Encabezamiento
T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00549/2021
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Equipo/usuario: UP3
Modelo: N11600
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5 -DIR3:J00008050
Correo electrónico:
N.I.G:30030 33 3 2019 0001400
Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000333 /2019
De Dña. Regina
ABOGADO D.DAVID VIDAL TORRES
PROCURADORDª. RAFAEL VARONA SEGADO
Contra. SERVICIO MURCIANO DE SALUD - CONSEJ. DE SANIDAD, MAPFRE ESPAÑA COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A.
ABOGADOLETRADO DE LA COMUNIDAD,
PROCURADORDª HORTENSIA SEVILLA FLORES
RECURSO Núm. 333/2019
SENTENCIA Núm. 549/2021
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA REGIÓN DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por las Iltmas. Sras:
D.ª María Consuelo Uris Lloret
Presidente
D.ª María Esperanza Sánchez de la Vega
D.ª Gema Quintanilla Navarro
Magistradas
Ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
S E N T E N C I A Nº 549/21
En Murcia, a 12 de noviembre de 2021.
En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO núm. 333/2019, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de cuantía 100.846,98 € y sobre responsabilidad patrimonial.
Parte demandante:D.ª Regina, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Varona Segado y defendida por el Letrado Sr. Vidal Torres.
Parte demandada:Servicio Murciano de Salud, Consejería de Salud de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, asistida y representada por el Letrado/a de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.
Parte codemandada: MAPFRE S.A; representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sevilla Flores y defendida por la Letrada Sra. Botella Sánchez.
Acto administrativo impugnado:Resolución de 4 de junio de 2019 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D.ª Regina (Expt. NUM000).
Pretensión deducida en la demanda:Que se dicte Sentencia por la que, estimado íntegramente el recurso, se anule la resolución impugnada y se condene a la Consejería de Salud, Servicio Murciano de Salud, a que abone a la recurrente la cantidad reclamada, más los intereses legales computados desde la reclamación previa y con imposición de costas a la Administración.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. D.ª Gema Quintanilla Navarro, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales Sr. Varona Segado, en representación de D.ª Regina, presentó escrito de interposición de recurso contencioso administrativo frente a la Resolución de 4 de junio de 2019 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D.ª Regina (Expt. NUM000).
SEGUNDO.-Interpuesto el recurso, se dictó Decreto por el que se acordó la admisión a trámite del recurso contencioso administrativo. Se recabó el Expediente Administrativo. La parte recurrente formalizó la demanda y de la demanda se dio traslado a la Administración demandada, quien se opuso al recurso e interesó la desestimación del recurso.
TERCERO.- Se dictó Decreto fijando la cuantía del recurso en 100.846,98€.
CUARTO.- Se practicó prueba y concluido el periodo probatorio, las partes presentaron sus escritos de conclusiones. La deliberación para la votación y fallo se celebró el día 29 de octubre de 2021; quedando las actuaciones conclusas para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO. -Objeto del recurso.
Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la Resolución de 4 de junio de 2019 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D.ª Regina (Expt. NUM000).
Como datos relevantes, a modo de resumen introductorio, señalaremos los siguientes:
1.- Dª. Regina -de 44 años de edad- compareció en el Hospital General Universitario Santa Lucía de Cartagena para ser sometida a intervención quirúrgica programada consistente en una histerectomía total por útero polimiomatoso.
2.-Firmó el consentimiento informado el 1/10/2013 y se realizó preanestesia el 18/11/2013.
3.- La intervención se realizó el 8/01/2014, consistente en histerectomía abdominal total con salpinguectomía bilateral por útero miomatoso, mediante laparotomía tipo Pfannenstiel, por cicatriz de laparotomía realizada con anterioridad (en 2005, miomectomía múltiple); la intervención tuvo una duración de una hora y 40 minutos, sin incidencias.
4.- Al salir de quirófano, y encontrándose ya en reanimación, la paciente notó la pérdida de fuerza y sensibilidad en su pierna izquierda.
5.- Las pruebas posteriores practicadas a la misma demostraron la parálisis del nervio femoral izquierdo(axonotmesis parcial), derivada de la referida cirugía. La electromiografía posterior practicada a la misma por el Servicio Murciano de Salud confirmó la referida lesión.
6.- La paciente es dada de alta el 16/01/2014 tras estudio por Neurología concluyendo que el cuadro corresponde a una neuropatía de nervio femoral por compresióninadvertida durante el acto quirúrgico, cuyo diagnóstico fue: Histerectomía abdominal total con salpinguectomía bilateral. Neuropatía femoral.
7.- La paciente estuvo en tratamiento en el Servicio de Rehabilitación y con revisiones en Neurología y el 15/01/2016 en consulta de neurología, la paciente es valorada de lesión crónica irreversible, con EMG de axonotmesis parcial del nervio femoral izquierdo en grado moderado de evolución crónica.
SEGUNDO. -Demanda.
La parte recurrente sostiene que existió una vulneración de la lex artisy la concreta en los siguientes aspectos:
1.- Existencia de un daño antijurídico.
2.- Relación causal entre el acto de la intervención y el daño sufrido. Se alega que existe un Informe del Servicio de Ginecología del Hospital Universitario Santa Lucia de Cartagena que refiere: " Parálisis del nervio femoral izquierdo (axonotmesis parcial) en probable relación con cirugía abdominal."
2.- Sostiene la recurrente que la complicación no aparecía informada en el consentimiento informado. Incompleto consentimiento informado.
3.- Alega la parte recurrente que las lesiones padecidas revisten los caracteres de definitivas, individualizadas y evaluables económicamente sin que resulte dudosa la concurrencia del nexo causal entre las lesiones y el funcionamiento de los servicios públicos.
4.- Afirma la recurrente que el propio Servicio Murciano de Salud, aunque niegue la existencia de una mala praxis, reconoce que la lesión se produce por compresión inadvertida del nervio femoral durante el acto quirúrgico, sin que además, dicha lesión, fallo o complicación, aparezca reflejada en modo alguno en el consentimiento informado previamente firmado por la misma entre las posibles complicaciones o riesgos de la intervención a la que la misma iba a ser sometida, una histerectomía, que por mor es una es una operación bastante frecuente, y ello por más que en la resolución por la que se deniega la indemnización se quiera hacer creer que existe literatura médica al respecto (por supuesto, y de todo) y que es una complicación que puede ocurrir, porque, de ser así, obraría entre las complicaciones de dicha cirugía en el consentimiento informado, y no figura por ninguna parte.
5.- Se reclama la cantidad de 100.846,98 € que se desglosa en los siguientes conceptos:
Por los días de baja impeditivos, desde el día 8 de Enero de 2014 en que fue intervenida hasta el día en que se procede a emitir su alta médica, 23 de Abril de 2015, hace un total de 470 días, a razón de 58,41 €/día =27.452,70 €.
-En cuanto a las secuelas,y quedando recogida en la Sentencia la axonotmesis del nervio femoral como parcial, 12 puntos de secuela, a razón de 848,45 €/punto por su edad, lo que hace un total de 10.181, 40 €uros.
-En cuanto al apartado psiquiátrico, siendo diagnosticada de un trastorno adaptativo secundario a su patología, y que consideramos valorable en términos medios en 7 puntos de secuela (el síndrome depresivo recurrente aparece regulado entre los 5 y los 10 puntos de secuela), que en una persona de edad comprendida entre los 40 y los 55 años de edad, a razón de 813,61 €/punto, hace un total de 5.695,27 €uros.
-Por último, en concepto de incapacidad permanente, reconocida en Sentencia que ahora se acompaña, el baremo fija la indemnización en una cuantía que va desde los 19.173,55 € (A) a los 95.862,67 € (B), razón por lo que estimamos prudencial como indemnización, la cantidad media comprendida entre dichos mínimo y máximo [(A+B):2], resultando una cuantía por dicho concepto de 57.517,61 €
TOTAL(27.452,70 + 10.181,40 + 5.695,27 + 57.517,61) =100.846,98 €.
6.- En la demanda la parte actora solicitó que se designaran dos peritos judiciales: un especialista en ginecología y un médico valorador del daño corporal (constan en las actuaciones los informes emitidos por los peritos judicialmente designados).
TERCERO.- Contestación de la Administración.
El Letrado de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia (CARM) presentó escrito de contestación solicitando la desestimación del recurso por considerar que la resolución impugnada es conforme a Derecho. Se remite al contenido y a la motivación expuesta en el Dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia y la Orden de 4de junio de 2019.
1.-Sostiene la defensa de del Servicio Murciano de Salud (SMS) que no concurren los requisitos necesarios para la existencia de responsabilidad patrimonial dado que la actuación sanitaria se realizó conforme a la Lex Artis, por lo que el daño que se alega no tiene el carácter de antijurídico, elemento esencial para que nazca responsabilidad patrimonial. Alega que la actuación profesional de los Servicios del Hospital Universitario Santa Lucía ha sido ajustada a las exigencias de la lex artis ad hocy tanto los medios diagnósticos empleados como la terapéutica propuesta se ajustan al estado actual de la ciencia y a las buenas prácticas médicas. Y añade que en la actuación sanitaria en general y médico-quirúrgica en particular, existe un margen de incertidumbre derivado del azar y de naturaleza de cada individuo que puede propiciar complicaciones en principio inesperadas, aunque posibles.
2.-En la contestación a la demanda se alude a los informes siguientes:
1.- Informe de Inspección Médica.
2.- Informe del Dr. Pascual, Jefe de Servicio de Neurología.
3.- Informe el Dr. D. Pelayo, Jefe de sección de Obstetricia (folio 43 Exp. A).
4.- Informe de Rehabilitación (folio 22)
5.- Servicio de Neurofisiología Clínica, Informe de la Dra. Carmela. Informe del Dr. Romulo.
3.- Sobre el documento de 'consentimiento informado'. Sostiene la defensa del SMS que se suministró a la paciente información de la intervención a practicar y sus posibles riesgos. Aduce que en la documentación obrante en este expediente existen los siguientes documentos de consentimiento informado referidos a la intervención practicada el 8/03/2014. Consta el consentimiento informado para anestesia en la historia clínica, suscrito el 18 /11/2013 por el médico y la paciente, donde se indican los riesgos típicos de la anestesia. Afirma la defensa del SMS que consta en el expediente administrativo el consentimiento informado para realizar la intervención, suscrito el 1/10/2013 por facultativo y la paciente y en el que se especifica la indicación y la técnica quirúrgica, se informa sobre el concreto contenido de la cirugía a realizar y se exponen las complicaciones, los riesgos y fracasos, expresamente se indica, que la paciente ha sido informada de su necesidad y que en su caso se practicará una histerectomía, cuya indicación es útero miomatoso.
En la contestación a la demanda se alega que el documento recoge las complicaciones más frecuentes, de la siguiente manera: 'Las complicaciones de la intervención quirúrgica, por orden de frecuencia son: a) Infecciones con posible evolución febril: urinarias, de pared abdominal, pélvicas, etc. b) Hemorragias con la posible necesidad de transfusión c) Lesiones vesicales, uretrales y/o uretrales d) Lesiones intestinales...'
Y que recoge los riesgos y se ha especificado de forma concreta que, la intervención puede requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, como ha ocurrido en este caso concreto: 'Toda intervención quirúrgica, tanto por la técnica quirúrgica, como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatías, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad, etc.) lleva implícita una serie de complicaciones y potencialmente serias que pueden requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un porcentaje mínimo de mortalidad'.
Sostiene la defensa del SMS que ese produjo una complicación poco frecuente, pero probable e inherente a la técnica empleada
5.- Asimismo, la defensa del SMS se opone a la cuantificación del daño efectuada por la parte recurrente.
CUARTO. - Contestación de MAPFRE, S.A.
La entidad MAPFRE se pone a la estimación del recurso.
.- Sostiene que se debe estar al dictamen del Consejo Jurídico de la Región de Murcia nº 213/2019 obrante en el expediente administrativo y a lo dicho en la orden de fecha 04/06/2019 dictada por el Consejero de Salud.
.- Entiende la defensa de MAPFRE que no hay incumplimiento de la lex artis.
.- Y que la actora no aporta prueba alguna a los autos que acredite qué errores se cometieron por los facultativos médicos.
.- Refiere que la intervención de 8-1-2014 se desarrolló sin incidencias y que la secuencia de hechos se contiene en el informe de la Inspección Médica con claridad y precisión, haciéndose especial mención a determinados factores de riesgo que pueden coadyudar a que se provocara la neuropatía sufrida por la actora, como son: musculatura débil de la pared abdominal, pelvis estrecha, uso de retractores de hojas largas, tiempo quirúrgico prolongado o pacientes delgadas con bajo índice de masa corporal, destacándose por el Inspector ' que la paciente al ser delgada con bajo índice de adiposidad, la compresión continua ejercida por los separadores da lugar a una axonotmesis parcial moderada aguda del nervio femoral izquierdo...cuyo carácter parcial y moderado sugiere un pronóstico favorable', pronóstico favorable avalado también por los informes de rehabilitación.
.- A su entender, la praxis posterior a la intervención para el diagnóstico y seguimiento de la lesión descrita se efectuó dentro de los parámetros médicos exigibles.
.-Y alude a la corrección del 'consentimiento informado' señalando que nos encontramos, precisamente, en este supuesto, en el que la lesión del nervio padecida por la actora fue una complicación poco frecuente de este tipo de intervenciones quirúrgicas, aunque fuera probable e inherente a la técnica empleada. Defiende que la paciente estaba debidamente informada del proceso, asumiendo por tanto la complicación.
.- Por Mapfre, S.A. se aportó el informe pericial de PROMEDE del Dr. Don Teodosio y de la Dra. Doña Inés.
QUINTO. - Sobre la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario.
La Constitución Española (CE) señala en el art. 106.2 que los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dada la fecha de la reclamación en vía administrativa el procedimiento de responsabilidad patrimonial se regía por las normas de la Ley 30/1992 a tenor de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 39/2015 LPAC.
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) -de forma similar a la regulación prevista en la derogada Ley 30/1992- establece en el artículo 32. 1 que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
Como ha señalado el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en la Sentencia de 3 de mayo de 2011, Rec. 120/2007, ' la viabilidad de la acción de responsabilidad patrimonial de la Administración requiere conforme a lo establecido en el art. 139 LRJAPAC: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta'.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado. Ahora bien, es necesario que con concurra un elemento esencial que es laantijuridicidad del daño. Es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal pero es necesario que el daño sea antijurídico.
Para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. No existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a ella imputable.
El art. 34.1 de la Ley 40/2015 de LRJSP dicta que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.
En el ámbito específico de la responsabilidad patrimonial derivada de la prestación de asistencia sanitaria, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido configurando una sólida y reiterada doctrina que erige la vulneración de la lex artis ad hocen el elemento determinante de la existencia de los requisitos de relación de causalidad y antijuridicidad del daño.
La STS, Sec. 6ª, de 02.10.07, Rec. 9208/03 señala lo siguiente: «Es constante la jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) en el sentido de que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.»
La denominada lex artisse identifica con el 'estado del saber', considerando, en consecuencia, como daño antijurídico aquel que es consecuencia de una actuación sanitaria que no supera dicho parámetro de normalidad.
SEXTO. - Cuestiones a analizar. Requisitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria.Lex artis. Sobre la actuación médica. Uso de separadores quirúrgicos abdominales.
La prueba practicada en el presente procedimiento goza de las máximas notas de profesionalidad dada la cualificación académica y experiencia profesional de los médicos que han evacuado sus informes.
Analizada la documentación médica aportada como prueba al proceso, la Sala tiene por acreditados los siguientes datos.
1.-Existe una actuación médica llevada a cabo bajo la cobertura del Servicio Murciano de Salud: Histerectomía total con salpinguectomía bilateral (extirpación quirúrgica de útero y ambas trompas de Falopio) por útero miomatoso el día 8 de enero de 2014.
2.-Existe un daño o perjuicio: consistente en axonotmesis del nervio femoral y otras secuelas derivadas.
3.-Existe relación causal entre la intervención de 8 de enero de 2014 y el daño o perjuicio.
Sentados los anteriores datos; la cuestión que surge es determinar si existió una actuación médica que no se ajustó a los parámetros de la lex artis. Asimismo, debemos analizar el documento 'consentimiento informado' y determinar si el mismo debió incluir información sobre una 'lesión del nervio femoral' como posible complicación de la intervención quirúrgica.
Los informes médicos analizados por la Sala en su conjunto permiten advertir que la lesión del nervio femoral se produjo muy probablemente como consecuencia del uso de separadores quirúrgicos abdominales (instrumentalización)usados durante la cirugía.
Nos remitimos a la Pericial Judicial de Dra. Lidia(especialista en ginecología y obstetricia) que señala en sus conclusiones:
1.- La cirugía ginecológica se realizó según técnica habitual (...) no consta el uso de valvas.
2.- En el postoperatorio inmediato se detectó una neuropatía del nervio femoral izquierdo.
3.- (...) la comprensión inadvertida del nervio femoral es una complicación rara y no lo es por el mal uso de los separadores.Ello no puede considerarse una mala praxis.
4.- El diagnostico y seguimiento neurológico fue correcto (...)
El Informe de PROMEDE, suscrito por el Dr. Teodosio (aportado por MAPFRE) indica:
" Como podemos visualizar en la imagen de anatomía topográfica. el recorrido del nervio femoral en la pelvis discurre externo al musculo psoas y como la intervención quirúrgica en la pelvis se realiza internamente al musculo psoas es improbable que haya existido una lesión de dicho nervio como consecuencia del acto quirúrgico directo y más bien me inclino a pensar que la lesión de dicho nervio es secundaria al efecto de compresión mantenida por parte de los separadores quirúrgicos necesarios para obtener un buen campo quirúrgico, como así esta descrito en múltiples tratados de cirugía pélvica ginecológica por vía abdominal."
Este Informe pericial aportado por MAFPREseñala: " 1.En cuanto a la aparición de complicaciones neurológicas (axonotmesis del nervio femoral), considero esta complicación no deseable pero posible, tal y como debe recoger el Consentimiento informado firmado por la paciente. Y muy probablemente consecuente al uso de separadores quirúrgicos abdominales.
2. En cuanto al manejo de dicha complicación, considero adecuada entiempo y forma el diagnostico e inicio de tratamiento temprano para su resolución.
CONCLUSION.-La asistencia prestada a D' Regina en Hospital General Universitario Santa Lucia de Murda se ajusta a Lex Artis, incluso ante la aparición de complicaciones quirúrgicas no deseables"
El Informe de fecha 16 de enero de 2014, emitido por el Servicio de Ginecología del Hospital General Universitario Santa Lucíaadscrito al Servicio Murciano de Salud, hace constar expresamente que:
'tras estudio por parte de Neurología se concluye que el cuadro corresponde a una neuropatía del nervio femoral porcompresión inadvertida durante el acto quirúrgico',
El Informe de 7 de noviembre de 2014 emitido por el Servicio de Neurologíadonde se hace constar como juicio diagnóstico:
'Parálisis del nervio femoral izquierdo (axonotmesis parcialde grado moderado)en probable relación con cirugía abdominal (instrumentación).
La paciente se encuentra igual. Se encuentra limitada para realizar tareas de mínimo esfuerzo y para levantarse, agacharse y subir-bajar escaleras. La fuerza actualmente es 4-/5 en cuádriceps izquierdo.
Dado el tiempo de evolución ya no es esperable más mejoría desde el punto de vista neurológico, ya que se encuentra en fase de secuelas, por lo que presenta un déficit de fuerza y funcional permanente e irreversible...'
En el acto de la prueba, el Dr. Pascual explicó la limitación que presenta la paciente y las actividades que la lesión residual le permite y sostiene que es probable que la lesión se produjera por el uso de separadores unido a otros factores.
Las explicaciones de la Dra. Carmela apuntan a que la práxisfue correcta desde el servicio de neurolofisiología y que se confirmó la lesión transcurridas unas semanas lo cual es normal según el tipo de lesión (a la tercera semana).
El Informe pericial judicial del Dr. Candido (especialista en valoración del daño corporal) indica que:
"IV. CONCLUSIONES l. Dª. Regina sufrió NEUROPATÍA FOCAL del NERVIO FEMORAL IZQUIERDO (axonotmesis parcial) tras intervención quirúrgico abdominal/ginecológica, por uso inadecuado por excesiva compresión ejercida por los sistemas de tracción de los auto-retractores abdominales, utilizados durante el acto quirúrgico para mantener abierta y separada la pared abdominal"
Como refieren los informes médicos obrantes en el procedimiento -y como señala la Orden recurrida- la complicación de afectación del nervio femoral consecuencia de la compresión por separadores o hiperextensiones posturales del mismo durante la realización de determinados procedimientos ginecológicos y quirúrgicos no implica que la cirugía se realizara de forma errónea.
Dichos instrumentos (separadores o hipertextensores) son necesarios para realizar dicha intervención.
Según dice el Informe de la Inspección Médica:
" Lesiones nerviosas asociadas a cirugía ginecológica.
En ocasiones, a pesar de realizar una cirugía exitosa, como en el caso de la paciente, seproducen lesiones en algunos nervios cercanos al campo quirúrgico. Son las lesiones nerviosas asociadas a cirugía ginecológica: Tipos de lesiones nerviosas:- Sección de nervios sensitivos o motores, tanto en la incisión de la piel o durante la intervención en planos más profundos.- Atrapamiento nervioso por fibrosis producidas en la aproximación de tejidos o en los procesos naturales de cicatrización (...)"
A pesar de realizar una cirugía con éxitoy sin complicaciones. la paciente en el postoperatorio inmediato presenta una lesión nerviosa asociada a cirugía ginecológica; es decir una neuropatía femoral izquierda sensitivo/motora por compresión de separadores durante la intervención que se trató correctamente con rehabilitación."
La Sala entiende que, en este caso, la cirugía se llevó a cabo de forma ajustada a la lex artispero sobrevino una complicación que -según el Informe de Inspección- se califica como 'lesión nerviosa asociada a la cirugía ginecológica' y que ocurre en ocasiones y que se produjo como consecuencia de la compresión de separadores durante la intervención.
Por lo tanto, concluimos que no existió incumplimiento de la lex artisen la cirugía practicada el día 8 de enero de 2014 y que el acto quirúrgico -incluido el uso de instrumental- se ejecutó de forma ajustada a la lex artisy el posoperatorio transcurrió de conformidad con los criterios médicos normales y exigibles.
SÉPTIMO.- Consentimiento Informado.
Partiendo de los datos expuestos, la Sala considera acreditado que no se informó debidamente a la paciente de un riesgo probable relacionado con la intervención.
Como se dice en el Informe aportado por MAPFRE, S.A, la aparición de complicaciones neurológicas (axonotmesis del nervio femoral), es una complicación posible tal y como debe recoger el consentimiento informado.
Como se refiere en el Informe de la Inspección Médica (folio 60) el documento de consentimiento informado para HISTERECTOMIA se firmó el 1-10-2013. Si analizamos el documento comprobamos que en él se explica en qué consiste la intervención -en el apartado MODO DE REALIZACIÓN- y en el apartado RIESGOS se indica las complicaciones de la intervención por orden de frecuencia. Vemos como no se hace referencia a la 'lesión del nervio femoral' ni -con carácter general- a lesiones nerviosas.
Así, el documento recoge las complicaciones más frecuentes, de la siguiente manera:
'Las complicaciones de la intervención quirúrgica, por orden de frecuencia son:
a) Infecciones con posible evolución febril:urinarias, de pared abdominal, pélvicas, etc.
b) Hemorragias con la posible necesidad de transfusión
c) Lesiones vesicales, uretrales y/o uretrales
d) Lesiones intestinales
Y añade: Toda intervención quirúrgica, tanto por la técnica quirúrgica, como por la situación vital de cada paciente (diabetes, cardiopatías, hipertensión, edad avanzada, anemia, obesidad, etc.) lleva implícita una serie de complicaciones y potencialmente serias que pueden requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, así como un porcentaje mínimo de mortalidad'
La lesión del nervio femoral por uso de separadores es una complicación posible. Como señala la Inspección Médica, la paciente es alta el día 16-1-2014 tras el estudio de neurología que concluye que lacomplicacióncorresponde a una neuropatía del nervio femoral por compresión que pasó inadvertida durante el acto quirúrgico.
La complicación es relativamente frecuente; así la define el Dr. Pascual Jefe de Servicio de Neurología del HUSL (folio 21), cuando señala que la lesión del nervio femoral se produjo 'como complicación de una intervención ginecológica (histerectomía)' y añade que se trata de una complicación relativamente frecuente en la cirugía ginecológica y no suele ser por sección del nervio femoral sino por compresión del nervio femoral, bien postural por compresión a nivel de ligamento inguinal o por el uso de los separadores quirúrgicos. (...)'.
Se trata de una complicación derivada de la intervención. En este sentido se pronuncia el Dr. Pelayo, Jefe de Sección de Obstetricia y Ginecología (folio 43) en su Informe cuando dice que es una complicación y -aunque la define como infrecuente- señala que es un riesgo potencial. Se dice:
'Podría ser, ya que en la literatura médica están descritas estascomplicaciones, aunque son muy infrecuentes los casos, de afectaciones del nervio femoral secundarias a compresionespor separadores o hiperextensiones posturales del mismo durante parto vaginal, histerectomía y otros procedimientos ginecológicos, traumatológicos y quirúrgicos. Al darle el Consentimiento Informado (CI), ya se le explica que la cirugía lleva riesgos y complicaciones, potencialmente serios, que pueden requerir tratamientos complementarios.
La Sala considera que, tratándose de una complicación posible, debió incluirse en el documento consentimiento informado; no siendo suficiente la referencia que el documento que firmó la paciente hace a ' riesgos de posible tratamiento complementario médico'. Esta referencia no es suficiente para colmar las exigencias de información a la paciente pues lo que acaeció fue concretamente una complicación denominada 'lesión del nervio' y -según refiere el perito propuesto por Mapfre- la aparición de complicaciones neurológicas deben aparecer en el consentimiento informado.
La Ley 41/2002, de 14 de noviembre, de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica regula en su artículo 8 la obligación de la Administración de obtener del paciente el consentimiento informado. Se define este consentimiento como 'la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud'.
El contenido de la información que debe suministrarse viene contemplado en el artículo 10 apartado 1 c) de la Ley 41/2002, de 14 noviembre, con el siguiente tenor: Los riesgos probablesen condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención.
Como ha venido precisando en una jurisprudencia constante el Tribunal Supremo el deber de obtener el consentimiento informado del paciente constituye una infracción de la 'lex artis' y revela una manifestación anormal del servicio sanitario.
Asimismo, constituye una infracción de la lex artistanto la omisión completa del consentimiento informado como los descuidos parciales y la ausencia de la obligación de informar adecuadamente al enfermo de todos los riesgos que entrañaba una intervención quirúrgica y de las consecuencias que de la misma podían derivar.
Señala STS de 21 de diciembre de 2012 (RC 4229/2011) 'que la información previa a la actividad médica no puede ser excesiva, ilimitada, ya que de lo contrario puede contrarrestar la finalidad de la misma. Pretender que en la información previa se constaten todos y cada uno de los riesgos y posibilidades existentes supone -por exceso- contravenir los principios de la norma, ya que el mismo no se adapta a la claridad, concreción y exigencia de adaptación a los conocimientos de aquellos que lo reciben'.
Concluimos así que la información suministrada a la paciente no fue completa de forma que no se le advirtió de una complicación no deseable pero posible que finalmente sí acaeció.
La Dra. Lidia (pericial judicial) señaló en acto de práctica de prueba que debe de incluirse en el consentimiento informado un riesgo que supere un determinado porcentaje (que no precisó la perito) y que la compresiónes la complicación más frecuente; se remite la perito a la bibliografía analizada afirmando que podría darse en el 11% de las ocasiones' pero sólo excepcionalmente la compresión produce daños graves.
El Dr. Teodosio (perito propuesto por Mapfre) en base a su experiencia, refiere que muy probablemente la lesión fue consecuencia del uso de separadores y sostiene que la práctica médica fue correcta. Es importante reseñar que el Dr. Teodosio refirió que siempre se usan separadores y detractores y que en el consentimiento informado figuran las 'lesiones nerviosas' genéricamente.
Esta afirmación es relevante para el Tribunal porque, precisamente, en el documento firmado por la recurrente no figuraban las 'lesiones nerviosas'.
La Inspectora Médica, en el acto de la prueba, afirmó que estamos ante una complicación que suele estar asociada (no es una complicación) y que es comúnen este tipo de intervenciones ginecológicas, propia de estas intervenciones y que la causa de la lesión nerviosa es el 'uso de separadores', en este caso. No se deriva de una complicación de la cirugía. Es una complicación que puede ocurrir o no ocurrir y deriva del uso de separadores.
El perito Dr. Candido (perito judicial), con total rotundidad y exhibiendo un alto grado de seguridad y profesionalidad ante el Tribunal, señaló que la lesión es consecuencia de la compresión del nervio femoral consecuencia de la intervención quirúrgica y adjunta un artículo científico en el que se refiere que estaríamos ante una 'complicación frecuente' pero que no está determinada la incidencia de forma clara porque la mayoría de las veces son lesiones no graves; afirma el perito que en su opinión no se sabe con seguridad la verdadera incidencia; afirma que hay estudios en torno al 7,45% o superior y quizá más frecuentes de lo reportado-dice el perito-.
Y señala el inspector médico en su juicio crítico, que ' -El nervio femoral sensitivo y motor también se puede comprimir durante la cirugía, la neuropatía femoral posthisterectomía ocurrida en la paciente por compresión del nervio en la cirugía abdominal, se considerapoco frecuente, sin embargo la verdadera incidencia se desconoce'.(...)'A pesar de realizar una cirugía con éxito y sin complicaciones, la paciente en el postoperatorio inmediato presenta una lesión nerviosa asociada a cirugía ginecológica, es decir una neuropatía femoral izquierda sensitivo/motora por compresión de separadores durante la intervención, que se trató correctamente con rehabilitación.'
OCTAVO. - Sobre el importe de la indemnización. Falta de información. Daño moral.
La indemnización procedente es la que corresponde por el daño producido por la defectuosa información suministrada a la paciente quien desconocía en toda su extensión los riesgos derivados de la intervención y, en concreto, las complicaciones por posibles lesiones del nervio femoral y sus consecuencias.
Como ha venido señalando el Tribunal Supremo, Sala Tercera, la falta o insuficiencia de información debida al paciente lesiona su derecho de autodeterminación y causa un daño moral.
El importe de la indemnización deberá fijarse según el caso concreto. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, viene a señalar que corresponde al Tribunal de instancia fijar el importe atendiendo a las circunstancias del caso, habiendo fijado el Tribunal Supremo indemnizaciones que fluctúan entre los 30.000 y 60.000€ y mayores en circunstancias concretas. En todo caso las cuantías obedecen a la casuística, en función de las consecuencias lesivas.
En este caso, la Sala considera ajustada la indemnización de 50.000€ que se corresponde aproximadamente con el 50% de la cantidad total reclamada; Esta cantidad es ajustada a nuestro juici porque, por un lado, el importe no puede ser el total reclamado ya que sí existió un documento de consentimiento informado aunque -como hemos dicho- se omitió la referencia al a posible 'lesión nerviosa' y, además, la actuación quirúrgica era necesaria y el postoperatorio se desarrolló favorablemente. Pero, por otro lado, la cantidad debe ser de cierta entidad atendiendo a la edad de la recurrente y a las secuelas que padece que son sumamente relevantes, crónicas y afectan a su actividad diaria (vemos como, a fecha de la última valoración, se determinó la existencia de una lesión crónica irreversible, con EMG de axonotmesis parcial del nervio femoral izquierdo en grado moderado de evolución crónica en una paciente que fue operada a la edad de 44 años).
Por lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso, debiendo ser declarada contraria a Derecho la Orden impugnada y reconociendo esta Sala el derecho de la recurrente a percibir una indemnización que se fija en 50.000€.
NOVENO. - Sin imposición de costas dada la estimación parcial de la demanda ( art. 139.1LJCA).
En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,
Fallo
ESTIMAR EN PARTE el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Varona Segado, en representación de D.ª Regina, contra la Resolución de 4 de junio de 2019 del Director Gerente del Servicio Murciano de Salud por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial interpuesta por D.ª Regina (Expt. NUM000), resolución que declaramos no conforme a Derecho y procede su anulación.
RECONOCEMOS, como situación jurídica individualizada, el derecho de D.ª Regina a ser indemnizada en la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000€); correspondiendo al Servicio Murciano de Salud y la compañía MAPFRE, S.A., de forma solidaria, abonarle la indemnización en la cuantía señalada, más los intereses legales de dicha cantidad desde la solicitud en vía administrativa.
La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.
En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
