Sentencia Administrativo Nº 55/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 250/2011 de 16 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Recurso núm. 250/2011

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

Don César García Otero

MAGISTRADOS

Doña Cristina Páez Martínez Virel

Don Francisco Javier Varona Gómez Acedo

Don Helmuth Moya Meyer

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En Las Palmas de Gran Canaria, a dieciséis de mayo del dos mil catorce.

VISTO, en nombre del Rey por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso interpuesto a nombre del demandante Anfi Tauro, S.A., habiéndose personado como parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte demandante se interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala el 11 de octubre del 2011. Admitido a trámite se reclamó el expediente administrativo.

El recurrente formalizó demanda en la que solicitó se declare la nulidad del acto recurrido por no ser conforme a derecho, ya que ejercitó la opción del artículo 17.1 a) de la ley 6/2009, de 6 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, debiendo ser indemnizado por los derechos edificatorios consolidados.

SEGUNDO.- De la demanda se dio traslado a la Administración demandada , que contestó a la misma oponiéndose a las pretensiones de la parte actora y pidiendo la desestimación de la demanda.

TERCERO.- Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida, con el resultado que obra en autos. Las partes presentaron sus respectivos escritos de conclusiones, y se señaló día para la votación y fallo.

CUARTO.- Se han observado los preceptos legales que regulan la tramitación del proceso contencioso-administrativo.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contencioso-administrativo se interpone contra la orden nº 672 del Consejero de Agricultura, Ganadería, Pesca y Medio Ambiente, de 15 de junio del 2011, por la que se desestima la solicitud de aplicación del artículo 17.1 de la ley 6/2009, de 6 de mayo , de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo, respecto de la parcela NUM000 del plan parcial Tauro, sector 17, en el término municipal de Mogán.

SEGUNDO.- La citada disposición dispone lo siguiente: 'los titulares de suelos urbanos de uso turístico, así como de los suelos urbanizables sectorizados y ordenados con destino total o parcialmente turísticos, que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias , y que, por consiguiente, en aplicación de la moratoria turística se mantengan inedificados, pero con sus derechos urbanísticos consolidados, mediante escrito dirigido a la consejería del Gobierno de Canarias competente en materia de ordenación del territorio, podrán optar en los plazos que se indican, por alguna de las siguientes alternativas:

1) En el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la presente ley, por su reclasificación a rústico de protección territorial mediante modificación puntual del instrumento de planeamiento general, promovida por la consejería competente en materia de ordenación del territorio, reconociéndoseles la correspondiente indemnización por los derechos edificatorios que ostenten, de acuerdo con las previsiones del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, a cargo de la Administración autonómica. El suelo objeto de esta desclasificación no podrá ser reclasificado nuevamente como urbano o urbanizable durante un plazo de cinco años. En este supuesto, el Gobierno, a propuesta de las consejerías competentes en materia de ordenación del territorio y de economía y hacienda, podrá optar, con anterioridad a la aprobación de la modificación puntual del instrumento de planeamiento general, por la expropiación forzosa del suelo, cuando resulte conveniente para el uso público o para el mantenimiento de su categorización, o por la enajenación a terceros de la propiedad o el derecho de superficie en su caso, mediante el procedimiento legalmente establecido, condicionada a la materialización de su aprovechamiento, una vez alzada la suspensión del otorgamiento de las autorizaciones previas'.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de interpretar el alcance de la citada disposición en la sentencia de 4 de noviembre del 2011 (autos nº 214/2010) y en otras posteriores como la de 7 de febrero del 2013 (autos nº 69/2011) interpretando que el derecho de opción corresponde ejercerlo a los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, sobre los cuales no haya podido iniciarse la edificación como consecuencia de la moratoria turística. A esta conclusión se llega en consideración a la ambigüedad del término derechos urbanísticos consolidados, en relación a los suelos urbanizables sectorizados y ordenados, que lleva al tribunal a interpretar que consolidan a estos efectos dichos derechos los suelos urbanizables sectorizados y ordenados que no hubieran quedado desclasificados en virtud de lo previsto en la disposición adicional cuarta de la Ley 19/2003, de 14 de abril, de Directrices de Ordenación General y Directrices de Ordenación del Turismo de Canarias . Y, en efecto, una interpretación distinta del precepto, como la que propunga la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, que equipara tales derechos urbanísticos consolidados al derecho a edificar, que se adquiere cuando se completa la urbanización, es incongruente con el tenor literal del precepto que también reconoce el derecho de opción a los titulares de suelo urbanizable sectorizado y urbanizado con destino total o parcialmente turísticos.

Como dijimos en dicha sentencia es preciso diferenciar tres fases procedimientales:

La primera de ellas, que es en la que nos encontramos, se inicia con la opción de los titulares de los suelos urbanos o urbanizables sectorizados con destino total o parcialmente turístico, solicitando su reclasificación a rustico de protección. La Administración autonómica, Consejería de Política territorial, se limita a comprobar la titularidad y que efectivamente se trata de suelos urbanos o urbanizables sectorizado, no desclasificado o descategorizado por un acto expreso anterior.

De ser así- acreditarse la titularidad dominical y no estar enclavado en Planes parciales desclasificados o descategorizados - se eleva al Gobierno de Canarias que necesariamente acepta la opción del particular y procede a la modificación del correspondiente instrumento de planeamiento general por el tramite señalado en el art 45.3 del Texto Refundido 1/2000 de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias ,

2) En este segundo procedimiento, que se sigue por el art 45.3 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y de Espacios Naturales de Canarias , se procede a la modificación puntual del planeamiento correspondiente, siempre que el Gobierno de Canarias no opte por la expropiación forzosa del suelo, o por la enajenación a terceros de la propiedad o del derecho de superficie.

3) En un tercer procedimiento y por los trámites establecidos en la normativa de expropiación forzosa analógicamente aplicado, se fijará el importe de la indemnización correspondiente.

Con estas premisas debemos adentrarnos ahora a resolver las distintas cuestiones que plantean las partes.

TERCERO.- La Administración opone que la opción se ha ejercido fuera del plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la ley 6/2009.

La ley entró en vigor al día siguiente de su publicación. Fue publicada el 12 de mayo del 2009. Luego el plazo se cuenta a partir del 13 de mayo, de fecha a fecha, terminando el 13 de noviembre del 2009, fecha de la presentación de la instancia por el demandante.

CUARTO.- Si bien se reconoce en la contestación a la demanda que la sentencia de este tribunal anulando el Plan Insular de Ordenación de Canarias ha sido revocada por el Tribunal Supremo, con lo que parte de los argumentos de la resolución impugnada quedan sin apoyo fáctico, considera que la publicación tardía de las Normas Subsidiarias de Mogán (diciembre del 2008) comportan la nulidad del plan parcial y de los actos subsiguientes de gestión urbanística.

Este argumento debe ser rechazado, toda vez que dichos actos no han sido objeto de impugnación ni puede desconocerlos la administración que intervino en su proceso de elaboración. Las Normas Subsidiarias fueron aprobadas por la Comisión de Urbanismo y Medio Ambiente de Canarias en el año 1987, órgano que en desarrollo de las mismas aprobó también el plan parcial Tauro en 1989. Cualquiera que sea la consecuencia de la publicación tardía de las normas subsidiarias sobre los instrumentos de ordenación de desarrollo, no advertida por la propia demandada cuando aprobó el plan parcial, no puede ser un motivo para rechazar la petición de los demandantes que desarrollaron la unidad amparados en la confianza legítima de que aquellos se ajustaban a derecho.

QUINTO.- La demandante pide que se reconozca en esta sentencia una indemnización, pero esto supone ignorar que en este momento solo debe declararse válidamente ejercitada la opción reconocida en el artículo 17.1 a) de la ley 6/2009 , con el efecto de obligar a la administración demandada a impulsar el procedimiento de modificación puntual del instrumento de ordenación y reclasificar los terrenos como rústicos, reconociendo a los propietarios las indemnizaciones correspondientes o, alternativamente, expropiar el suelo e indemnizar o proceder a su venta a un tercero.

Por tanto, en este punto no podemos estimar la demanda.

SEXTO.- En el caso de que la administración decida no expropiar sino reclasificar, la indemnización deberá calcularse conforme al artículo 26 de la ley 2/2008, de 20 de junio , por la que se aprueba el texto refundido de la ley del suelo. Si la urbanización hubiere sido completada, parece que no hay otra alternativa que expropiar el suelo y pagar el justiprecio correspondiente al suelo urbanizado.

SÉPTIMO.- No se hace especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Las Palmas de Gran Canaria ha dictado el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso contencioso-administrativo núm. 250/2011, anulamos el acto impugnado y, en su lugar, condenamos a la administración demandada bien a iniciar los trámites para la reclasificación de la parcela como rústica, fijando al demandante una indemnización de conformidad con el artículo 26 de la ley 2/2008 , bien a expropiar los terrenos o enajenarlos a un tercero, sin costas.

A su tiempo devuélvase el expediente administrativo al órgano de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra a los autos originales.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.