Sentencia Administrativo Nº 547/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 51/2009 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Ciudad de Burgos a tres de Diciembre de dos mil doce.

En el recurso contencioso administrativo número 51/09 interpuesto por la mercantil France Telecom España S.A. representado por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por la Letrada Doña Esther Zamarriego Santiago contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Castrillo del Val publicada en el BOP de 30 de diciembre de 2008, reguladora de la Tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil; habiendo comparecido como parte demandada el Ayuntamiento de Castrillo del Val, representado por el Procurador Don Cesar Gutiérrez Moliner y defendido por el Letrado Don Diego Quintanilla López Tafall.

Antecedentes

PRIMERO- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala el día 6 de febrero de 2009.

Admitido a trámite el recurso se dio al mismo la publicidad legal, se reclamó el expediente administrativo; recibido, se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito de fecha 5 de octubre de 2009 que en lo sustancial se da por reproducido y en el que terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se anule dicha disposición normativa de carácter general.

SEGUNDO- Se confirió traslado de la demanda por termino legal a la parte demandada que contestó a la demanda a medio de escrito de 19 de noviembre de 2009 oponiéndose al recurso solicitando la desestimación del mismo en base a los fundamentos jurídicos que aduce.

TERCERO- Una vez dictado Auto de fijación de cuantía, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron las declaradas pertinentes con el resultado que obra en autos y tras la presentación de conclusiones escritas, quedaron los autos conclusos para sentencia, y no pudiéndose dictar ésta en el plazo de diez días previsto en el art. 67.1 de la Ley 29/1998 , al existir recursos pendientes de señalamiento para Votación y Fallo con preferencia, y puesto que el art. 64.3 de la misma Ley , establece que tal señalamiento se ajustará al orden expresado en el apartado 1 del artículo anterior y existiendo en la Sala recursos conclusos de fecha anterior, y por tanto con preferencia para efectuar su señalamiento al de este recurso, quedaron los autos pendientes de señalamiento de día para Votación y Fallo, para cuando por orden de declaración de conclusos correspondiese, habiéndose señalado el día 27 de enero de 2011 para votación y fallo, lo que se suspendió al solicitarse por la parte la suspensión en tanto se resolvían cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo ante el TJUE.

Levantada la suspensión por Decreto de 3 de septiembre de 2012, por providencia de 16 de noviembre se señaló para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012, lo que se ha llevado a cabo. Se han observado las prescripciones legales en la tramitación de este recurso.

Fundamentos

PRIMERO-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Ordenanza del Ayuntamiento de Castrillo del Val publicada en el BOP de 30 de diciembre de 2008, reguladora de la Tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil.

Basa la recurrente la impugnación de la Ordenanza en los siguientes motivos:

1. No constan acreditados los días en que la aprobación provisional de la ordenanza recurrida se expuso al público para formular alegaciones y se han incumplido los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet.

2. Vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

3. Regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque: A) Porque los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

B) Ausencia de aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque: a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa. b) La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

4. Vulneración del principio constitucional de capacidad económica consagrado en el artículo 31.1 CE , así como principios constitucionales conexos tales como el de doble imposición, igualdad, no confiscatoriedad e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Porque: A) Recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de Operadores.

B) Supone doble imposición en relación con la tasa por reserva del espacio radioeléctrico y la tasa de carreteras.

C) Hace tributar de forma similar y totalmente desproporcionada a situaciones de hecho completamente distintas (telefonía fija y móvil) y no sujeta a tributación a todos los sujetos pasivos que incurren en el hecho imponible de la tasa exigiendo el tributo a tres operadores de telefonía móvil por los ingresos obtenidos por la totalidad del sector.

D) No guarda proporcionalidad y no tiene en cuenta la capacidad económica porque hace tributar ingresos derivados del consumo de telefonía móvil que no proceden de la utilización del dominio público local.

5. Vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil.

6. Aplica una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo.

7. El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

8. Adolece de la falta de motivación necesaria al no justificar la realización del hecho imponible, ni la cuantía de la tasa sin que atienda al valor de mercado de la utilidad derivada de la utilización o aprovechamiento del dominio público local.

9. Es improcedente el régimen de declaración e ingreso establecido

10. Finalmente la Ordenanza impugnada resultaría contraria al Derecho y a la Jurisprudencia comunitarias al no respetar los principios que deben regir la normativa reguladora de las telecomunicaciones, en cuya virtud sólo podría gravarse a los titulares de las redes, únicos que realizan una ocupación efectiva del dominio público; por no responder al uso óptimo de las redes de telecomunicaciones, finalidad u objetivo que exige expresamente el artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, del Parlamento y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 ; y por infringir, en todo caso, los principios de transparencia, no discriminación, justificación y proporcionalidad.

La administración demandada defiende la plena conformidad a derecho de la ordenanza fiscal impugnada

SEGUNDO-Partiendo de las previsiones de la Ordenanza recurrida tenemos que la misma establece:

Artículo 2

1. Constituye el hecho imponible de la tasa el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte importante del vecindario

2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro se deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

3.- Se considerarán prestados dentro del término municipal todos los servicios que, por su naturaleza, dependan del aprovechamiento del vuelo, suelo o subsuelo de la vía pública o estén en relación, aunque el precio se pague en otro municipio.

Artículo 3°. Sujetos pasivos

1. Son sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario. A estos efectos, se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios, las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.

2. Tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes que transcurran por el dominio público local o que estén instaladas en el mismo a través de las cuales se efectúe la explotación o prestación del servicio de telefonía móvil como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.

3. También serán sujetos pasivos de la tasa las empresas y entidades, públicas o privadas, que presten servicios, o exploten una red de comunicación en el mercado, conforme a lo previsto en los artículos 6 y concordantes de la Ley 32/2003, de 3 noviembre, General de Telecomunicaciones .

4. Las empresas titulares de las redes físicas, a las cuales no les resulte aplicable lo que se prevé en los apartados anteriores, están sujetas a la tasa por ocupaciones del suelo, el subsuelo y el vuelo de la vía pública, regulada en la Ordenanza fiscal correspondiente.

Artículo 5 - Servicios de telefonía móvil - Base imponible y cuota tributaria

1. Para determinar la cuantía de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público municipal por parte de los servicios de telefonía móvil que precisan utilizar la red de telefonía fija instalada en este Municipio, se aplicarán las siguientes fórmulas de cálculo:

a) Base imponible

La base imponible, deducida de la estimación del aprovechamiento especial del dominio público por el servicio de telefonía móvil se calcula:

BI = Cmf* Nt + (NH * Cm m)

Siendo:

Cmf = consumo telefónico medio estimado, por unidad urbana, corregido por el coeficiente atribuido a la participación de la telefonía móvil. Su importe para el ejercicio 2009 es de 66,79 euros/ año.

Nt = Número de teléfonos fijos instalados en el Municipio, en el año 2008, que es de 203.

NH = 90% del número de habitantes empadronados en el Municipio. En 2008 : 702.

Cmm = Consumo telefónico medio estimado por teléfono móvil. Su importe para 2009 es de 279,57 euros/año.

b) Cuota básica

La cuota básica global se determina aplicando el 1,5 por 100 a la base imponible:

OB = 1,5% s/ BI

Cuota tributaria/operador = CE x OB

Siendo:

CE = coeficiente atribuible a cada operador, según su cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

El valor de la cuota básica (OB) para 2009 es de 3.147,25 euros.

c) Imputación por operadores. Según coeficiente atribuible a cada operador, según la cuota de participación en el mercado, incluyendo las modalidades de postpago y prepago.

2.- A efectos de determinar el coeficiente CE, los sujetos pasivos podrán acreditar ante el Ayuntamiento que el coeficiente real de participación en el conjunto de los ingresos de telefonía móvil en el ejercicio anterior es diferente del imputado. En este caso, las autoliquidaciones trimestrales se ajustarán aplicando el coeficiente declarado por el obligado tributario.

TERCERO-Pues bien con estas premisas podemos entrar a analizar las alegaciones que formula la recurrente.

En primer lugar se denuncia del incumplimiento de los requisitos de publicidad exigidos por los artículos 29.2.a ) y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , que regulan la obligación de dar publicidad a las normas que se dicten en materia de ocupación del dominio público mediante su remisión a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, a fin de que ésta publique una sinopsis de la misma en Internet, de donde se concluye que está viciada de nulidad, unida al grado de ineficacia de las disposiciones generales, a tenor de lo establecido en el artículo 62-2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . En concreto, lo que se aduce es que la Ordenanza Municipal impugnada, además de estar sometida al régimen de publicidad que impone la normativa de régimen local, por afectar a las telecomunicaciones, debe someterse al régimen de publicidad que impone el artículo 29.2º, en relación con el artículo 28, de la Ley 32/2.003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones , conforme al cual las 'normas que se dicten por las correspondientes Administraciones' en materia, entre otras, de 'tributación por ocupación del dominio público y la propiedad privada para la instalación de redes públicas de comunicaciones', deberán 'ser publicadas en un diario oficial del ámbito correspondiente a la Administración competente'; añadiendo el precepto que de dicha publicación y de un resumen de ésta, ajustado al modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología, así como del texto de las ordenanzas fiscales municipales que impongan las tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales contempladas en el artículo 24.1.c) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales , y del de cuantas disposiciones de naturaleza tributaria afecten a la utilización de bienes de dominio público de otra titularidad se deberán dar traslado a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones a fin de que ésta publique una sinopsis en internet.' A la vista de ese precepto se aduce por la defensa de la recurrente, que como quiera que la Ordenanza de autos no ha sido sometida a ese requisito de publicidad, vía Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, se ha vulnerado un requisito esencial que vicia la Ordenanza de nulidad radical o, al menos, la hace perder su eficacia. No comparte la Sala ese razonamiento, ya de entrada porque si el mismo Legislador ha condicionado la publicidad a través del Mercado de las Telecomunicaciones, es lo cierto que la misma se condiciona a que se apruebe el correspondiente 'modelo que se establezca mediante orden del Ministro de Ciencia y Tecnología', lo cual no ha tenido lugar hasta la Orden ITC/3538/2008, de 28 de noviembre de 2008, publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente día 6 de ese mismo mes de diciembre (la fecha de entrada fue al día siguiente de esa publicación), por lo que difícilmente se podría haber cumplimentado esa exigencia formal conforme a las prescripciones de la Ley de 2.003. Pero al margen de esa mera dificultad formal del cumplimiento del mandato del Legislador, es lo cierto que de los términos del precepto examinado y de la misma finalidad de esa exigencia, debe considerarse que esa comunicación en modo alguno trasciende a la validez y eficacia de la disposición general. En efecto, ya el mismo artículo 29-2º exige 'dar traslado' de dichas disposiciones a la Comisión Nacional, pero no con la finalidad de que ésta proceda a una publicación, aprobación o convalidación de dicha disposición, a modo de ejercer competencia alguna respecto a la legalidad intrínseca de la disposición, sino a los solos efectos de que proceda a la publicación de una 'sinopsis' -es decir, un resumen- de la misma, de ahí que ese trámite es subsiguiente a la aprobación de la Ordenanza conforme a la normativa tributaria, en este caso, de régimen local, procediendo el tramite de comunicación cuando la misma ya es plenamente eficaz. Y ciertamente que a ello obedece la interpretación finalística de la norma, porque como se encarga de recordar la defensa de la recurrente y se deja constancia en la misma Exposición de Motivos de la Ley de 2.003 y la Orden antes citada de 2008, la finalidad de esa comunicación, no es sino la de hacer efectiva la exigencia que se impone por las Directiva Comunitarias a que después se hará referencia, en pro de una transparencia en la liberalización del mercado de las telecomunicaciones promovida por la Unión. En efecto, como se declara en la Motivación de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (DO L 108, de 24 de abril): '(34) El objetivo de transparencia exige que los proveedores de servicios, los consumidores y otras partes interesadas puedan acceder fácilmente a toda la información relativa a derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, derechos de uso de radiofrecuencias y números, derechos de instalación de recursos, planes nacionales de uso de frecuencias y planes nacionales de numeración. Las autoridades nacionales de reglamentación tienen la importante misión de facilitar dicha información y mantenerla actualizada. Cuando esos derechos sean gestionados por otros niveles de la administración, las autoridades nacionales de reglamentación deben tratar de crear una herramienta de fácil utilización para acceder a la información referente a tales derechos.' En congruencia con esa finalidad, ciertamente que se dispone en el artículo 15 de la Directiva que 'los Estados miembros velarán por que se publique y mantenga actualizada de manera adecuada toda la información pertinente sobre derechos, condiciones, procedimientos, tasas, cánones y decisiones en materia de autorizaciones generales y derechos de uso, para que todas las partes interesadas puedan acceder fácilmente a dicha información.' Añadiendo el párrafo segundo del precepto que 'cuando la información a que se refiere el apartado 1 se trate a diferentes niveles administrativos, en particular por lo que se refiere a la información relativa a los procedimientos y condiciones sobre derechos de instalación de recursos, la autoridad nacional de reglamentación hará cuanto esté en sus manos, teniendo presentes los costes que ello implica, por hacer una sinopsis fácil de usar de toda esta información, así como de la información sobre los niveles administrativos competentes respectivos y sobre sus autoridades, con objeto de facilitar las solicitudes de derechos de instalación de recursos.' Y a esa misma conclusión, de no afectar a la validez de la Disposición, obedece la misma exigencia o, si se quiere, esa publicidad que la impone que, como se dijo, está referida, no a la publicación integra de la Ordenanza, en este caso, sino de un resumen de la misma, lo que permite también concluir que la finalidad de esa exigencia en modo alguno puede afectar a la validez de la disposición, y que la omisión de dicha formalidad legal ha de encontrar acomodo en otros efectos, quizás vinculados a las mismas relaciones de Derecho Comunitario, cuya normativa, en su caso, e incumplió, y no solo por la Corporación Local aquí demanda, la exigencia impuesta por la norma comunitaria porque la nacional no impone sanción expresa alguna a dicha exigencia o a su incumplimiento. Consecuencia de todo es que procede rechazar el motivo examinado.

CUARTO-Dentro de las infracciones de carácter sustantivo del Derecho interno la actora denuncia la vulneración de la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 18 de junio y 16 de julio de 2007 en las que, en el sentir de la recurrente, se confirma la exclusión de los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación previsto en el artículo 24.1.c) del TRLHL, así como la inaplicación a dichos servicios de la tasa regulada en el artículo 24.1.a), en relación con el artículo 29.2.a) de la Ley General de Telecomunicaciones , con la conclusión de que los servicios de telefonía móvil no están sujetos a ninguna de las modalidades de la tasa municipal analizada ya que está sujeta como empresa de telefonía a la tasa por ocupación del dominio público local en su modalidad especial de cuantificación regulada en el artículo 24.1.c), siendo incompatible para un mismo sujeto con la modalidad general del apartado a), modalidad a la que el Ayuntamiento demandado ha reconducido a los operadores de telefonía móvil.

El artículo 24 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, sobre cuota tributaria, señala ' 1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas:

a) Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización oaprovechamiento , si los bienes afectados no fuesen de dominio público. A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada.

b) Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación.

c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.

A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.

No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil.

Este régimen especial de cuantificación se aplicará a las empresas a que se refiere este párrafo c), tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúan los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a estas.

A efectos de lo dispuesto en este párrafo, se entenderá por ingresos brutos procedentes de la facturación aquellos que, siendo imputables a cada entidad, hayan sido obtenidos por esta como contraprestación por los servicios prestados en cada término municipal.

No se incluirán entre los ingresos brutos, a estos efectos, los impuestos indirectos que graven los servicios prestados ni las partidas o cantidades cobradas por cuenta de terceros que no constituyan un ingreso propio de la entidad a la que se aplique este régimen especial de cuantificación de la tasa. Asimismo, no se incluirán entre los ingresos brutos procedentes de la facturación las cantidades percibidas por aquellos servicios de suministro que vayan a ser utilizados en aquellas instalaciones que se hallen inscritas en la sección 1ª ó 2ª del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica del Ministerio de Economía, como materia prima necesaria para la generación de energía susceptible de tributación por este régimen especial.

Las empresas que empleen redes ajenas para efectuar los suministros deducirán de sus ingresos brutos de facturación las cantidades satisfechas a otras empresas en concepto de acceso o interconexión a sus redes. Las empresas titulares de tales redes deberán computar las cantidades percibidas por tal concepto entre sus ingresos brutos de facturación.

El importe derivado de la aplicación de este régimen especial no podrá ser repercutido a los usuarios de los servicios de suministro a que se refiere este párrafo c).

Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere este párrafo c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales'.

Así las cosas, y tomando palabras de pronunciamientos de otras Salas al respecto, como la de Valladolid, no comparte la Sala la interpretación que se sostiene de los preceptos mencionados por la defensade la demandante. En efecto, debe servir como premisa del debate la potestad de las entidades locales para imponer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local; así se reconoce en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales ; potestad que, como ha declarado la jurisprudencia ( SSTS de 16 junio 2007 , dictada en el recurso de casación en interés de ley 26/2006, con cita de las de 9, 10 y 18 mayo 2005) comprende a 'las empresas de suministro de electricidad, gas, telecomunicaciones, agua y otros servicios que utilicen o disfruten del dominio público local con líneas, canalizaciones, redes etc., en su vuelo, suelo o subsuelo, con independencia de que sean titulares o no de aquellos soportes a través de los que se realiza el suministro y con independencia de que éste afecte a la generalidad o no del vecindario'. De esa regla general cabe concluir que las empresas de telefonía móvil, como lo es la recurrente, están, en principio, sujetas a ese régimen general de imposición de la tasa, cuando se den los presupuestos del hecho imponible ya mencionado. Bien es verdad que cuando el legislador regula la cuota tributaria en el artículo 24 del Texto Refundido, establece una doble modalidad para su determinación, excluyendo a las empresas de telefonía móvil de su determinación conforme a la regla especial. Pero concluir de tal regulación, como se hace en la demanda, que no pueden sujetarse al devengo de la tasa, es contrario a la interpretación gramatical, lógica, sistemática y teleológica del precepto ( artículo 3 del Código Civil ) y a la doctrina jurisprudencial, sin que, de otro lado, sea contraria al Derecho Comunitario. En primer lugar, porque tanto por la redacción de parágrafo referido a la exclusión, como por su colocación sistemática, lo que se establece por el legislador es una salvedad para estos servicios de telefonía móvil de la cuantificación de la tasa, no de la sujeción a la misma por la utilización del dominio público local, que es la regla general de estos tributos, sin que el legislador haya excluido a estos servicios de dicha tasa, sino que su cuantificación no se realizará por la cuota fija del 1,5 por 100 de los ingresos; de donde sólo cabe concluir que su cuantificación habrá de realizarse por la regla de 'carácter general' de los párrafos a) ó b) del artículo 24.1º. De haber querido el legislador otra cosa, no habría llevado la exclusión a la determinación de la cuantificación, sino a la definición del hecho imponible porque, como ya se dijo antes, no se trata de una tasa especial, sino de una modalidad de calcular la cuota. Y es la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo en la sentencia ya citada de 16 junio 2007 , dictada en el recurso de casación en interés de ley 26/2006, sobre la que no cabe apreciar confusión alguna, porque declara taxativamente: 'la doctrina legal procedente es: «la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial constituido en suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales a favor de empresas suministradoras de servicios de telecomunicaciones es la establecida en el artículo 24.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en relación con las empresas explotadoras de servicios de suministros, con la salvedad prevista en el propio precepto con respecto al régimen especial de cuantificación de la tasa referida a los servicios de telefonía móvil'; es decir, excluyendo el régimen especial de determinación de la cuantificación que se establece en el mencionado precepto. Y así lo han venido interpretando los distintos Tribunales Superiores de Justicia, en aplicación de la doctrina expuesta y su fuerza vinculante - artículo 100.7º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - ( STSJ de Cataluña, Sección 1, 1.096/2008, de 06 noviembre, recurso: 344/2008 ; STSJ de Murcia, Sección 2, 832/2008, de 29 septiembre, recurso 104/2008 ; STSJ de Galicia, Sección 2, 714/2008 del 16 Octubre, recurso: 4101/2006 y la más reciente 51/2009, de la Sala de Canarias, Tenerife, de 6 febrero, recurso 149/2008).

En fin, para despejar toda duda, citamos la STS de 16 de febrero de 2009 , dictada con ocasión de la impugnación por la entidad mercantil Vodafone España, S.A., de la Ordenanza Fiscal núm. 24 del Administración Tributaria de Badalona, reguladora para el ejercicio 2003 de la Tasa por la utilización privativa o aprovechamiento especial del vuelo, suelo y subsuelo del dominio público municipal a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros, en la que se señala que 'En el plano legal, las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil no están sujetas, por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, al régimen especial de cuantificación de la tasa del 1,5 por 100 de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal. Así se dispone en el art. 24.1.c), párrafo 3º de la L.H .L. El problema es si la determinación de la tasa podría quedar sometida al régimen general establecido en el art. 24.1.a) de la misma Ley .

Al respecto, debemos empezar por recordar que el art. 24.1.c) dice que 'no se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil'; pero el tenor literal del precepto lo único que hace es excluir a las empresas de telefonía móvil de uno de los regímenes posibles de determinación o cuantificación de la cuota de tasa: el sistema especial del 1,5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación, pero no está excluyendo la posibilidad de sujetar a los operadores de telefonía móvil a la tasa municipal por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local. El importe de la tasa en este régimen general del art. 24.1.a) de la L.H.L. se fijará tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento si los bienes afectados no fuesen de dominio público. De no aplicarse el 'régimen especial de cuantificación' y a falta de una exención objetivamente justificada, establecida por el legislador que introduce la tasa a favor de unos operadores determinados (los de telefonía móvil), debe resultar de aplicación el régimen general del apartado a) del art. 24.1 de la L.H .L. No podemos compartir el criterio de que la exclusión del régimen especial de cuantificación de la tasa del art. 24.1.c) de la L.H .L. de los servicios de telefonía móvil significa la exclusión para tales servicios del régimen general de cuantificación de la tasa cuando efectivamente se produzca su hecho imponible y afecte al dominio público local, incluido el suelo, subsuelo y vuelo. De la Ley no resulta una exclusión del hecho imponible de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local para la prestación de los servicios de telefonía móvil.

Si tanto los operadores de redes y servicios de comunicaciones electrónicas disponibles al público como los operadores de telefonía móvil son operadores de comunicaciones electrónicas a efectos de los artículos 5 a 8 de la Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones , y del contenido del Real Decreto 424/2005, y el régimen del art. 24.1.c) es un régimen 'especial' respecto del 'régimen general' del art. 24.1.a ), deben incluirse en este régimen general a los operadores expresamente excluidos del régimen especial. De lo contrario se estaría haciendo una distinción entre operadores de comunicaciones electrónicas (los de telefonía móvil y el resto) que podría ser contraria al principio de igualdad tributaria previsto en el artículo 3.1 de la Ley 58/2003 , General Tributaria, y en el art. 14, en relación con el art. 31.1, ambos de la Constitución , principio de igualdad que ha sido defendida por este Tribunal Supremo, en materia de tributos locales, en sentencias de 30 de abril de 2001 y 21 de noviembre de 2006 '.

Más adelante la STS de 16 de febrero de 2009 que venimos citando añade que 'Después de la reforma del apartado 1 del art. 24 de la LHL, 39/1988, por la Ley 51/2002, de 27 de diciembre , se establecen tres reglas diferentes para la fijación del importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local:

1.ª) La primera regla, que es la general, viene contenida en su letra a):

'Con carácter general, tomando como referencia el valor que tendría en el mercado la utilidad derivada de dicha utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público.

A tal fin, las ordenanzas fiscales podrán señalar en cada caso, atendiendo a la naturaleza especifica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trate, los criterios y parámetros que permitan definir el valor de mercado de la utilidad derivada'.

2.ª) La segunda regla, residual y específica, es la contenida en la letra b):

'Cuando se utilicen procedimientos de licitación pública, el importe de la tasa vendrá determinado por el valor económico de la proposición sobre la que recaiga la concesión, autorización o adjudicación'.

3.ª) La tercera regla hace referencia a la denominada 'tasa del 1,5%' de las empresas suministradoras y está contenida en la letra c), cuyo párrafo primero es del siguiente tenor:

'Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1,5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas'.

Esta tercera regla contiene numerosas precisiones adicionales, de las que aquí interesa destacar las dos siguientes:

- 'No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil'.

- 'Las tasas reguladas en este párrafo c) son compatibles con otras tasas que puedan establecerse por la prestación de servicios o la realización de actividades de competencia local, de las que las empresas a que se refiere esta letra c) deban ser sujetos pasivos conforme a lo establecido en el art. 23.1.b) de esta ley, quedando excluida, por el pago de esta tasa, la exacción de otras tasas derivadas de la utilización privativa o el aprovechamiento especial constituido en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales'.

La reforma que de la Ley 39/1988, reguladora de las Haciendas Locales, hizo la Ley 51/2002, tenía un objetivo bien definido: afirmar que las empresas que prestan servicios de telefonía móvil quedan sujetas a la tasa por utilización privativa o aprovechamientos especiales del dominio público local, aunque sea con sujeción al régimen general de determinación de su cuantía, previsto en el art. 24.1.a) de la Ley. Porque para la prestación de dichos servicios de telefonía móvil se utilizan las redes de telefonía tendidas en el dominio público local -tanto las tendidas por los operadores de servicios móviles, como las líneas de telefonía fija, a las que se accede en virtud de los correspondientes derechos de interconexión y acceso-, realizándose de ese modo el hecho imponible de la tasa que nos ocupa'.

Tales consideraciones son plenamente aplicables al caso que nos ocupa, cuyo hecho imponible viene integrado ex artículo 2 de la Ordenanza impugnada por el disfrute de la utilización privativa, o los aprovechamientos especiales constituidos en el suelo,subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas o entidades explotadoras o prestadoras de Servicios de Telefonía Móvil que afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario

2. El aprovechamiento especial del dominio público se producirá siempre que para la prestación del servicio de suministro, total o parcialmente, se deban utilizar antenas, instalaciones oredes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, con independencia de quien sea el titular de aquéllas.

3. Se consideran prestados dentro del término municipal todos los servicios que, por su naturaleza, dependan del aprovechamiento del vuelo, suelo o subsuelo de la vía pública o estén en relación.....', lo que conlleva el rechazo de este motivo de impugnación, sin que a ello se oponga la circunstancia de que la actora, en su condición de operadora de telefonía fija, abone la tasa correspondiente ex artículo 24.1.c) del TRLHL, al tratarse de aprovechamientos especiales diferenciados (hecho imponible) sometidos a distinta cuantificación.

QUINTO.-Se denuncia la ilegalidad de la regulación del hecho imponible, del sujeto pasivo, y de la cuantificación de la Tasa de forma ilegal lo que determina la nulidad de la Ordenanza porque: A) los operadores de telefonía móvil solo pueden realizar el hecho imponible de la tasa mediante la ocupación de terreno público municipal que realicen con redes e infraestructuras de su propiedad. Siendo improcedente considerar la utilización de redes ajenas.

B) no existe aprovechamiento especial del dominio Público Local sobre el que se asientan las redes de otros operadores, porque: a) La utilización, explotación o aprovechamiento de redes no constituye el hecho imponible de la tasa y por tanto no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa. b) La utilización ha de ser privativa y el aprovechamiento especial.

La entidad recurrente alega que la Ordenanza Fiscal impugnada asume, o presupone, sin prueba que lo justifique que los operadores de telefonía móvil realizan el hecho imponible de la tasa -utilización del dominio público local- no sólo cuando utilizan o aprovechan redes e infraestructuras de titularidad propia, sino también redes ajenas, propiedad de otros operadores, infraestructuras éstas que en realidad pueden utilizar, o no, considerando sin embargo la Ordenanza que todos los ingresos generados por un operador de telefonía móvil derivan de la utilización de dominio público local, lo que además de no probarlo resulta totalmente incorrecto, pues es improcedente, como hace la Ordenanza, considerar la utilización de redes ajenas para cuantificar el tributo (en base a la totalidad estimada de ingresos obtenidos en el municipio en función del consumo telefónico medio nacional), lo que contraviene el artículo 24.1.a), precepto que a la luz de las modificaciones introducidas por la Ley 51/2002 y su Exposición de Motivos , no contempla la posibilidad de gravar la utilización de redes ajenas en el régimen o modalidad general de la tasa, único que les es aplicable a las operadoras de telefonía móvil, constituyendo la norma impugnada una aplicación fraudulenta de la tasa especial del artículo 24.1.c), no debiendo olvidarse que no constituye el hecho imponible de la tasa la utilización, explotación o aprovechamiento de redes y, por tanto, no puede dar lugar a la consideración de un operador como sujeto pasivo de la tasa, máxime cuando no media entre éste y el Ayuntamiento demandado título habilitante alguno - inexistencia de relación jurídica- que otorgue la utilización privativa o aprovechamiento especial que se pretende gravar.

La tesis de la actora de que la normativa vigente en ningún caso habilita a los Ayuntamientos para gravar a las empresas de telefonía móvil por el uso de redes o instalaciones ajenas para prestar sus servicios, ha de ser sin embargo estimada si tenemos en cuenta que como consta en las actuación con posterioridad a esa y otras sentencias de esta Sala, se ha producido recientemente la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resolviendo cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo seguidas acumuladamente con los números C-55/11 , C-57/11 y C-58/11 mediante sentencia de 12 de julio de 2012 ha declarado que : ' 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlodirectamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'

Ello ha determinado que el Tribunal Supremo haya ya dictado sentencias como las de 10 y 15 de octubre de 2012 por las que se estiman los recurso de casación interpuestos y se anulan las Ordenanzas a las que se refieren recogiendo la doctrina del TJUE que resulta de los fundamentos que trascribe : "'26 Mediante su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en lo sustancial, si dentro del ámbito de la posibilidad que ofrece a los Estados miembros el artículo 13 de la Directiva autorización, de imponer un canon por «los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», que refleje la necesidad de garantizar el reparto óptimo de esos recursos, está incluida una normativa nacional que impone una tasa por la utilización del dominio público local no sólo a los operadores que son propietarios de las redes de telefonía desplegadas en dicho dominio, sino también a los operadores titulares de derechos de uso, de acceso o de interconexión con esas redes.

27 En particular, dicho órgano jurisdiccional interroga al Tribunal de Justicia acerca de si puede gravarse con una tasa como ésta no sólo al operador que, conforme al artículo 11, apartado 1, de la Directiva marco, es titular de los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública, o por encima o por debajo de la misma, y que, con arreglo a lo dispuesto en elartículo 12 de dicha Directiva y en el artículo 12 de la Directiva acceso, puede verse obligado a compartir esos recursos, sino también a los operadores que prestan servicios de telefonía móvil utilizando tales recursos.

28 Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006 , Nuova società di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011 , Telefónica Móviles España, C-85/10 , Rec. p. I-0000, apartado 21).

29 Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

30 En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

31 Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.

32 Por otra parte, como señaló la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.

33 De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.

34 Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.

35 Habida cuenta de todas estas consideraciones, procede responder a la primera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

Cuestiones segunda y tercera

36 En vista de la respuesta dada a la primera cuestión, procede responder únicamente a la tercera cuestión planteada por el órgano jurisdiccional remitente, en la que éste pregunta fundamentalmente si el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que, en circunstancias como las de los procedimientos principales, un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales.

37 A este respecto procede recordar que, según jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia, en todos aquellos casos en que las disposiciones de una directiva, desde el punto de vista de su contenido, no estén sujetas a condición alguna y sean suficientemente precisas, los particulares están legitimados para invocarlas ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado, bien cuando éste no haya adaptado el Derecho nacional a la directiva dentro de los plazos señalados, bien cuando haya hecho una adaptación incorrecta (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C- 397/01 a C-403/01, Rec. p. I-8835, apartado 103; de 17 de julio de 2008, Arcor y otros, C-152/07 a C-154/07, Rec. p. I-5959, apartado 40, y de 24 de enero de 2012 , Domínguez, C-282/10 , Rec. p. I-0000, apartado 33).

38 En el caso de autos, como señaló la Abogado General en los puntos 48, 97 y 98 de sus conclusiones, el artículo 13 de la Directiva autorización se ajusta a estos criterios. En efecto, dicha disposición establece, en términos incondicionales y precisos, que los Estados miembros pueden imponer un canon en tres supuestos específicos, a saber, por los derechos de uso de radiofrecuencias o números o por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.

39 Habida cuenta de lo anterior, procede responder a la tercera cuestión que el artículo 13 de la Directiva autorización tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."

En virtud de lo expuesto el TJUE, en respuesta a las preguntas formuladas por esta Sala declaró que:

"'1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002 , relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.

2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo'."

En consecuencia, procede estimar este motivo de casación, y estimar el recurso, anulando los artículos 2 y 3 de la Ordenanza impugnada, en la parte que expresan la frase 'con independencia de quien sea el titular de aquéllas'.

Queda por resolver la cuestión relativa a si la tasa es discriminatoria y desproporcionada para los operadores de telefonía móvil. Esta Sala formuló la cuestión al Tribunal de Justicia, aunque de forma subsidiaria para el caso de que se estimara conforme a la Directiva que era susceptible de la tasa la utilización de redes ajenas. Como dicho Tribunal consideró que dicho establecimiento de la tasa no era conforme al Derecho europeo, no estimó necesario resolver la segunda cuestión. Sin embargo, esta Sala en su sentencia de esta misma fecha relativa a la misma Ordenanza resolvió en sentido anulatorio del art. 4, con base en los siguientes fundamentos:

"'Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art. 4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecua a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Abogada General, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que 'con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva, proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso 'escaso', resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso'.

Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio'."

SEXTO.-Manifiesta la actora que considera nula de pleno derecho la Ordenanza Fiscal por ella impugnada porque la tasa que regula la utilización o aprovechamiento especial del dominio público local de lasempresas explotadoras de los servicios de telefonía móvil, recae sobre la misma materia impositiva que la tasa general de los operadores de dicho servicio, con lo que se violaría lo prevenido en los artículos 33.1 , 103 y 133.2 de la Constitución Española , y ello devendría en la nulidad proclamada con base en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Alegación que si hemos declarado que no es posible el cobro de la tasa a los simples usuarios de las redes, debe ser estimada sin más pues ya pues ya esta declarada la nulidad por preveer el cobro a los simples usuarios.

SEPTIMO.-Se denuncia la vulneración por la fórmula de cuantificación de la tasa de lo dispuesto en el TRLHL ya que: supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil. La aplicación de una regla de cuantificación que vulnera el artículo 24.1.a) al no respetar el valor de mercado que opera como límite cuantitativo de la tasa por imposición legal, utilizando una fórmula de cuantificación prevista para supuestos de uso especialmente intenso del dominio público, ignorando conscientemente que las operadoras de telefonía móvil no realizan un aprovechamiento intenso y extensivo del dominio público local, sino una utilización residual, desvinculándose del hecho imponible del tributo. El método de cálculo se basa en determinadas asunciones y extrapolaciones de datos obtenidos a nivel nacional, correspondiéndose con un sistema de estimación indirecta contrario al ordenamiento jurídico por vulnerar el artículo 24.1.a) y perseguir que la cuantía del tributo de facto se corresponda con la cuantificación especial del artículo 24.1.c).

Para analizar estas cuestiones, hemos de tener en cuenta lo que dice la sentencia de 16 de febrero de 2009 , ya citada, ' La legislaciónaplicable no establece criterios de referencia ni imposición alg una para el cálculo del importe de la tasa, motivo por el cual las corporaciones locales pueden establecer diferentes formas de cálculo siempre que se respete el límite contenido en el art. 24.1 .a), es decir, que se ha de tomar como referencia el valor de la utilidad o aprovechamiento en el mercado si los bienes no fuesen de dominio público; por ese motivo, y ante la libertad por parte de los entes locales de establecer fórmulas de cálculo de la referida tasa, siempre que se respeten los parámetros y criterios reseñados, el Ayuntamiento de Badalona, en el marco de libertad de regulación que la Ley aplicable permite, establece un coeficiente de ponderación, acudiendo a la normativa existente tanto en la determinación del valor del dominio público afectado como en el de la utilización de ese dominio público, acudiendo a valores existentes en la normativa tributaria'. Añadiendo más adelante: ' Como quiera que la Ley 51/2002 decidió excluir los servicios de telefonía móvil del régimen especial de cuantificación del 1,5 por 100, precisamente por ello el importe de la tasa que resulta exigible debe calcularse tomando como referencia el valor de mercado de la utilidad o aprovechamiento, establecido a partir de criterios o parámetros que no se refieran sólo a las redes de su titularidad, sino a todas las que se emplean para la prestación de esos servicios. Tales criterios o parámetros deben constar en un Informe económico que permita establecer un valor de mercado que sirva como referencia para determinar la cuantía de la tasa exigible a los distintos contribuyentes'

Partiendo de esta premisa tenemos que según resulta del Informe Técnico Económico en el que se basa la Ordenanza aprobada por el Ayuntamiento demandado dejando a un lado la cita de la normativa aplicable y los sujetos pasivos de la tasa, que como se ha razonado mas arriba no es acorde a la legalidad en cuanto a la tributación de los simples usuarios de las instalaciones, parte de la justificación de la imposición de la tasa en la necesidad de el uso del dominio público municipal que resulta del dictamen elaborado por el Departamento de Telecomunicaciones E Ingeniería de Sistemas de la Universidad Autónoma de Barcelona, del que resultan como conclusiones que no es posible prestar el servicio de telefonía móvil sin utilizar el dominio público local, que tanto en las llamadas de móvil la fija como se fijó móvil se utiliza materialmente la redes que ocupan el subsuelo o vuelo de vías públicas municipales, que incluso en las llamadas entre móviles en función de la organización de antenas y redes existen ocupaciones siempre imprescindibles para la prestación del servicio de telefonía, ello por la necesidad de emplear tanto redes de acceso al sistema como redes de tránsito. Informe que además explica el uso necesario que se hace del dominio público, uso necesario que ya ha sido puesto de manifiesto por el Tribunal Supremo al declarar la procedencia de la exigencia la tasa, con la matización que ahora resulta del derecho comunitario. Razonando además vía datos comparativos la importancia que tienen los distintos medios de transporte de telecomunicaciones, de lo que resulta la incidencia efectiva del uso del dominio publico a través de aquellos medios tales como los cables ópticos y coaxiales, de indudable uso por la telefonía móvil.

Pero aunque uno de los aspectos de dicho informe técnico económico son los indicadores económicos relativos a la telefonía fija y a la telefonía móvil mas significativos, que son tomados precisamente de la memoria de la comisión del mercado de las telecomunicaciones y de los cuales extraen los ingresos del sector que diferencia según sean por servicios minoristas o por servicios mayoristas, incluyendo dentro de los minoristas los ingresos por telefonía fija, telefonía móvil, Internet, audiovisuales, y otros servicios. Mientras que en el apartado de servicios mayoristas se incluyen los ingresos de interconexión, alquiler de circuitos, transmisión de datos, servicios de banda ancha, transporte de señal audiovisual, y otros servicios. Especificando como si hubiese de aplicarse el método de cálculo previsto en el art. 24.1.c), es decir un porcentaje de los ingresos brutos obtenidos por las operadoras de telefonía móvil, habría de aplicarse sobre la suma de todos estos conceptos, considerando que dada la incorrecta de la tasa lo correcto es firmar la utilidad derivados del aprovechamiento del dominio público necesario para la prestación del servicio de telefonía móvil exclusivamente en base a los servicios minoristas y por el concepto de telefonía móvil, y los supone se nos tengan en cuenta los servicios minoristas de telefonía fija, Internet, audiovisuales, y otros servicios. Y a la hora de determinar los ingresos por telefonía móvil, diferencia los obtenidos por llamadas de móviles a fijos, y los obtenidos por llamadas entre móviles, obteniendo los porcentajes medios de ingresos por llamadas a teléfonos fijos, dividiendo el total de los ingresos obtenidos por este tipo de llamadas por el número de teléfonos fijos existentes. Obtiene así los ingresos medios por teléfono fijo al que pueden dirigirse las llamadas de los móviles. En cuanto los ingresos medios de los móviles por llamadas móviles, se calculan del mismo modo, es decir dividiendo los ingresos totales, por el número de líneas existentes. Finalmente tiene en cuenta la participación de los operadores de telefonía móvil por cuotas de mercado para calcular así el porcentaje corresponde cada empresa porcentajes que son determinados cuantitativamente. Obtenidos así los datos de ingresos medios nacionales, traslada las operaciones al ámbito de la ciudad de Burgos para ello tiene en cuenta el número de teléfonos fijos existentes lo que supone estimar los ingresos obtenidos por llamadas desde teléfonos móviles a fijos. Para calcular los ingresos ofendidos por llamadas entre móviles, lo que hace es multiplicar el número de líneas de teléfono móvil estimadas como operativas en el municipio por el ingresos medios obtenidos por cada línea, según resulta de los datos de carácter general que suministrará comisión nacional del mercado las telecomunicaciones. Seguidamente pone de manifiesto como no se incluyen dentro de los ingresos obtenidos por las empresas de telefonía móvil todos los ingresos brutos posibles, es decir se intenta justificar como el cálculo de la utilidad se efectúa tomando como base un porcentaje de ingresos muy inferior al importe total ingresos tenidos por las empresas de telefonía móvil, intentando así justificar el empleo de un parámetro de la utilidad que resulta razonado. Se razona asimismo porque no es necesario establecer deducciones de cantidades satisfechas a otras compañías en concepto de acceso o interconexión los redes, ello se razonan que del mismo modo tampoco se tienen en cuenta los ingresos que se tienen por estos conceptos de otras empresas cuando utilizan redes del terceros.. El informe concluye con una estimación del valor de uso del aprovechamiento especial de suelo municipal en función del valor catastral ello para justificar que los ingresos obtenidos por la aplicación de la tasa no superan ese valor y por último efectúa los cálculos de la tasa exigible a cada una de las operadoras partiendo de datos totales que son atribuidos a cada una en función del porcentaje de su participación en el mercado.

Lo cierto es que toda esta justificación carece de sentido desde el momento en que como ya hemos dicho no es posible exigir la tasa de los meros usuarios de las instalaciones de terceros.

Por ello aunque a la vista del informe técnico económico no puede decirse que supone una aplicación encubierta del régimen especial del artículo 24.1.c), del cual están excluidas expresamente las operadoras de telefonía móvil. Ello porque como se razona en el mismo son varios los distintos conceptos de ingresos que tienen las empresas de telefonía móvil que no son tenidos en cuanta, con lo cual no se están aplicando sobre los ingresos brutos totales.

Otra cosa es que pueda decirse que se ajusta a las exigencias del artículo 24.1.a) respetando el limite del valor de mercado de la utilidad obtenida por el uso y aprovechamiento del dominio público local, que opera como límite cuantitativo de la tasa por disposición legal.

Si resulta que el simple aprovechamiento no es susceptible de imposición decaen todos los parámetros que pretendan calcular la utilidad del aprovechamiento de las redes de las que no se es titular y por ello el informe técnico no puede servir de base al calculo de la tasa ajustada a las exigencias del 24.1.a) de la LHL, y si no es valida la justificación de la cuantificación, resulta que no esta motivada y por tanto es nula la disposición que prevé el calculo de la base imponible. Pues ni siquiera para los titulares de las líneas por los parámetros empleado serviría de justificación del calculo de la tasa.

Consecuencia de lo expuesto será la estimación del recurso y la anulación de la ordenanza recurrida desde el momento en que ni el hecho imponible, por incluir el simple aprovechamiento por terceros titulares no propietarios de las instalaciones; ni los sujetos pasivos, por incluir a los terceros titulares no propietarios de las instalaciones; ni el calculo de la base imponible y la cuota resultante, por tener en cuenta parámetros que se refieren a terceros titulares no propietarios de las instalaciones, son conformes a derecho.

ULTIMO.-No se aprecian causas o motivos que justifiquen una especial imposición de costas, de conformidad con el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente:

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil France Telecom España S.A. representado por el Procurador Don Eusebio Gutiérrez Gómez y defendida por la Letrada Doña Esther Zamarriego Santiago contra la Ordenanza del Ayuntamiento de Castrillo del Val publicada en el BOP de 30 de diciembre de 2008, reguladora de la Tasa por utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de empresas explotadoras o prestadoras del servicio de telefonía móvil, que se anula por contrario a derecho.

Ello sin hacer expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación que se preparará ante esta Sala en el plazo de 10 días desde su notificación, previa constitución de depósito de 50 euros en legal forma, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala.

Una vez firme esta sentencia, Publíquese en el Boletín Oficial de la Provincia y devuélvase el expediente administrativo al Órgano de procedencia con certificación de esta resolución para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada ha sido la sentencia anterior por el Ilmo. Magistrado Ponente Sr. Varona Gutiérrez en la sesión pública de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a tres de Diciembre de dos mil doce, de que yo el Secretario de Sala certifico.