Sentencia Administrativo Nº 55/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 118/2010 de 29 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo (Las Palmas)

Sección Segunda

Recurso no 118/2010

Ilmos. Sres/as:

Presidente:

Da Cristina Páez Martínez Virel

Magistrados:

D. Francisco Javier Varona Gómez Acedo

D. Alfonso Rincón González Alegre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de marzo de 2012.

Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 118/2010, interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Palmira Abengochea Vistuer, en representación de Canarias Multináutica S.L., contra la Orden de 18 de enero de 2010 de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias sobre reintegro de subvención.

Ha sido parte el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado el 21 de enero de 2011 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplica que se dicte sentencia 'por la que

1. Se estime el presente recurso anulando y dejando sin efecto la Orden 15/10, de 18 de enero de 2010, de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, por la que se resuelve declarar la obligación de mi representada de reintegrar la subvención en su día concedida, por importe de 39.546,60 €, más los intereses legales devengados, liquidados por importe de 13.777,11 €, por no ser conforme a Derecho.

2. Consecuentemente, se condené a la Administración demandada al pago a mi representada de ambas cantidades, cuyo importe total asciende a 53.323,71 €, más los intereses legales desde la fecha de su pago, esto es, desde el 18 de mayo de 2010.

3. Se condene en costas a la Administración demandada.' se declare no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado'.

SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el trámite para contestar a la demanda, presentó escrito en el que, tras aducir los hechos y los fundamentos de derecho que considera de aplicación, suplica que se dicte sentencia que inadmita o desestime el recurso.

TERCERO. Por Auto de 1 de abril de 2001 se acordó recibir el recurso a prueba con el resultado obrante en las actuaciones. Tras las conclusiones escritas de las partes se declaró el pleito concluso para sentencia, senalándose el acto de votación y fallo el día 23 de marzo de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.

CUARTO. La cuantía del presente recurso se estima en 53.323,71 euros.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Alfonso Rincón González Alegre.

Fundamentos

PRIMERO. Se impugna en el presente proceso contencioso-administrativo la Orden 15/10, de 18 de enero de 2010, de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, por la que se declara la obligación de la recurrente de reintegrar la subvención concedida por Orden de 30 de noviembre de 2000 en virtud de Orden de 9 de junio de 2000 por la que se convoca concurso para la concesión de subvenciones a proyectos de desarrollo industrial y modernización tecnológica, por importe de 39.546,60 €, más los intereses legales devengados, liquidados por importe de 13.777,11 €

La citada Resolución tiene su origen en el informe de control financiero efectuado por el Servicio de Control Financiero de Fondos Comunitarios de la Intervención General que concluye proponiendo el reintegro por la causa prevista en el artículo 37.1 e) de la Ley General de Subvenciones por imposibilidad de verificar la regularidad, pago y coste real de las inversiones declaradas en el ejercicio 2002 por un total de 200.106,47 euros, así como por el carácter no subvencionable de otras facturas

La parte recurrente reproduce sus alegaciones formuladas en vía administrativa acerca del alcance del procedimiento de control financiero así como respecto de la crítica al Informe respecto de determinadas facturas, y formula su impugnación en base a su afirmación de que ha cumplido con lo dispuesto en el artículo 31.2 del Decreto 337/1997, de 19 de diciembre , de justificar el empleo de los fondos en la actividad subvencionable y el coste real de tal actividad, centrando su esfuerzo argumentativo y probatorio en la procedencia en entender justificadas las cantidades correspondientes a la factura 152/002, de 1 de abril de 2003, emitida por la entidad Construcciones y Promociones Darias Morales S.L. por importe de 155.295,54 euros, y a la factura 392/02, emitida el 30 de junio de 2002, por Servibunk, S.L. por importe de 47.051,47 euros

SEGUNDO. Con carácter previo a entrar en el fondo del recurso planteado hay que senalar que en el trámite de contestación a la demanda el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias opuso la causa de inadmisibilidad prevista en el artículo 69 b) en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa al no haberse acreditada que el órgano competente según las normas estatutarias de la entidad actora haya adoptado el acuerdo de iniciar el presente proceso.

Pues bien, el defecto ha de entenderse subsanado mediante la certificación aportada del acuerdo adoptada por la Junta General Extraordinaria y universal de 19 de abril de 2011 de ratificación de la decisión de interponer el presente recurso. Hay que aclarar que bastaba con aportar la decisión del Administrador único de interponer el recurso. Sus facultades derivan de los Estatutos copia se aporta ( artículo 22) de conformidad con artículos 209 , 210 y 233 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

TERCERO. Sobre el alcance del control financiero de subvenciones, el artículo 44.2 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones ('Objeto y competencia para el ejercicio del control financiero de subvenciones'), aplicable en virtud del apartado 3 de la Disposición Transitoria Segunda de la misma Ley , al senalar:

'2. El control financiero de subvenciones tendrá como objeto verificar:

a) La adecuada y correcta obtención de la subvención por parte del beneficiario...'

c) La adecuada y correcta justificación de la subvención por parte de beneficiarios y entidades colaboradoras.

d) La realidad y la regularidad de las operaciones que, de acuerdo con la justificación presentada por beneficiarios y entidades colaboradoras, han sido financiadas con la subvención...'

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, aún antes de la entrada en vigor de la vigente Ley General de Subvenciones, ha descartado de tal control ulterior resulte contrario a la doctrina de los actos propios y de confianza legítima y que el acto resultante del mismo suponga la revisión de un acto declarativo de derechos.

Contiene un exhaustivo estudio de esta materia, con cita de numerosas resoluciones, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo sec. 4a, de 11 de marzo 2009, (rec. 993/2007 . Pte: Pico Lorenzo, Celsa).

Destacamos lo senalado en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, sec. 4a, de 16 de septiembre de 2002 (rec. 7242/1997 . Pte: Fernández Montalvo, Rafael) según la cual 'es reiterada doctrina de esta Sala (SSTS 20 de junio de 1997 y 20 de abril de 1999 , entre otras) que la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una causa donandi, sino a la finalidad de intervenir a través de unos condicionamientos o de un modus, libremente aceptado por recurrente en el actuación de éste. Las cantidades que se otorgaron al beneficiario estaban vinculadas al pleno cumplimiento de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, uncarácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión. No puede, por tanto, ignorarse el carácter modal y condicional, en los términos como ha sido contemplado por la jurisprudencia de esta Sala, al examinar la eficacia del otorgamiento de las subvenciones: su carácter finalista determina el régimen jurídico de la actuación del beneficiario y la posición de la Administración concedente. En concreto, para garantizar en todos sus términos el cumplimiento de la afectación de los fondos a determinados comportamientos, que constituye la causa del otorgamiento, así como la obligación de devolverlos, en el supuesto de que la Administración otorgante constate de modo fehaciente el incumplimiento de las cargas asumidas, como deriva del propio esquema institucional que corresponde a la técnica de fomento que se contempla.

Por consiguiente, no puede considerarse que estemos ante un acto revocatorio de otro declarativo de derecho sin seguir el procedimiento establecido, como sostiene el recurrente, sino simplemente ante el cumplimiento de una condición resolutoria o ante las consecuencias de la inobservancia de los requisitos a los que precisamente se supeditaba el otorgamiento de la subvención. O, dicho en otros términos, para dejar sin efecto la subvención concedida y exigir la devolución de su importe por incumplimiento de la finalidad para la que se otorgó o por la que se otorgó no era legalmente necesaria la previa declaración de lesividad del acto de concesión. La subvención quedó subordinada a la constatación de la observancia por el beneficiario de determinadas condiciones, reservándose la Administración concedente la competencia para proceder a tal revocación en caso de incumplimiento de lo comprometido por quien recibió los fondos públicos o en el supuesto de que la inversión realizada no se adecuara a la esencia y finalidad de lo que se subvencionaba.'

En el caso que nos ocupa la base 32a de la convocatoria (Orden de 9 de junio de 2000) establece expresamente la obligación del beneficiario de someterse a las actuaciones de control financiero.

CUARTO. En cuanto a la debida justificación de las cantidades correspondientes a la factura 152/002, de 1 de abril de 2003, emitida por la entidad Construcciones y Promociones Darias Morales S.L. por importe de 155.295,54 euros, y a la factura 392/02, emitida el 30 de junio de 2002, por Servibunk, S.L. por importe de 47.051,47 euros, la Resolución impugnada motiva lo siguiente, literalmente trascrito:

'...indicar que el control financiero de subvenciones no se limita exclusivamente a verificar que las inversiones subvencionadas han sido ejecutadas; entre otras cuestiones, las actuaciones de control tienen por objeto verificar el coste real de la actividad subvencionada. A tal respecto, la acreditación del pago de las facturas presentadas como justificación de la subvención, así como su reflejo en los registros contables, constituye un medio para obtener evidencia relativa al coste real de la actividad subvencionada.

Así, la normativa comunitaria exige, como condición para la subvencionabilidad de los gastos, que las facturas hayan sido pagadas ( arts. 32.1. párr. 30 del Reglamento (CE ) 1260/1999 del Consejo, y Norma 1.2.1 del Anexo al Reglamento (CE) 1685/2000 de la Comisión).

Por su parte, el art. 27 del Decreto 337197, establece entre las obligaciones de los beneficiarios, las siguientes:

- Acreditar el coste total de la actividad o conducta subvencionada, (...) '.

-'Llevar los registros contables a que vengan obligados de modo que permitan identificar de forma diferenciada las partidas o gastos concretos en que se han materializado las subvenciones concedidas, (...)'.

En relación con lo anterior, existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que sitúa la carga de la prueba del cumplimiento del objeto de la subvención o de la aplicación de los fondos en el beneficiario. Así, la STS de 30 de junio de 2003 (RJ 200314590) establece que la prueba de que las condiciones establecidas para el disfrute de las subvenciones han sido cumplidas corresponde al beneficiario de éstas, en cuyo perjuicio corre, por tanto, la ausencia o insuficiencia de dicha prueba' Y la STS de 1 de julio de 2003 (RJ200314574) dispone que de un lado, que el reintegro total o parcial de la subvención (...) no participa de la naturaleza jurídica de una sanción en sentido estricto, pues no es sino el efecto o consecuencia jurídica que se anuda o es inherente al carácter recíproco de las prestaciones a las que se comprometieron la Administración y el beneficiario. Recuérdese, en este punto, que la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe; y que el perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de danos y abono de intereses en ambos casos ( artículo 1124 del Código Civil ). Y, de otro, que siendo ése el efecto jurídico que la Administración anude al incumplimiento, la prueba de la inimputabilidad de éste pesa o corre a cargo del incumplidor, pues así se desprende del principio al que responde la norma contenida en el artículo 1183 del Código Civil y, con carácter especial, de la norma establecida en el artículo 81.9, en relación con el 82, ambos de la Ley General Presupuestaría '

En el caso concreto que nos ocupa, el hecho de no haberse aportado a este órgano de control la documentación contable, financiera y fiscal, relacionada en el párrafo 1 del apartado VI CONCLUSIONES - DICTAMEN del informe de control financiero, requerida a esa entidad beneficiaria, constituye resistencia, obstrucción, excusa o negativa a las actuaciones de control financiero, según prevé el artículo 56.g) de la Ley General de Subvenciones . Concretamente:

- 'No aportar o no facilitar el examen de documentos, informes, antecedentes, libros, registros, ficheros, justificantes, asientos de contabilidad, (...) y cualquier otro dato objeto de comprobación.

- No atender algún requerimiento'.

Dicha conducta ha imposibilitado a este órgano de control verificar la regularidad, pago y coste real de las inversiones declaradas en el ejercicio 2002, por un total de 200.106,47 €, sin que aquélla se haya podido subsanar a través de medios alternativos, al no haber prestado ninguno de los proveedores afectos (Construcciones y Promociones Darías y Morales, S.L. y Servibunk) la debida colaboración, a pesar de nuestros requerimientos de información, ni siquiera en través de la respuesta de las entidades financieras en el periodo de alegaciones. Sin que tampoco haya sido aportada por esa entidad beneficiaria en el período de alegaciones al informe provisional de control, la documentación necesaria que permita subsanar la limitación senalada.

Por tanto, concurre la causa de reintegro senalada en el artículo 37.1.e) de la Ley General de Subvenciones ('Resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero previstas en los artículos 14 y 15 de esta Ley , así como el incumplimiento de las obligaciones contables, regístrales o de conservación de documentos cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas (...)', concordante con el artículo 35.1., apartados c) ('Incumplimiento de cualesquiera de las condiciones impuestas en la resolución de concesión de la subvención'; en cuanto a la negativa a facilitar la documentación requerida por este órgano de control, así como el incumplimiento de la llevanza de los registros contables del ejercicio 2002), y d) ('Incumplimiento de la obligación de justificar la realización de la actividad o conducta subvencionada y su coste real') del Decreto 337/1997.'

QUINTO. Aunque la Resolución impugnada adolece en este punto de falta de claridad - destaca la expresión 'coste real' en negrita alude también a la 'regularidad y pago' de las inversiones- puede inferirse de la misma que la Administración, en base al informe de control financiero, no niega la realidad de las obras documentadas en las facturas mencionadas ni su pago sino que basa el reintegro en la imposibilidad, que imputa al beneficiario -por falta de aportación de la documentación requerida- de verificar el coste real de las inversiones.

Hay que comenzar senalando que la 'resistencia, excusa, obstrucción o negativa a las actuaciones de comprobación y control financiero' y 'incumplimiento de las obligaciones contables, regístrales o de conservación de documentos' sólo es causa de reintegro 'cuando de ello se derive la imposibilidad de verificar el empleo dado a los fondos percibidos, el cumplimiento del objetivo, la realidad y regularidad de las actividades subvencionadas'.

Y el artículo 35 d) del Decreto 337/1997, de 19 de diciembre , por el que se establece el régimen general de ayudas y subvenciones de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, consideraba causa de reintegro 'el incumplimiento de la obligación de justificar la realización de la actividad o conducta subvencionada y su coste real'.

No es este el caso. Constan las facturas, certificaciones de obra, sus justificantes de pago y una determinada realidad física que ha sido comprobada. No puede decirse entonces que la falta de aportación de la documentación requerida ('extractos contables de la cuentas 40 'Proveedores' y 572 'Bancos' y extractos bancarios correspondientes al ejercicio 2002) y la falta de colaboración de las entidades proveedoras emisoras de las facturas determina la imposibilidad de verificar la regularidad de la actividad subvencionada.

A partir de aquí, si se considera por la Administración que el importe de tales facturas no se ajusta al 'coste real' de lo facturado debió realizarse una mínima actividad probatoria.

En este punto, la prueba practicada en el proceso revela exactamente lo contrario. El dictamen del perito D. Victoriano , aportado por la parte y ratificado en presencia judicial, y el del perito D. Luis Francisco , designado por la Sala, coinciden en sus conclusiones acerca de la realidad de las obras facturadas (cosa que, como veíamos, no era discutida) y que los importes facturados se ajustan al precio real de las mismas. El perito judicial explica al respecto que las diferencias respecto de los costes por él calculados (142.651,91 euros senalados para la primera factura y entre 40.000 y 50.000 senalados para la segunda) no son significativas teniendo en cuenta que los precios no están regulados y que varían en función de parámetros económicos propios de cada empresa.

Procede estimar el motivo y, en consecuencia, anular el acto recurrido por considerar debidamente justificadas las cantidades resultantes de las facturas indicadas.

SEXTO. Los razonamientos contenidos en la Resolución administrativa impugnada para la exclusión del resto de las facturas a que se refieren no han sido objeto de crítica alguna por la parte demandante, que se limita a reproducir lo alegado en vía administrativa, con la consecuencia de que no ha de estimarse el recurso en su integridad sino, como veíamos, únicamente a los efectos de considerar debidamente justificadas las cantidades resultantes de las facturas 152/002, de 1 de abril de 2003, emitida por la entidad Construcciones y Promociones Darias Morales S.L. por importe de 155.295,54 euros, y 392/02, emitida el 30 de junio de 2002, por Servibunk, S.L. por importe de 47.051,47 euros, con las consecuencias consiguientes.

SÉPTIMO. No se aprecian meritos para efectuar condena en costas de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por interpuesto por la Procurador de los Tribunales Da Palmira Abengochea Vistuer, en representación de Canarias Multináutica S.L., contra la Resolución a que hace referencia el Fundamento de Derecho Primero de esta resolución que anulamos y dejamos sin efecto con el alcance expresado en el Fundamento de Derecho Sexto de la presente resolución.

Todo ello, sin imposición de costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes indicándoles que contra la misma no cabe recurso alguno.

Llévese el original al libro de sentencias.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en Las Palmas de Gran Canaria en el día de la fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.