en derecho.

Aduce, en síntesis, que a lo manifestado en la sentencia sobre la prematuridad como único factor desencadenante de la parálisis cerebral de la menor, ha de anteponerse el resultado inmediato a la asistencia sanitaria de la resonancia magnética nuclear que se practica a la niña a los 5 meses de edad ante la clínica que venía presentando y ordenada por la Dra. Gema .

Que la Dra. Gema , del Centro de Salud de Algorta, testificó que vio a la niña en consulta una vez al mes, puesto que era prematura y que ya en el tercer mes era clara la hipertonía generalizada pero, puesto que al nacer se le había realizado una ecografía cerebral, y siguiendo los protocolos, decidió esperar y hacer un seguimiento clínico hasta que la envía al Servicio de Neuropediatría del Hospital de Cruces.

Que la Dra. Herminia declaró que fue ella la que solicitó una RMN cerebral (f. 101 del expediente).

Y que lo cierto es que esa RMN expresa el juicio clínico de la Radióloga, que habla de sufrimiento perinatal, por lo que no se comprende que el Servicio Público a través de sus informes y los peritos judiciales hablen de que todo estaba bien durante el parto y que la niña nació sana.

Concluye que el resultado habla por sí mismo, y que los resultados del test de apgar y ph de la arteria del cordón de la niña al nacer no son compatibles con las lesiones catastróficas que padece y que relacionan con el mismo, dada la imagen de la RMN cerebral sacada al 5° mes de vida. Al contrario, son las lesiones de la niña, plasmadas en la imagen de la RMN que da una etiología clara en el sufrimiento fetal, lo que induce a pensar que ni el parto fue llevado a cabo con las garantías de eficiencia debidas, ni el resultado del test de apgar (realizado por matrona), ni el resultado del ph de la arteria fetal, lo fueron.

A ello se añade el hecho pacífico de que a Justa el 3.8.06 se le administra en las horas previas un antibiótico (amoxiclavulánico) al que ella había manifestado claramente que era alérgica (f. 396 del expediente) debiendo cambiarse la medicación.

TERCERO .-Osakidetza/Servicio Vasco de Salud, y en su nombre y representación la procuradora Dª. Mercedes Botas Armentia, ha presentado escrito de oposición al recurso, postulando su desestimación con condena en costas a la apelante, y ello en base a las siguientes consideraciones:

1ª El recurso carece palmariamente de fundamento y las alegaciones que contiene son mera reiteración de las formuladas en el escrito de conclusiones.

2ª La valoración de la prueba que ofrece la jueza 'a quo' es impecable: las pruebas practicadas (y sobre todo, los informes de los peritos especialistas de nombramiento judicial, a los que les es predicable un especial peso específico por su absoluta neutralidad e imparcialidad) echan por tierra las tesis que pretendía hacer valer la parte actora, que atribuía la parálisis cerebral a una supuesta o pretendida mala praxis que habría provocado la asfixia de la niña en el momento del parto por falta de oxígeno y con ello la parálisis cerebral.

3ª La parte actora ha 'entresacado' de una forma parcial, tendenciosa, y maniquea, una referencia puntual a una frase de un informe que emite un Radiólogo, que es especialista en pruebas de imagen y en descripción de imágenes, y que se limitó a apuntar una posibilidad sin conocer el contexto clínico de las imágenes. Y el contexto clínico es el contexto del episodio asistencial, que en este caso se circunscribe a un parto normal salvo en lo relativo a la prematuridad, un parto normal con un resultado de PH de sangre del cordón umbilical absolutamente normal, que indica, de forma objetiva, que no hubo asfixia y no hubo sufrimiento perinatal.

CUARTO .-En la primera instancia, la pretensión de resarcimiento por responsabilidad administrativa patrimonial de Osakidetza, venía fundada en la concurrencia de varias actuaciones médicas disconformes a la lex artis, de las que, a juicio de la actora, se siguió la parálisis cerebral de la recién nacida, referidas tanto al control de la gestación y diagnóstico prenatal, como a la asistencia obstétrica durante el parto y los episodios asistenciales posteriores; los concretos títulos de imputación sostenidos en la demanda se consignan resumidamente en el fundamento de derecho primero de la sentencia apelada en los siguientes términos: 1. falta de diagnóstico prenatal del cuadro tras realización de la amniocentesis, 2. falta de control en el embarazo por no retrasar el parto para ayudar a la maduración fetal evitando la prematuridad y 3. posible sufrimiento fetal; planteándose además la falta de diagnóstico y atención temprana del cuadro en referencia al empeoramiento del mismo.

La jueza 'a quo' descarta en el fundamento de derecho tercero la vinculación causal alegada entre esos acontecimientos pre, peri y post-natales y la patología neurológica que presenta Naia, apuntando como único factor desencadenante de la misma, su prematuridad, en base a las apreciaciones de los peritos intervinientes en el proceso, Dres. Jose Pedro y Agapito , así como la deposición como testigos de Doña. María Rosa y Herminia .

En esta alzada, la defensa actora controvierte tan solo el resultado probatorio obtenido en la instancia en relación con la inexistencia de sufrimiento fetal.

Esa discrepancia valorativa ha de resolverse en atención a los criterios jurisprudenciales que acotan la facultad conferida al órgano judicial de apelación en orden a la revisión de la valoración de la prueba efectuada en el Juzgado:

La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial, es función básica del juzgador de instancia, y solo podrá ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2.007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003 ; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1.998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1.999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2.000 , 3 de diciembre de 2.001 y 23 de marzo de 2.004 ).

En aplicación de esta doctrina, cabe discutir en sede de apelación la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador, mas la facultad revisora del Tribunal 'ad quem' al respecto debe ejercitarse con ponderación, en tanto que aquel órgano al realizar las pruebas con inmediación dispone de una percepción directa de ellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación, salvo siquiera de la prueba documental. Por tal razón, este Tribunal sólo deberá valorar la práctica de las diligencias de pruebas realizada defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea, de modo que sólo si la valoración se revela como equivocada sin esfuerzo, cabe atender la pretensión de la apelante.

Singularmente, cabe el enjuiciamiento en la apelación de la conclusión probatoria sobre los hechos controvertidos establecida en la sentencia dictada en la instancia con fundamento en la valoración de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos cuando se aprecie que la actuación judicial infringe las prescripciones del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado' ).

En el caso de la prueba por documentos públicos, el tribunal de apelación goza de competencia para el enjuiciamiento de la conclusión probatoria sobre los hechos controvertidos establecida en la sentencia dictada en la instancia, tomando como norma de contraste el derecho regulador de la prueba sobre documentos públicos prescrita por el artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el caso de la prueba pericial, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

Descendiendo al caso en estudio, no se ofrecentérminos hábilespara la revisión en la segunda instancia, de la valoración de la prueba efectuada en la resolución apelada, en punto a la inexistencia del sufrimiento fetal que se dice causante de los trastornos actuales de la niña.

Así, reproduce textualmente la juzgadora las apreciaciones Don. Agapito , Neuropediatra que actúa en su condición de perito judicial; en base a ellas, de las que hemos dado debida cuenta en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, concluye el perito en su dictamen que 'a la luz de los datos aportados, se puede afirmar que no existe una situación de pérdida aguda del confort fetal que cumpla principio de causalidad con la aparición del cuadro de parálisis cerebral'.

Al mismo modo recoge la declaración de Doña. Herminia , del Servicio de Neuropediatría del Hospital de Cruces, que compareció en calidad de testigo, y explica, en síntesis, que la referencia al 'sufrimiento perinatal' en su informe de alta responde a una transcripción literal del informe de la Radióloga, careciendo de datos para pensar en sufrimiento fetal.

Refiere además las conclusiones valorativas del perito Dr. Jose Pedro , Catedrático de Obstetricia y Ginecología, que, en resumen, pone de manifiesto en su dictamen la no aparición en ningún momento del parto de signos de sospecha de perdida de bienestar fetal, y la ausencia de los criterios imprescindibles para poder atribuir la parálisis cerebral a una hipoxia intraparto.

Al criterio que unánimemente defienden los dos peritos judiciales y la testigo, opone el letrado apelante el informe de Radiología emitido el 10 de abril de 2.007 por Dª. Estibaliz ,incorporado al folio 101 del expediente administrativo- donde se consigna el resultado de la resonancia magnética cerebral realizada a la niña el 4 de abril de 2.007, y figura como impresión diagnóstica ',atrofia de cuerpo calloso en probable relación sufrimiento perinatal. Valorar en el contexto clínico de la paciente'.

Ese documento, único elemento probatorio que funda la pretensión revocatoria de la decisión judicial, en modo alguno evidencia que la resultancia fáctica obtenida en la instancia se halle viciada de error alguno, y ello atendidos sus propios términos, dado que frente a la contundencia de las apreciaciones de los peritos y la testigo, establece la Radióloga una mera probabilidad y además a valorar en el contexto clínico de la paciente, cuyo conocimiento por los especialistas que han intervenido en este proceso, a través de la documentación clínica facilitada para la elaboración de sus dictámenes, sustenta precisamente la inexistencia de sufrimiento fetal causante de la parálisis cerebral, esto es, la probabilidad que apunta la Radióloga ha venido a ser descartada una vez valorado el historial clínico de la paciente; tal y como subraya la Dra. Herminia , ha de presumirse que la Radióloga no conoce con detalle los datos perinatales y condiciones del parto, información necesaria para determinar la etiología de los hallazgos, de ahí su cautela al pronunciarse sobre el juicio causal, que, por tanto, y en principio, es poco concluyente, sin que la parte actora haya traído al proceso a la Dra. Estibaliz a fin de que diera oportuna explicación de la anotación en su informe. Todo ello redunda en la escasa relevancia probatoria a los efectos examinados del informe en cuestión.

Ha de precisarse asimismo que los dos peritos fueron interrogados en el trámite de ratificación y aclaración de sus dictámenes sobre el resultado de la resonancia magnética de 4 de abril de 2.007, mostrando Don. Agapito su discrepancia con la controvertida relación causal que señala la Radióloga, en razón de que para ' la consecuencia clínica de la asfixia perinatal tendría que haber otros marcadores radiológicos mucho más evidentes que una agenexia parcial de cuerpo calloso, esto tiene más sentido para reforzar una hipótesis genética o epigenética'. En el mismo sentido, el Dr. Jose Pedro afirmó que no había evidencia en los documentos que le fueron proporcionados, de asfixia perinatal ni antes, ni durante del parto ni tampoco en el post-parto inmediato, y destacó el elevado riesgo de parálisis cerebral que comporta la prematuridad.

En suma, el informe de la Radióloga no resulta útil para la acreditación probatoria del título de imputación referido a la existencia de sufrimiento fetal durante el parto, ni por ende, para desvirtuar las apreciaciones de los peritos, que definen de forma coincidente una hipótesis relevante y refutable, que explica de forma congruente y compatible con la historia clínica la parálisis cerebral de la menor, vinculándola a su prematuridad; queda así incólume la conclusión valorativa de la jueza 'a quo'.

Para dar íntegra respuesta a las alegaciones de la actora, y en concreto, a la referencia que en el último párrafo del escrito de recurso efectúa el letrado a la administración a la gestante de un antibiótico (amoxiclavulánico) al que era alérgica, debemos significar que no razona, ni cita medio de prueba, que confirme su incidencia en el parto y en el cuadro de la menor; y en todo caso, como advierte el letrado de Osakidetza, el Dr. Imanol en su informe niega que el medicamento administrado tenga efectos feto-tóxicos o teratogénicos.

De lo que se sigue la completa desestimación del presente recurso.

QUINTO .-En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, procede efectuar imposición a la parte apelante sobre las costas devengadas en esta segunda instancia.

A efectos de determinación económica de las costas, atendiendo no solo a la cuantía del proceso sino, también, al grado de dificultad, se limita en 2.000 euros el importe máximo a reclamar por todos los conceptos por la Administración demandada.

En atención a lo expuesto, este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CON DESESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN NÚMERO 891 DE 2011, INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN PROCESAL DE Dª. Justa CONTRA LA SENTENCIA Nº 75/2011, DICTADA CON FECHA DE 29 DE MARZO DE 2.011 POR EL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 3 DE LOS DE VITORIA-GASTEIZ, EN EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO REGISTRADO CON EL NÚMERO 109 DE 2.008 , DEBEMOS:

PRIMERO :CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS LA SENTENCIA APELADA.

SEGUNDO: CON IMPOSICIÓN A LA PARTE APELANTE DEL PAGO DE LAS COSTAS PROCESALES DEVENGADAS EN ESTA SEGUNDA INSTANCIA, CON LA LIMITACIÓN ESTABLECIDA EN EL FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO.

Con pérdida del depósito constituido, que deberá ser transferido por el Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta sentencia.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.