Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 548/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 191/2021 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00548/2022

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Procedimiento Ordinario núm. 191/2021

Recurrente: Don Gregorio

Administración demandada: Conselleria do Medio Rural

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmo/as. Sr/as.

D. Fernando Seoane Pesqueira (Presidente)

D. Benigno López González

Dª. Mónica Sanchez Romero

A Coruña, a 29 de junio de 2022.

El recurso contencioso-administrativo, que con el número 191/21, pende de resolución en esta Sala, ha sido interpuesto por don Gregorio, representado por el procurador don Diego Ramos Rodríguez, y dirigido por el letrado don Francisco Javier Arauz De Robles Davila, contra la resolución de fecha 8 de junio de 2020, siendo parte demandada la Conselleria do Medio Rural, representada y dirigida por la Letrada de la Comunidad.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando se tuviese por formulada demanda frente a la resolución recurrida y se dictase sentencia por la que: ' se declare el derecho de mi mandante y se condene a la administración empleadora a que proceda: 1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente. 66

y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada.'

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso contencioso-administrativo. Alegaciones de la parte demandante.

El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por D. Gregorio , contra la resolución de la Conselleria de Medio Rural de la Xunta de Galicia, de fecha 8 de junio de 2020, por la que se acuerda ' Denegar la solicitud del 2 de abril de 2020 de expedir la certificación acreditativa de la obtención por silencio positivo por la falta de resolución expresa de la solicitud presentada por el interesado, en su escrito del 1 de julio de 2019, ya que, dicho silencio produce efectos desestimatorios de acuerdo con lo establecido en la Ley 39/2015, del 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas y en la Ley 2/2017, del 8 de febrero, de medidas fiscales, administrativas y de ordenación'. La solicitud del demandante en vía administrativa venía referida a la aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal, con el fin de proceder al nombramiento del interesado como funcionario de carrera, o subsidiariamente como funcionario público equiparable a los de carrera, y en todo caso o alternativamente que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular o propietario, con las mismas causas y requisitos de cese que a los funcionarios de carrera, y otras pretensiones subsidiarias .

En el suplico de la demanda se interesa por el recurrente que 'se anule y deje sin efecto el acto impugnado, por ser contrario a Derecho, en concreto, por ser contraria a la Directiva 1999/70/C, del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, y, como pretensión de plena jurisdicción, estime la demanda y declare el derecho de los demandantes a la plena y completa aplicación de la Directiva 1999/70/CE y de su Acuerdo marco, lo que sin carácter limitativo, conllevara necesariamente y así se solicita se declare el derecho de los demandantes y se condene a la Administración empleadora a que proceda:

1) al nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionario de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que está adscrito y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que está destinado, y titular en propiedad de la plaza que ocupa;

2) o subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarles funcionario de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que está adscrito, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los funcionarios de carrera comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que está actualmente destinado;

3) y en todo caso, o alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocer a este personal el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña, como titular y propietario del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos,

4) Y en todo caso, se les abone a cada uno la indemnización de 18000€, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento del cese del personal temporal recurrente.

Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada y con imposición de costas a la Administración demandada'.

Se alega en la demanda , en primer lugar, que la misma se basa en la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, norma esta de preferente aplicación sobre la normativa interna de todos los Estados miembros, también de España, por lo que las autoridades administrativas y judiciales nacionales no puede invocar, ni la Constitución Española, ni el EBEP, ni tampoco las sentencias internas, para dejar de aplicar esta norma comunitaria.

Se considera que el debate se centra en determinar única y exclusivamente si con arreglo a la Directiva 1999/70/CE, los demandantes tienen derecho a fijeza, y si es así, el Juzgador, debe aplicar la norma comunitaria, sin que pueda dejar de aplicar la norma europea con el pretexto de que el resultado obtenido es contario a lo que establece el Derecho nacional.

Se cita el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, caso JS contra la Cámara Municipal de Gondomar , donde se cuestiona si existe la obligación de transformar en fijos a los funcionarios interinos portugueses en razón de que la Legislación portuguesa no establece ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE en el Sector Público; y se contesta que sí, que está obligado a hacerlos fijos mientras la Legislación portuguesa no establezca otra medida sancionadora distinta, sin que pueda aplicarse la Normativa nacional portuguesa que prohíbe adquirir la condición de fijo a quienes no reúnen determinados requisitos.

Se interpreta que, a tenor de este Auto, la regla general, según la cual la Directiva no impone la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, tiene una excepción en el caso de que un Estado miembro, para dejar de cumplir esta norma comunitaria en el Sector Público, no ha previsto en su Legislación interna una sanción para garantizar el cumplimiento de los objetivos de esta Directiva en este sector, esto es, para acabar con la precarización de los trabajadores públicos, en cuyo caso, como dice el TJUE en este Auto, mientras la Legislación nacional no establezca una medida sancionadora distinta, lo que procede es dicha transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la normativa interna que lo prohíbe, ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavando el objetivo y la el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Se manifiesta que en la Legislación española no existe ninguna medida sancionadora que garantice el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE en el sector público, por lo que no cabe sino transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables, sujetando a los empleados publico temporales/interinos víctimas de un abuso a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en sus puestos de trabajo que la Ley establece para los homónimos funcionarios de carrera o empleados fijos comparables ya que en caso contrario el abuso quedaría sin sanción socavando el objetivo y la el efecto útil de la cláusula 5 del Acuerdo marco.

Se alega que frente a ello, no puede utilizarse el argumento de que el Auto del TJUE parece referirse a un contratado laboral del sector público, y no a un contratado en régimen administrativo, pues dado quien plantea la cuestión, Sala del Contencioso Administrativo del TS portugués, y no la Sala de lo Social, se da por sentado la naturaleza pública de la relación, y, además, el Auto del TJUE resuelve la cuestión refiriéndose a toda relación de empleo producida en el sector público, de tal forma que su doctrina se aplica a todo este sector, tanto a los contratados en régimen laboral, como a los nombrados en régimen administrativo; y existiendo otros pronunciamiento precedentes del TJUE que establece lo mismo para el personal público no laboral sujeto a derecho administrativo. No ha de olvidarse que se trata de ' garantizar la aplicación efectiva y homogénea de la legislación de la Unión y evitar interpretaciones divergentes de los jueces nacionales'(vid puntos 1, 2 y 5 de las Reglamento del TJUE y 267 del Tratado Fundacional de la UE) , de tal forma que lo que hace este Tribunal en su auto del 30 de septiembre de 2020 es determinar cómo debe aplicarse la Directiva en todos los Estados de la UE, también en España, y no solo en Portugal, en aquellos supuestos en los que la Legislación nacional, como ocurre en nuestro país, no ha fijado una sanción en el sector público para garantizar el cumplimiento de los objetivos de la Directiva 1999/70/CE, dictaminando que, mientras la Legislación nacional no establezca otra medida sancionadora, no hay más opción que transforman la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse ninguna norma nacional que prohíba esta conversión.

Se cita asimismo la sentencia de fecha 11 de febrero 2021, asunto C-760/18, caso M.V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis, en la que concluye lo que sigue : 1) Las Cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada (....) debe interpretarse en el sentido de que la expresión ' sucesivos contratos de duración determinada' utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales, efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, prevista en principio para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, punto 1, del Acuerdo marco sobre trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido un abuso de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del tribunal remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes de la legislación nacional que permitan sancionar debidamente este abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíben de modo absoluto dicha conversión en el sector público

Se indica que la sentencia confirma lo que ya había dicho la STJUE de 19 de marzo de 2020: que para la aplicación de la Directiva, no es necesario que existan dos o más contratos escritos, sino que se entiende que la relación es sucesiva también en aquellos supuestos en los que existe un único contrato escrito que se prorroga automáticamente a su vencimiento, a pesar de que no se haya respetado la forma escrita y de que la prórroga se entienda producida de forma tácita o implícita; y esa sentencia ampara las pretensiones que aquí se ejercitan, respecto a la estabilización de los empleados públicos víctimas de un abuso, en sus apartados 53 y siguientes, depositando en los órganos jurisdiccionales nacionales la obligación de determinar si en España la Legislación nacional establece alguna medida sancionadora para dar cumplimiento a la Directiva y evitar la precarización de los empleados públicos, y si esta medida legislativa es apropiada para sancionar el uso abusivo de la contratación temporal en el sector público. Por lo demás, la sentencia insiste en que las autoridades administrativas y judiciales nacionales están sujetos a determinados límites, en tanto que: (i) por un lado, las medidas deben ser lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco (apartados 57 y 68 de la Sentencia); (ii) por otro lado, la autoridades nacionales no pueden poner nunca en peligro el objeto o efecto útil de dicho Acuerdo marco (apartado 56 de la Sentencia); (iii) y por último, todas las autoridades del Estado miembro están sujetas a la obligación de garantizar el pleno efecto de la Directiva, incluso cuando dichas autoridades modifiquen su Constitución (apartado 74). Se confirma lo que el TJUE declaraba en su Auto último de 30 de septiembre de 2020, en el asunto C-135-20, asunto Gondomar, en el que concluía que, si la Legislación de un Estado miembro no ha fijado una sanción para dar cumplimiento a la Directiva 1999/70/CE en el sector público, lo que procede es la conversión de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda aplicarse la norma interna que lo prohíbe.

En consecuencia, también la STJUE 11 de febrero de 2021 avoca a la fijeza como única medida posible en nuestro país para sancionar los abusos en la contratación temporal en el sector público en aplicación del Directiva 1999/70, por lo que no cabe sino estimar la demanda y transformar la relación temporal abusiva en un relación fija idéntica o equivalente a la de los funcionarios de carrera comparables.

Se alude igualmente, en apoyo de su posición, a las conclusiones evacuadas por el Abogado General de la UE , el 18 de marzo de 2021, ante el TJUE en asunto prejudicial C-282/19, de las que extrae que si en la legislación de un Estado no se ha fijado una sanción para acabar con la precarización de los empleados públicos en cumplimiento de la Directiva 1999/70/CE, no cabe más opción que la conversión de sus contratos temporales en fijos, sin que pueda aplicarse la normativa nacional que lo impide, aunque ésta tenga rango constitucional.

Se añade que se han producido recientemente actuaciones del poder legislativo que confirman la razón que ampara el derecho que se ejercita por el demandante. Tales actuaciones son la Ley 11/20 de Presupuestos Generales del Estado para 2021; presentación por el Parlamento del Principado de Asturias de una PNL para paralizar procesos selectivos que incluyan plazas ocupadas por víctimas de un abuso, y la regularización de los empleados públicos víctimas de un abuso manteniéndolos en sus puestos de trabajo; y el informe del Letrado Mayor del Parlamento de La Rioja , en relación al Proyecto de Estatuto de Personal de La Rioja, por el que se hace fijos a funcionarios interinos de dicho Parlamento.

Para el caso concreto del demandante, se indica que D. Gregorio viene desempeñando las funciones de Técnico Forestal, en la Conselleria de Medio Rural de la Xunta de Galicia, desde el día 26 de octubre de 1995, teniendo acreditada una antigüedad de más de 24 años. Se considera que tiene acreditado mérito, capacidad e idoneidad para el desempeño de las funciones públicas encomendadas, no solo a través de los años de servicios continuados prestados, sino también porque accedió a través una Resolución de la 'Consellería de Presidencia e Administración Pública' en la fecha del 17 de octubre de 1995 por la que fue nombrado interino para la cobertura con carácter temporal, conforme al Decreto 252/92 (Lista valoradas por puntuación) de un puesto de trabajo del Cuerpo Facultativo de Grado medio de la Xunta de Galicia, especialidad de Ingenieros Técnicos Forestales. Se alega que ese proceso selectivo se celebró con sujeción a los principios de igualdad, publicidad y libre concurrencia, dándose así cumplimento a lo que desde el año 1978 establece el art. 23 de la CE y el art. 10.2 del EBEP, cumpliendo el demandante, también en cuanto a la forma de acceso, todos los requisitos de mérito y capacidad necesarios para gozar de la misma estabilidad en el empleo que los funcionarios de carrera comparables cuyas funciones realiza.

Se añade que en estos años de servicios continuados, el actor realiza funciones ordinarias y estructurales propias de funcionarios de carrera, pues el trabajo se reparte igualitariamente entre los funcionarios de carrera y los temporales interinos de servicio, en función de su horario y jornada de trabajo, sin que el recurrente realice tareas extraordinarias, excepcionales o coyunturales, sino que asume la misma responsabilidad y funciones que los funcionarios de carrera comparables, acreditando mérito y capacidad. Y ello lo evidencia, tanto el número de años que lleva prestando servicios (más de 24 años), como el nivel de temporalidad existente en el actual centro de destino del recurrente, que es del 60% con 100 funcionarios temporales y 60 funcionarios fijos; el número de funcionarios temporales del cuerpo de Técnicos forestales (Técnicos del Distrito) al que pertenece el Sr. Gregorio en la actualidad es de 5 y el número de funcionarios fijos o de carrera en este mismo cuerpo es de 1, en todo el Distrito Forestal XIII (Valdeorras-Trives), por lo que la temporalidad asciende al 83,33%; lo que evidencia que los empleados interinos temporales de ese Servicio no realizan sustituciones, ni prestan servicios excepcionales, coyunturales, transitorios o esporádicos, y que tampoco atienden a necesidades de carácter urgente, excepcional, temporal o esporádico, sino que cubren el déficit estructural de funcionarios de carrera.

Por tanto, se alega que el demandante tiene acreditada su capacidad e idoneidad para el desempeño de las tareas públicas encomendadas ante los años de ejercicio; y se considera que el déficit estructural de personal fijo de carrera, es mantenido voluntariamente a su conveniencia por la propia Administración empleadora, incumpliendo la directiva comunitaria 1999/70/CE y la doctrina del TJUE que la desarrolla.

De este modo, se considera por la actora aplicable la doctrina del TJUE, cuando afirma que ' cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso, eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión y garantizar en todo momento los resultados fijado por la Directiva', sin que pueda ponerse en peligro el objetivo o el efecto útil de la Directiva y su Acuerdo marco, que ' tiene por objeto evitar la precarización de la situación de los asalariados'y garantizar ' el derecho a la estabilidad en el empleo, que se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores'(Vid sentencias del TJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-16/15, apartados 26 y 27, y de 19 de marzo de 2020, asuntos C-103/18 y C-429/18, apartados 53, 54, 55, 58, 59, 83, 85, 86 y 88). Y así lo confirma también la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada (2018/2600 (RSP)), en la que el Parlamento Europeo dictamina que la transformación de la relación temporal sucesiva en el sector público en un contrato fijo debe considerarse como la medida más idónea para prevenir y sancionar de manera efectiva el abuso en la contratación temporal, y manifiesta su oposición a que empleados públicos temporales sean despedidos por la entidad pública para la que trabajan a raíz de sentencias que declaraban un uso abusivo de contratos de duración determinada, lo que constituye una infracción de la Directiva 1999/70/CE y el Acuerdo marco sobre trabajo temporal.

En la fundamentación jurídica se alega sobre la vulneración por la Administración demandada de la Directiva 1999/70/CE y su Acuerdo marco sobre trabajo temporal, considerando que pone en peligro su objetivo y efecto útil, permitiendo -y manteniendo- lo que la norma comunitaria expresamente prohíbe: los abusos en la relación temporal sucesiva, perpetuando el mantenimiento de una situación desfavorable para las víctimas de estos abusos.

Se argumenta la nulidad de la resolución impugnada por vulnerar las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70/CE sobre trabajo temporal, y los artículos 6,4 y 7,2 CC, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida con los demandantes. Se basa para ello en la existencia de abuso fraudulento en la contratación temporal por la Administración demandada, considerando que el abuso que prohíbe la Directiva de que se tarta es un concepto comunitario , que opera en el ámbito del Derecho de la UE y con carácter vinculante para todos los Estados Miembros. Se indica que no existe en esos casos una causa objetiva que justifique el abuso en la relación temporal sucesiva. Y que existe abuso porque los nombramientos no responden a necesidades provisionales, y se cumplen una serie de parámetros como son: (1) el número de años consecutivos prestando servicios de la Administración empleadora, realizando tareas propias de la actividad normal del personal fijo de carrera; (2) el porcentaje elevado de empleados públicos temporales que constituyen, por esta razón, un elemento esencial del funcionamiento de este sector; (3) la inexistencia real de límites máximos de duración de los contratos temporales; (4) o el incumplimiento de la obligación legal por parte de las Administraciones empleadoras de proveer las plazas servidas por personal temporal con personal fijo, convocando los correspondientes procesos selectivos, en los plazos que marca la Ley nacional.

Se cita, entre otras, la STJUE de 19 de marzo de 2020, y argumenta que el legislador nacional ya ha definido cuándo un trabajador temporal no está realizando tareas o cometidos provisionales o puntuales, sino ordinarios y estructurales. Así, el art. 15 E.T. establece que, cuando un trabajador temporal lleva más de 24 meses prestando servicios para un mismo empresario, pasa a ser fijo, al entender el legislador que, a partir de 24 meses de servicios, la necesidad ya no es provisional, sino estructural; y en relación con los empleados públicos, el art. 10.4 EBEP establece que las plazas vacantes servidas por interinos tienen que estar incluidas en la OPE del año de nombramiento y, si no fuera posible, en la del año siguiente, de tal forma que, en el plazo máximo de 24 meses, la plaza vacante tiene que ofrecerse en una OPE para que sea provista por un funcionario de carrera, en tanto que el legislador entiende que, vencido este plazo, la necesidad no puede calificarse como provisional; o el art.64 del RD 364/1995 de 10 de marzo, de Ingreso y Provisión y Promoción de los Funcionarios Civiles del Estado, establece que las comisiones de servicios tendrán un plazo de duración máxima de 24 meses; pues a partir de los dos años, al no ser una necesidad provisional, la plaza tiene que estar cubierta por un funcionario de carrera por los procedimientos reglamentarios; y el mismo plazo de 24 meses establece el art 69 del RD 364/1995 para las comisiones de servicios en las CCAA.

Se señala asimismo que las tasas de reposición no son una excusa para que la Administración demandada incumpla la cláusula 5 del Acuerdo marco de la Directiva 1999/70/CE, ni se puede argumentar por la demandada que este déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal, ha sido provocado por las limitaciones establecidas por las leyes de presupuestos en cuanto a las tasas de reposición. Tampoco cabe aceptar, según indica la parte demandante, que no hay abuso porque el empleado temporal es participe del abuso, al consentirlo, señalando que el TJUE en su sentencia del 19 de marzo de 2020, asunto C-103/18, deja claro quién es el responsable del abuso y a quién hay que sancionar - a la Administración empleadora- y a quien hay compensar como víctima del abuso -al empleado o trabajador-, debido a su posición de debilidad respecto del empleador.

Se alega a continuación sobre las consecuencias del abuso en los nombramientos temporales sucesivos de los funcionarios interinos, relativas a la imperativa transformación de la relación temporal en relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los funcionarios de carrera comparables. Se señala que el debate se centra en determinar si la Directiva 1999/70/Ce ha sido traspuesta en España al sector público nacional y sobre si en España hay alguna Ley que establezca en este sector publico alguna medida sancionadora que garantice el cumplimento de los objetivos de la Clausula 5 de la Directiva 1999/70/CE. Y se concluye que la respuesta es negativa.

Se manifiesta que la sanción para compensar a las víctimas de un abuso que exige la Directiva 1999/70/CE solo puede estar establecida en una norma con rango legal. Como dice la STJUE de 19 de marzo de 2020, corresponde a las autoridades nacionales la interpretación del derecho interno y determinar si la Legislación nacional de cada Estado miembro cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Ahora bien, esto no significa que estas facultades de interpretación sean ilimitadas, sino que, antes, al contrario, están sujetas a determinadas restricciones, siendo el primero que no pueden poner en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco.; el segundo que la medida a aplicar presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

Se señala que la sanción al abuso en la temporalidad, no puede ser la convocatoria de ningún proceso selectivo, ya que ello vulnera lo declarado por la STJUE de 19 de marzo de 2020, apartados 97 a 101, en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva precitada porque su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador, y además , en principio, pueden participar en dichos procesos candidatos que no han sido víctimas del abuso.

En lo que afecta a la figura del indefinido no fijo, se indica que la sentencia del TJUE del 19 de marzo de 2020, acaba definitivamente con esta figura en su apartado 102, con dos argumentos palmarios: (i) Que el indefinido no fijo, al igual que el temporal / interino, cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza, por lo que no es acorde con la cláusula 5 del Acuerdo marco, ya que no puede sancionarse el abuso en la temporalidad sucesiva, con más abuso y más temporalidad; (ii) Que, a diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el que el trabajador temporal es transformado en trabajador por tiempo indefinido, al indefinido no fijo no se le permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo - léase de la misma estabilidad- que el personal fijo, ya que unos y otros quedan sujetos a diferentes causas de cese, pues el indefinido no fijo, al igual que los laborales temporales cesa cuando se provee la plaza por un empleado fijo o se amortiza.

Por tanto, se considera que ante este pronunciamiento de la STJUE del 19 de marzo de 2020, no cabe otra opción que la transformación del empleado temporal/interino objeto de un abuso, y de los laborales indefinidos no fijos, en empleados fijos o de carrera, o al menos, en un indefinido no fijo con las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, incluyendo como condición de trabajo, la estabilidad en el empleo, de tal suerte que el indefinido no fijo quede sujeto a las mismas causas de cese y de extinción de la relación de empleo que el fijo.

Respecto a la indemnización para sancionar y compensar el abuso, se alega por la demandante que la sentencia TJUE del 19 de marzo de 2020, dictamina en los apartados 103 a 105, que, aunque una indemnización a favor del empleado público temporal objeto de un abuso, sí puede ser una medida legal equivalente en el sentido de la cláusula 5 del Acuerdo marco, para que así sea, es necesario que concurran dos requisitos: a) Uno, que esta indemnización, esté específicamente prevista para sancionar los abusos incompatibles con la Directiva. b) Otro, que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia del Acuerdo marco. Por tanto, en España no existe indemnización alguna que dé cumplimiento a la Directiva, al no poder ser aplicada la que se regula en el Estatuto de Trabajadores para el despido improcedente, y sin que el régimen general de la responsabilidad patrimonial pública sea tampoco un régimen indemnizatorio que dé cumplimiento a la Directiva.

Se manifiesta en la demanda que las medidas que impone el TS en sus sentencias nº 1425/2018 y nº 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018, no son acordes con la Directiva 1999/70. Así, se indica que el Tribunal Supremo no puede establecer sanciones no fijadas en la Legislación española, y en España la Directiva no ha sido transpuesta el ordenamiento en el sector publico y por tanto no existe ninguna norma legal que fije específicamente la sanción aplicable para dar cumplimiento a la directiva y acabar con la precarización de los empleados públicos. Asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico existe una reserva de ley en materia sancionadora impuesta por los art 25 CE y 25 de la ley 40/22015, del sector público de tal forma que si la ley no tipifica una sanción, esta no puede ser establecida o 'inventada' por los tribunales.

Se insiste en que la normativa nacional indemnizatoria debe ir «acompañada de un mecanismo de sanciones efectivo y disuasorio», y no obstante no constituye una medida de este tipo el derecho, antes mencionado, a que se mantenga la relación de servicio, dado que el empleado público de que se trate será cesado en caso de amortización de la plaza o de incorporación a esta de personal fijo. (...). En cualquier caso, en este contexto debe indicarse que la creación de nuevas plazas conforme a las necesidades comprobadas de personal no es útil para los empleados públicos temporales cuando no se llevan a cabo los necesarios procesos selectivos para la cobertura con carácter permanente de tales plazas. El mantenimiento de la relación de servicio temporal, exigida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, solo supone, en estas circunstancias, una perpetuación de la precariedad. Por ello indica que las medidas por las que se inclina el Tribunal Supremo, no presentan garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes acordes con la Cláusula 5 del Acuerdo marco, ni sancionan debidamente el abuso producido, ni producen el efecto de eliminar las consecuencias de la infracción detectada, y desde luego, no garantizan los resultados fijados por la Directiva.

Se recuerda por lo demás el principio de prevalencia del Derecho de la Unión, según el cual el Juez nacional encargado de aplicar el Derecho comunitario debe dejar inaplicadas cualquier norma nacional contraria a la norma europea, y con más razón que el juez nacional no está vinculado por las sentencias de los órganos jurisdiccionales superiores, ni siquiera por las sentencias del Tribunal Supremo, si estas fueran contrarias a la Directiva.

Se concluye de todo lo anterior que la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija es la única medida sancionadora viable en España, aplicando lo que dictamina el TJUE en su Auto de 30 de septiembre de 2020; y siendo también la única solución viable si se aplica nuestro Derecho interno: art. 6.4 del Título primero del Código Civil, establece que en caso fraude de Ley, hay que aplicar la norma jurídica que se ha tratado de eludir; principios constitucionales de igualdad del arts 14; art. 103 CE, como garantía de que los funcionarios públicos van a servir con objetividad e imparcialidad los intereses generales, evitándose con la inamovilidad la injerencia de intereses clientelares y las presiones de la Administración empleadora, que puedan afectar a su imparcialidad y objetividad, de tal forma que si los funcionarios interinos atiende a necesidades que no son provisionales ni excepcionales, sino que son ordinarias, estables y permanentes, realizado la funciones que son propias de los estatutarios fijos, debe aplicárseles la misma inamovilidad de la que gozan estos últimos, cuyo objetivo no es dotar de un privilegio al funcionario, sino proteger el interés general en la actuación de todo empleado público, garantizando su imparcialidad.

Se invoca la subsidiaria aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación de la cláusula 4 del acuerdo marco, reconociendo a los demandantes los mismos derechos que a sus homólogos funcionarios de carrera.

Se indica que no cabe alegar que, según la STJUE de 19 de marzo de 2020, la Cláusula 5.1 del Acuerdo no tiene eficacia directa, lo que imposibilita que sea aplicada en contra de una Normativa nacional y no permite excluir la disposición de Derecho nacional que le sea contraria; pues, si bien es cierto que la STJUE de 19 de marzo de 2020, en sus apartados 118 y 125, reconoce que la Cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco no tiene eficacia directa, y no puede invocarse en un litigio con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria, esto rige única y exclusivamente para las medidas preventivas contempladas en el apartado 5.1 del Acuerdo marco -que se refiere a las medidas preventivas para evitar abusos futuros-, pero no respecto a las medidas sancionadoras, una vez producido el abuso, cuya obligatoriedad nace del art 2 de la Directiva, en relación con el apartado 5.2 del Acuerdo marco, que obliga a las autoridades nacionales, a garantizar en todo momento los resultados fijados por la presente Directiva.

Se alega que el principio de interpretación conforme también impone la transformación de la relación temporal abusiva y fraudulenta en una relación fija, como única medida sancionadora viable en España.

Por último, se argumenta sobre la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, adicionalmente a la fijeza, como sanción procedente para compensar a las víctimas de un abuso incompatible con la Directiva 1999/70/CE. Se cita la Resolución del Parlamento Europeo de 31 de mayo de 2018, sobre la respuesta a las peticiones sobre la lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada, y la jurisprudencia en torno al daño moral.

Y todo ello, sin perjuicio también de la aplicación de lo dictaminado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en su sentencia de fecha 7 de marzo de 2018, recaída en el asunto C-494/2016, según el cual, no basta con una indemnización a favor del empleado público objeto de un abuso en su contratación temporal sucesiva incompatible con el acuerdo marco anexo a la Directiva 1999/70/CE, sino que es necesario que la eventual indemnización vaya acompañada de otras medidas efectivas y disuasorias para la Administración empleadora, en forma de multas y sanciones a las autoridades y directivos responsables de esta situación de abuso, por lo que se interesa que se incoen los procedimientos sancionadores y disciplinarios correspondientes contra las autoridades y funcionarios responsables del abuso producido, que contrataron y renovaron a los funcionarios interinos, para ser destinados a atender necesidades que, de hecho, no eran provisionales, ni excepcionales, sino duraderas, estables y permanentes, en clara vulneración de lo que ordena y manda la precitada norma comunitaria y que incumplieron flagrantemente art 10.4 del EBEP, al no convocar los procesos selectivos en los plazos legales para proveer las plazas con funcionarios de carrera, y en su caso, se pase el tanto de culpa que corresponda al Ministerio Fiscal.

Segundo.- Alegaciones de la Administración demandada.

Por el Letrado de la Xunta de Galicia se contesta a la demanda en el sentido de interesar su desestimación.

En primer lugar, se indica que la demandante no demuestra fehacientemente haber superado un proceso selectivo, y en nuestro ordenamiento jurídico la única forma de adquirir la condición de funcionario de carrera es la de cumplir los requisitos del art. 62 del EBEP y el art. 60 de la LEPG; entre estos requisitos se establece expresamente la superación de un proceso selectivo. Se añade que las listas de contratación articuladas en virtud del Decreto 252/1992 no constituyen un proceso selectivo.

En cuanto a que lleva acreditando su mérito y capacidad como consecuencia del desempeño de sus funciones durante veinticuatro años ininterrumpidamente, se insiste en que ello ha de ser demostrado en el seno o marco de un proceso selectivo. Y por ello se concluye que la estimación de la demanda sí implicaría la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que inspiran el acceso a la función pública, consagrados en los artículos 23 y 103.3 de la Constitución Española; los artículos 1 y 55 del EBEP; y los artículos 3 y 49 de la LEPG.

Se señala que por esta Sala ya se han desestimado pretensiones sustancialmente idénticas en diversas sentencias.

En segundo lugar se señala la validez del nombramiento del demandante como funcionario interino, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia, al tratarse de cubrir vacantes cuando no es posible la cobertura por funcionarios de carrera. Y se añade que siendo así es lógico que desarrollen las mismas funciones que los funcionarios de carrera al ocupar plazas estructurales.

En este sentido, si se estimasen las alegaciones del actor, resultaría fraudulento cualquier nombramiento realizado al amparo del art. 23.2 de la LEPG ). Y, respecto de las pretensiones alternativa y subsidiariamente ejercitadas, se manifiesta que en nuestro ordenamiento sólo existe una categoría de empleado público fijo, la de funcionario de carrera, no pudiendo pretenderse por el demandante que el juzgador constituya ex novo, y en contra del EBEP y la LEPG, una categoría sui generis o una suerte de tertium genus entre el funcionario de carrera y el interino. Asimismo, se considera que la pretensión de que el actor se sujete al mismo régimen y causas de cese que los funcionarios de carrera lo que implicaría es una conversión de facto del dicente en funcionario de carrera, a todas lucesinadmisible

En cualquier caso se alude a lo resuelto recientemente por la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) en sentencia de 30 marzo 2021 , conforme a la cual no sería tan siquiera necesario analizar el supuesto fraude del nombramiento en la medida en que las consecuencias que pretende anudar al fraude el actor son, a todas miras, inadmisibles .

Así, se alega que no puede ser considerado el fraude o abuso en la contratación que se señala en la demanda, por obedecer el nombramiento a supuesto legal, y, además, se manifiesta que aunque existiera abuso, la consecuencia jurídica no es la pretendida por el recurrente, ya que la normativa comunitaria según interpretación del TJUE no obliga a la conversión en fijo del interino en el caso de abuso, pues tal opción está excluida en el Derecho Español . Se señala por la jurisprudencia que en el caso de abuso lo que procedería es la subsistencia y continuación en el puesto en tanto no se proceda a su cobertura definitiva o amortización.

Se indica que aunque el demandante denuncia un supuesto perjuicio como consecuencia de no haberse convocado procesos selectivos , lo cierto es que la actuación administrativa no solo no le ha perjudicado, sino que le ha beneficiado, ya que de haberse convocado los procesos selectivos puede que no permaneciese a día de hoy en la Administración, por lo que se benefició de la falta de ejecución de la oferta de empleo público en los términos del art. 70 del EBEP.

Por último, se manifiesta que desde el momento en que no se aprecia ni el abuso ni el fraude ha de decaer también la petición de indemnización, añadiéndose que ningún perjuicio se ha causado al actor como consecuencia de la extensión temporal en la ejecución de la oferta de empleo público, sino todo lo contrario, el proceder de la Administración ha implicado un beneficio para el actor ya que de otro modo hubiera tenido que cesar en el puesto de trabajo y en este caso ha prestado servicios retribuidos por cuenta de una Administración Pública sin haber superado el pertinente proceso selectivo.

Tercero.- Vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada.

El recurso contencioso-administrativo se dirige contra la resolución de 8 de junio de 2020 de la Consellería de Medio Rural, por la que se deniega la solicitud de expedir certificación acreditativa de obtención por silencio positivo de lo pretendido por una serie de personas, entre ellos el demandante, en relación a la conversión del nombramiento como funcionario interino, en funcionario de carrera o figuras asimiladas. Se considera por la Administración que no se produce el sentido estimatorio del silencio, sino que por el contrario la falta de resolución determina entender la desestimación de lo concretamente solicitado. Por la parte demandante no se efectúa ya en la demanda petición alguna sobre el sentido positivo o estimatorio del silencio administrativo, por lo que no ha de entrarse ya a valorar esta cuestión, debiendo resolverse únicamente el recurso contra el acto desestimatorio de lo reclamado por el interesado.

Pues bien, lo que se venía reclamando por el demandante era la aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal, de forma que se proceda al nombramiento del mismo como funcionario de carrera o subsidiariamente como funcionario público equiparable a los de carrera, y en todo caso o alternativamente que se le reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña como titular o propietario, aplicándole las mismas causas y requisitos de cese que a los funcionarios de carrera, y otras pretensiones subsidiarias, además de la indemnizatoria en todo caso.

Al respecto, en cuanto a la pretensión principal del demandante, dirigida a que se dote de fijeza a la relación de interinidad que mantiene desde hace años con la Administración, a través de distintas figuras que disponen de forma subsidiaria, además de que se le indemnice por la situación existente, basándose en la existencia de un abuso en el nombramiento, ha de recordarse que ya por este tribunal se resolvieron casos similares en sentido desestimatorio, en la línea de las sentencias del Tribunal Supremo y otros tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.

Así, para caso similar, se disponía en sentencia de esta Sala nº 731/21 de 1 de diciembre de 2021 ' En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza.

Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese.

Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos.

Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.

Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación'.

Pero, además, como resulta de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, como el plasmado en la sentencia nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021, pese a reconocerse una situación de abuso en el concreto nombramiento de interinidad sometido a valoración en ese supuesto, se señala sin embargo que ' Como punto de partida tomaremos en consideración que la más reciente doctrina del TJUE (acudimos nuevamente a la ya mencionada sentencia de 19 de marzo de 2020 ) nos dice claramente dos cosas: (i) la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada - parágrafo 87-; (ii) que no corresponde al Tribunal de Justicia pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea incumbe a los tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la normativa nacional aplicable cumple las exigencias establecidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C-619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 89 y jurisprudencia citada) -parágrafo 89-.'.

En la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2018 (recurso de casación 1305/2017) esta Sala ya declaró que la situación de abuso en la contratación temporal de personal interino la solución sancionadora no era la conversión de la relación temporal en una relación definitiva sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con los derechos profesionales y económicos inherentes a ella hasta que la Administración cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el artículo 10.1 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (EDL 2007/17612), y hoy en el mismo precepto del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (EDL 2015/187164) .

Es evidente que en esa decisión y en otras posteriores en el tiempo, estaba presente que nuestra legislación de función pública nunca, y ahora tampoco, ha contemplado la adquisición de personal funcionario/estatutario sino es a través de la superación de un proceso selectivo. Así lo establecía el artículo 19.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077), de medidas para la reforma de la Función Pública, lo fija hoy el artículo 62.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EDL 2015/187164), y, tratándose de personal estatutario, el artículo 20 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco (EDL 2003/149845 ) del personal estatutario de los servicios de salud. Y no parece evidente, tampoco se ha invocado en este recurso, que esta normativa nacional resulte contraria al Derecho comunitario y, particularmente, a la Directiva 1999/70/UE (EDL 1999/66412), para que debamos plantearnos la inaplicación del derecho nacional.

Esta y no otra debe ser ahora la situación que se declare en este caso concreto, en el que concurre como particular y caracterizador hecho que la relación laboral temporal no había finalizado al formularse las pretensiones iniciales, sin que en los sucesivos escritos de la parte se haya realizado indicación en tal sentido.

La recurrente tacha este criterio de atentatorio contra la cláusula 5 del Acuerdo Marco, afirmando en cambio que la única sanción posible es la transformación de la relación de servicio en fija. Pero sus argumentos no son convincentes. De entrada, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, hay que destacar que en fechas tan recientes como junio de este mismo año, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reiterado de manera inequívoca que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional'. Así la ya citada sentencia Instituto Madrileño de Investigación, Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario (parágrafo 79). De aquí se sigue, como es obvio, que dicha disposición carece de eficacia directa.

Cosa distinta, por supuesto, es el deber de interpretar el ordenamiento interno de conformidad con el Derecho de la Unión Europea y, en este caso, concretamente con la cláusula 5 del Acuerdo Marco. Pero ocurre que, como ha quedado dicho, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado expresamente que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada' ( sentencia de 19 de marzo de 2020 -parágrafo 87-).

La conclusión de todo ello es que, en presencia de una situación objetivamente abusiva a efectos de la cláusula 5 del Acuerdo Marco, ni esta disposición ni la legislación española prevén que la persona que se halla en dicha situación tenga derecho a la transformación en fija de su relación estatutaria de servicio de carácter no fijo'.

En cuanto al reconocimiento de los mismos derechos que al funcionario de carrera, ha de indicarse que ya la propia ley señala que 'Al personal funcionario interino le es de aplicación, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general del personal funcionario de carrera' ( artículo 25 de la Ley 2/15 de Función Pública de Galicia), por lo que habrá de valorarse qué concretos derechos se pretenden y la circunstancia de cada caso, sin que quepa una equiparación general, sino únicamente la equiparación en los aspectos en los que la diferencia de trato no está objetivamente justificada, en la línea de lo recogido en la Directiva 1999/70/CE y jurisprudencia que la interpreta.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

Y, sobre la solicitud de indemnización, ha de traerse a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2020, al disponer ' 1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, mientras que prevé el abono de una indemnización al personal laboral fijo cuando finaliza el contrato de trabajo por concurrir una causa objetiva. 2) Los artículos 151 TFUE y 153 TFUE y la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70 , deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que no prevé el abono de indemnización alguna por cese a los funcionarios interinos, mientras que al personal laboral temporal se le concede una indemnización cuando finaliza el contrato de trabajo'.

Esta sentencia ha servido de base a la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2020 (Recurso 102/2018) para establecer la siguiente doctrina de interés casacional: ' La legislación española sobre función pública, que no prevé el abono de indemnización alguna a los funcionarios interinos, ni a los funcionarios de carrera cuando se extingue la relación de servicio, no se opone a la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada'.Y ello es coherente con lo que se dispone en el artículo 24.3 de la Ley 2/2015, según el cual ' El cese del personal funcionario interino no da lugar a indemnización ...'.

Por lo demás, y como se recoge en reciente sentencia de esta Sala y Sección , nº 106/22 de 16 de febrero de 2022, ' A todo lo anterior cabe agregar que recientemente el legislador español ya ha afrontado la problemática de que ahora se trata, y de cara a disminuir los altos niveles de temporalidad que se reconocen en el empleo público español (así se expone en el preámbulo de la norma legal), el artículo 2 de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre , de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, prevé la celebración de procesos de estabilización de empleo temporal para aquellas plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020, siendo el sistema de selección de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate. E incluso en el aparado 5 de aquel artículo 2 se prevé una compensación económica para el personal temporal (sea funcionario interino o laboral temporal) que, estando en activo como tal, viera finalizada su relación con la Administración por la no superación del proceso selectivo de estabilización.

Asimismo, en la disposición adicional sexta de la propia norma se prevé la convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración, en los siguientes términos: 'Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma'.

Por tanto, no cabe acoger el argumento de que ninguna medida paliativa se ha llevado a cabo para tratar de reducir los altos niveles de temporalidad en el empleo público español, al margen de que en Galicia ya se había afrontado anteriormente dicha problemática, lo que incluso llevó a que se incluyesen en la oferta de empleo público plazas correspondientes a la titulación de la demandante, quien en el posterior proceso selectivo tiene la posibilidad de estabilizar su situación personal...'

Cuarto.- Caso concreto .

Dicho lo anterior, en el caso del demandante, D. Gregorio , consta que viene desempeñando las funciones de Técnico Forestal, en la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia. Según el expediente, su toma de posesión tuvo lugar en fecha 26 de octubre de 1995, tras haber sido nombrado por resolución de 17 de octubre anterior interino del Cuerpo Facultativo de Grado Medio de la Xunta de Galicia, Grupo B, especialidad de Ingenieros Técnicos Forestales, conforme al Decreto 252/92 (Lista valoradas por puntuación). Consta en el acta de toma de posesión ' Estabilidade do emprego : non' y que se trata de adscripción temporal de personal interino.

Teniendo en cuenta lo anterior, y sin que se alegue de contrario la existencia de procesos selectivos para poder acceder a la plaza ocupada,- que según el expediente fue variando en función de modificaciones de RPT y consecuentes readscripciones de puesto al demandante- , podría hablarse en efecto de un abuso en cuanto a la prolongación de nombramiento temporal en plaza vacante durante todos estos años, sin dar cumplimiento a la previsión del artículo 10,4º y 70 EBEP , que establecen la obligación de cubrir la plaza vacante ocupada en interinidad mediante los sistemas legales, y señalando un plazo a la ejecución de la oferta de empleo público.

Ahora bien, aunque pudiera hablarse de situación de irregularidad en la Administración al permitir esa demora en la cobertura de la plaza con carácter definitivo, - demora que en cualquier caso fue asumida por el demandante quien no consta que hubiese solicitado a la Administración la convocatoria para la cobertura definitiva, a sabiendas de que su nombramiento expresamente fue dispuesto en interinidad- , ello no implica que haya de ser reconocido lo pretendido por el demandante, tal y como se ha venido indicando en sucesivas sentencias dictadas en esta misma materia, a la luz precisamente de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.

Al efecto, la sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020 establece que ' la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17, EU:C:2018:936, apartado 87 y jurisprudencia citada)'.

Al respecto, ha de insistirse en que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo o funcionario de carrera quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, y los procesos a que alude el demandante para obtener la plaza en interinidad no pueden ser equiparados a los de acceso como funcionario de carrera, y no pueden por ello ser alegados para apoyar la pretensión de que se trata, pues además de su distinta configuración, en el momento en que se participa en tales procesos se tiene conocimiento del tipo de vínculo a que se aspira, no siendo procedente que con posterioridad , por vía judicial, se cambie la naturaleza de tal vínculo, frustrando expectativas de quienes, en su caso, no participaron en tales procesos para nombramientos en interinidad precisamente por la naturaleza del vínculo ofertado , prefiriendo esperar a la cobertura de la plaza de forma definitiva en el proceso correspondiente. Lo pretendido por la actora , además de afectar a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como ya se ha dicho en otras ocasiones, vulneraría también el de publicidad, por la razón dicha de que se publicitaron los procesos para la cobertura en interinidad de este modo, no siendo de recibo que el resultado de los mismos finalmente llevase a obtener una plaza como funcionario de carrera.

Por lo dicho, se apreciase o no abuso en la contratación, no cabría estimar la pretensión de ser reconocido como funcionario de carrera, ni tampoco la que se plantea de que se conceda la condición de empleado fijo al servicio de la Administración con condiciones equiparables al funcionario de carrera, categoría inexistente en el derecho de la función pública; ni lo pretendido de forma accesoria en relación al mantenimiento en el mismo puesto de trabajo como titular y propietario y con el mismo régimen de inamovilidad y cese que al funcionario de carrera, pues no tiene sustento normativo alguno.

En esta línea, ha de recordase lo ya indicado en el fundamento anterior, recogiendo los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo nº 1535/2021, de 20 de diciembre de 2021.

Dicho lo anterior, ante las peticiones que de forma subsidiaria se efectúan por el demandante, descartada la principal de convertir su vínculo en fijo, a la vista de la jurisprudencia ya citada, únicamente, cabría su derecho a mantenerse en el puesto que ocupa en el caso de que se hubiera ordenado el cese sin justificación . Ahora bien, sin que conste que haya sido cesado el recurrente, ningún pronunciamiento procede al respecto

Por otro lado, al hilo de lo también concluido por el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de mayo de 2020, ante la petición de la parte demandante, que incluye también la de la indemnización por daños y perjuicios derivados de la situación de abuso sufrida por la contratación temporal y discriminación en sus condiciones de trabajo, ha de considerarse que, tampoco se considera procedente en este caso el reconocimiento de una indemnización.

Así, no procedería la indemnización por no haber cesado el demandante en el puesto que viene ocupando en interinidad; pero, además, tampoco se ha alegado y acreditado de forma específica perjuicios, morales o de otro tipo, que la situación haya provocado en el recurrente, y que pudiera llegar a determinar en algún caso la procedencia de esa pretensión indemnizatoria.

En consecuencia, en atención a lo anteriormente expuesto, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Gregorio.

Quinto.- Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la parte recurrente las costas, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Diego Ramos Rodríguez, en nombre y representación de D. Gregorio, contra la resolución de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, de 8 de junio de 2020, por la que se deniega la solicitud de que se expidiese certificación acreditativa de la obtención por silencio administrativo ante la falta de resolución expresa de su solicitud en relación a la aplicación de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE y su Acuerdo Marco sobre trabajo temporal, con el fin de proceder al nombramiento de los interesados como funcionarios de carrera, o subsidiariamente como funcionario público equiparable a los de carrera, y en todo caso o alternativamente que se les reconozca el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan como titular o propietario, con las mismas causas y requisitos de cese que a los funcionarios de carrera, y otras pretensiones subsidiarias .

Las costas se imponen a la parte demandante, fijando en 1.500 euros la cantidad máxima en concepto de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0191-21) el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.