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Última revisión
01/04/2016
Sentencia Administrativo Nº 55/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 329/2014 de 10 de Febrero de 2016
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Orden: Administrativo
Fecha: 10 de Febrero de 2016
Tribunal: Audiencia Nacional
Ponente: DE CASTRO GARCIA, SANTOS HONORIO
Nº de sentencia: 55/2016
Núm. Cendoj: 28079230042016100035
Núm. Ecli: ES:AN:2016:620
Núm. Roj: SAN 620:2016
Encabezamiento
Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO
D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS
D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU
D. SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA
Dª. ANA MARTÍN VALERO
Madrid, a diez de febrero de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el presente recurso tramitado con el número 329/2014, interpuesto por la Entidad,
Ha comparecido como parte demandada la Administración General del Estado.
Antecedentes
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON SANTOS HONORIO DE CASTRO GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Interesa ya poner de manifiesto que la mencionada resolución trae causa de la otra que había dictado la Dirección General de Política Energética y Minas (DGPEM) el día 5 de septiembre de 2013, ésta por la que se acordaba resolver el procedimiento de cancelación de la inscripción en el Registro de Preasignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, en el sentido de cancelar por incumplimiento la inscripción de la instalación denominada 'Triana', disponiéndose a la vez, en dicho acto administrativo, anotar en el Registro administrativo de Instalaciones en Régimen Especial (RAIPRE) la inaplicación del régimen económico primado a dicha instalación, y ordenando también el reintegro de dichas cantidades indebidamente percibidas en concepto de prima equivalente, con los intereses de demora correspondientes. Precisamente en base a dicha resolución la CNMC acuerda el reintegro de las cantidades indebidamente percibidas en la forma que ha quedado dicha.
En efecto, en la demanda se indica que el acuerdo de la CNMC '
En este mismo sentido la Abogacía del Estado, por su parte, pone de manifiesto que el recurso se dirige en realidad contra la Resolución de la DGPEM, advirtiendo que contra ésta la recurrente había presentado recurso que fue registrado con el nº 409/2014.
Por último señalaremos que la parte recurrente en su escrito de conclusiones reitera los argumentos; añadiendo no obstante ahora que la CNMC no aporta documental que avale los cálculos que ha realizado para cuantificar la liquidación, lo que, en su opinión, supone una vulneración del principio de transparencia. En cambio la Abogacía del Estado, por su parte, se limita a ratificarse en las argumentaciones precedentes contenidas en la contestación, interesando no obstante la suspensión hasta que por el STSJ de Madrid no se dicte sentencia en el recurso 409/2014 .
Pues bien, la indicada sentencia, que es similar a otras tantas del mismo Tribunal que han analizado la misma problemática, llega a un resultado desestimatorio del recurso, exponiendo no obstante en primer lugar, en su fundamento jurídico primero, los antecedentes del mencionado acuerdo, que resultan asimismo relevantes para el presente proceso y que son:
'1º.- El 4 de mayo de 2009 se publicó en el Boletín Oficial del Estado y en la página web del Ministerio de Industria la Resolución de 23 de abril de 2009, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se inscriben en el Registro de pre-asignación de retribución, asociadas a la convocatoria del segundo trimestre de 2009, los proyectos incluidos en los cupos correspondientes, se publica el resultado del procedimiento de pre-asignación de retribución de dicha convocatoria y se comunica el inicio del cómputo del plazo para el cierre del plazo de presentación de solicitudes de la siguiente convocatoria. En particular se resuelve inscribir el proyecto o instalación denominada CENTRO DE SERVICIOS SOCIALES DE TRIANA, conectada a red 20 KW, con número de expediente FTV-000141-2008-E, cuyo titular es la actora. Resultando que la fecha para que la instalación resultara inscrita con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial (RAIPRE) dependiente del órgano competente y comenzara la venta de energía eléctrica era el 23 de abril de 2010, correspondiente al plazo de 12 meses a contar desde el 23 de abril de 2009.
2.- Con fecha 23 de abril de 2010 se presentó por la actora ante la Administración autonómica toda la documentación necesaria y se solicitó la puesta en servicio de la instalación. A la vez se solicitó una prórroga de 4 meses para la inscripción en el RAIPRE.
Prórroga que fue concedida el 30 de abril de 2010, estando el plazo vigente pues hasta el 23 de agosto de 2010(documentos nº 4 y 5).
Así pues tras la solicitud presentada por la mercantil actora, le fue concedida la prórroga prevista en el artículo 8 del RD 1578/2008 por Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de fecha 30 de abril de 2010.
3.- Pero la Dirección General de Energía del Gobierno de Canarias no concedió la puesta en servicio 2 meses y 26 días después, hasta el 19 de julio de 2010 (documento nº 6), y la inscripción definitiva se concedió el 24 de septiembre de 2010 (2 meses y 2 días después) fuera del plazo del artículo 8.1 del R.D. Real Decreto 1578/2008 .
4.-Aunque el 30 de junio de 2010 fue acabada la instalación de todos los elementos según el Colegio Oficial de ingenieros Industriales de Canarias, y el 23 de agosto de 2010 se presentó la solicitud de inscripción en el RAIPRE (documento nº 17), sin embargo fue en fecha 24 de septiembre de 2010 que se obtuvo la inscripción en el RAIPRE respetando el requisito del artículo 8.1del Real Decreto 1578/2008 (documento nº8).
Empezó a producir el 4 de octubre de 2010 y empezó a facturar a partir de dicho mes siendo la primera factura de energía de 11 de mayo de 2011 (documento nº 9).
Como toda la documentación estuviera presentada -a su entender- la actora solicita la devolución del aval y se devolvió el 2 de noviembre de 2010 (documento nº 9).
No se puede dejar de lado tampoco que se cambió la titularidad de la instalación a favor de la actora con fecha 27 de octubre de 2010 (documento nº 10) .Decisión rectificada el 11 de noviembre de 2010.
5.- Con fecha 5 de octubre de 2011 la Dirección General dictó Acuerdo de apertura de periodo de información previa a la iniciación de procedimiento de cancelación de las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución en régimen especial de las instalaciones fotovoltaicas asociadas a la convocatoria del segundo trimestre de 2009. Diciendo que aunque asumiera tal inscripción definitiva en el RAIPRE, la fecha de comienzo de venta de energía es posterior a la fecha límite del artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , con posterioridad a la fecha límite de 23 de agosto de 2010 (documento nº 13).
6.- En dicho expediente de cancelación, la misma Dirección General solicitó alegaciones a la sociedad actora, que en 10 de abril de 2013 explica claramente cómo la instalación había sido inscrita en el RAIPRE antes de la fecha límite (documento nº7) y que en plazo estaba produciendo energía pero se factura a partir de octubre.
7.- Con fecha 14 de febrero de 2012, la misma DGPEM declara la caducidad del procedimiento empezado el 5 de octubre de 2011 por transcurrir más de 3 meses sin notificar al interesado las resoluciones que ponen fin al procedimiento. Efectivamente se declaró la caducidad del procedimiento en 14 de febrero de 2012. Pero en fecha 25 de marzo de 2013 se inició otro procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el PREFO basado en los mismos argumentos (documento nº 13).
8.- Con fechas de 11 de mayo de 2010 y 28 de julio de 2011, se solicitó a la Comisión Nacional de Energía información relativa a la producción de las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación correspondientes a las convocatorias del primer y segundo trimestre de 2009, y entre ellas la instalación aquí controvertida.
Tras informe de la CNE de 22 de agosto de 2011 donde se plasman problemas en que no consta vertido de energía eléctrica , y la inscripción definitiva ambas en plazo (documento nº 8), con fecha de 25 de marzo de 2013 la DGPEM adoptó dos años y siete meses más tarde el acuerdo de iniciación del procedimiento de cancelación (documento nº 14) fundamentándolo tanto en el argumento de vertido de energía fuera del plazo establecido en el artículo 8.1del Real Decreto 1578/2008 como en la inscripción fuera de plazo .Es decir se acordó la iniciación del procedimiento previsto en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , para la cancelación por incumplimiento, en su caso, de la inscripción en el Registro de pre-asignación de retribución de instalaciones fotovoltaicas, pero como caducó se inició otro en 25 de marzo de 2013 (documento nº12).
9.- La actora contesta al último expediente en una carta de 10 de abril de 2013 dirigida a la Comisión Nacional de Energía y enviada a la DGPEM (documento nº 15), alegando definitiva inscripción en el RAIPRE y venta anterior de energía eléctrica aunque escasa y que se facturó en octubre (documento nº 15).
10.- Con fecha 5 de septiembre de 2013, la Dirección General de Política Energética y Minas cancela por incumplimiento la inscripción del PREFO y anota en el RAIPRE la inscripción del régimen económico no primado a dicha instalación, y dispone el reintegro de la cantidad indebidamente percibida en concepto de primas equivalentes con los intereses de demora correspondientes. Es decir por incumplimiento de inscripción o vertido de energía posterior a fecha límite o fuera de plazo - documento nº 15-.Y comunica el inicio del procedimiento de ejecución del aval.
11-Presentó recurso de alzada el 7 de octubre de 2013, contra la resolución de 5 de septiembre de 2013, cuya suspensión se desestimó el 29 de octubre de 2013.Dicho recurso de alzada se basaba en la prescripción, en la imposibilidad de dictarse esa resolución, en la presentación en plazo de la solicitud de inscripción y en la responsabilidad patrimonial de la Administración.'
'El tema objeto de recurso se centra en decidir la conformidad o no a Derecho de las resoluciones impugnadas y en concreto la de 5 de septiembre de 2013, antes descrita. Para ello ha de partirse de la normativa de aplicación.
El Real Decreto 1578/2008 de 26 de septiembre tenía por objeto el establecimiento de un régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica de tecnología fotovoltaica a las que no les fueran de aplicación los valores de la tarifa regulada previstos en el art. 36 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
Para el seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución (PREFO) y para tener derecho a la retribución será necesaria la inscripción de proyectos de instalación en el Registro de preasignación, inscripciones que irán asociadas a un periodo temporal.
Los artículos 6 y siguientes del antes citado Real Decreto establecen un procedimiento para la inclusión en el Registro de Preasignación, de manera que aquellos proyectos a los que les sea asignada potencia, serán inscritos por la Dirección General de Política Energética y Minas, en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria.
Comenzaremos analizando que la demanda hace referencia a que el art. 8.2 no otorga a la DGPEM competencia real para modificar o cancelar una instalación en el RAIPRE de la Administración autonómica. Se refiere al apartado 3 del art. 8 que dispone:
'3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.'
Es preciso tener en cuenta el tenor del párrafo quinto del art. 8 del Real Decreto que dispone:' La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.'
Dice la demanda también que la competencia para la inscripción en el RAIPRE, y por lo tanto la competencia para considerar si concurren los requisitos necesarios, es atribuida a la administración de la Comunidad Autónoma, en este caso a la Dirección General de Energía de Gobierno de Canarias (tal y como se puede comprobar en el documento acreditativo de la adquisición de la inscripción al RIPRE) y no a la DGPEM y, por lo tanto, no puede ser considerada y utilizada como instrumento para afectar ex post y de cualquier manera la situación de una planta cuya inscripción en el RAIPRE ya había sido otorgada, resultando eso en una nulidad de la resolución de 5 de septiembre por ser un acto dictado por órgano manifiestamente incompetente, según el artículo 62 de la Ley 30/1992 .
Ahora bien, la inscripción definitiva es precisa para poder percibir la retribución primada, con los beneficios inherentes, y a ello se refiere el ya reiterado apartado 1 del art. 8, puesto que es preciso con base en tal artículo tanto la inscripción definitiva como la venta de energía en el plazo establecido. Ambos requisitos son necesarios, y aquí no se acreditan. Es decir, es necesaria una inscripción con carácter previo para poder percibir una retribución primada, pero esta previa inscripción necesariamente ha de ser temporal, tal como detalla el art. 4 del RD que dispone:
'2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.
3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal.
En lo relativo a la competencia de las distintas Administraciones es preciso puntualizar que ha de tenerse en cuenta el RD 661/2007, de 25 de mayo que regula la producción de energía eléctrica en régimen especial, y cuyo art. 12 disponía que la inscripción definitiva es un acto de competencia autonómica sin perjuicio del conocimiento de la Dirección General de política energética y Minas. Ahora bien, el control del funcionamiento del sistema que implica la venta efectiva de energía lo realiza la Administración del Estado, y en concreto la Dirección General como se ha expuesto.
A ello se añade que el TS ha reiterado la competencia estatal para verificar el cumplimento por las instalaciones de las condiciones que dan lugar a los distintos regímenes económicos de las instalaciones de generación de energía eléctrica, cuya determinación corresponde asimismo al Estado. ( STS 3 de junio de 2014 , por ejemplo), y la Sentencia del TS de 8 de junio de 2011, rec. 439/2010 establece claramente cuáles son las competencias en esta materia y así dice:
'No hay inconveniente en admitir -en realidad no se discute- que el Estado ostenta la capacidad normativa básica para regular todo el sector eléctrico, incluidas las normas básicas relativas a las autorizaciones de las instalaciones de producción. Y tampoco es discutido que corresponde a las Comunidades Autónomas que la tuvieran asumida ( artículo 28 de la Ley del Sector Eléctrico ) la competencia ejecutiva para dictar los actos autorizatorios correspondientes a las instalaciones fotovoltaicas.
En lo que concierne, sin embargo, al régimen económico del sistema eléctrico, las competencias normativas del Estado pueden configurar, como así ha sido, una regulación única y uniforme para todo el territorio nacional, a la que esta Sala del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo de modo reiterado en sentencias anteriores (últimamente en la de 5 de abril de 2011, recurso 181/2010 ). El Estado es competente en cuanto a la gestión económica (en concreto, la retribución) del sistema eléctrico, en coherencia con la concepción 'unitaria' de dicho sistema que asumió en su momento la Ley del Sector Eléctrico. La constitucionalidad de este régimen económico único y uniforme ha sido refrendada, entre otras, por la reciente sentencia 18/2011,de 3 de marzo, del Tribunal Constitucional (véase a estos efectos su fundamento jurídico decimonoveno).
En la gestión del referido régimen económico las Comunidades Autónomas no asumen atribuciones ejecutivas, esto es, no intervienen en la gestión del mecanismo retributivo de liquidaciones por la venta de electricidad o, en general, en la aplicación de los incentivos económicos a la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables.
Y continúa más adelante precisando que 'Es comprensible, pues, y ajustado a Derecho, que el mismo Estado que promueve, por medio de primas, la producción de energía eléctrica procedente de fuentes renovables (en lo que ahora nos importa, la solar con tecnología fotovoltaica) discipline esta actividad de fomento del régimen especial haciendo respetar las condiciones a las que se sujeta la percepción de la prima. Las funciones de inspección que ostenta la Comisión Nacional de Energía (función octava de las que le atribuye la reforma de la Ley 34/1998 introducida por la Ley 55/1999) y que el Real Decreto 1003/2010 corrobora, dichas funciones, decimos, recaen precisamente sobre las condiciones económicas de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas, precios y criterios de remuneración de las actividades energéticas. En
nuestra reciente sentencia de 1 de marzo de 2011 (recurso 108/2009 ) nos hemos pronunciado a este respecto en relación con la parte de la
Las Comunidades Autónomas, ya lo hemos afirmado, no ostentan competencias en orden al régimen económico, esto es, al reconocimiento del derecho a la retribución en qué consisten estas primas, ni a su gestión y liquidación. Sus atribuciones se limitan a las meras autorizaciones de funcionamiento de determinadas instalaciones de generación fotovoltaicas, lo que no prejuzga en un sentido o en otro cuál sea el régimen retributivo, más o menos favorable, al que se puedan acoger. No es coherente reivindicar la competencia de las Comunidades Autónomas - ajenas, insistimos, al régimen retributivo unitario- cuando de lo que ahora se trata es, únicamente, de verificar las condiciones exigibles para la retribución y no para la autorización.'
Por tanto, partiremos de que las competencias quedan claramente delimitadas, y concluimos que la DGPEM sí tiene claramente atribuidas sus competencias para la cuestión que nos ocupa y concretamente para la resolución que dictó el 5 septiembre de 2013 que ahora revisamos y que solo supone la inaplicación del régimen económico primado que es lo que asigna la Administración General del Estado.
TERCERO.- En relación con el punto anterior, se alega también que la resolución es nula puesto que tiene un contenido imposible, ya que pretende cancelar la inscripción en el RAIPRE, pero lo que cancela es el PREFO, acto ya cancelado por la inscripción en el RAIPRE. Se refiere a la disposición del apartado 5 del art. 8 cuando dice que:
'La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.'
En este punto ha de tenerse en cuenta que el art. 4 del citado Real Decreto establece que:
'1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.
2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.
3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal.'
Con este precepto se observa que la inscripción en el Registro de Preasignación da derecho a la retribución primada asociada a un periodo temporal sometido a una condición que es el cumplimiento de los requisitos del art. 8.1 en el plazo correspondiente. No solo la inscripción definitiva en el RAIPRE, sino la venta de energía , como requisitos para obtener la prima. El hecho de que se haya inscrito en este Registro, por tener todos los requisitos para comenzar a operar como instalación, no significa que pueda acogerse al régimen primado si no cumple estrictamente los requisitos exigidos, en este caso, en el párrafo 1 del art. 8 del citado Real Decreto.
Por todo ello no puede acogerse la tesis de la actora por cuanto no se había cumplido el requisito exigido. Se insiste en que la Ley no prevé la pérdida de prima y cancelación a las instalaciones ya inscritas, y nuevamente se trata de aplicar el texto del Real Decreto al que se había acogido la interesada para participar en el régimen primado. Se debe tener en cuenta el art. 4 del Real Decreto 1578/2008 que dispone expresamente que:
'2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.
3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal.
A esto se anuda el art. 8 que establece el plazo de doce meses (ampliado a 16) para inscribirse definitivamente y 'comenzar a vender energía eléctrica' de modo que no se trata de volver a la situación anterior, sino que al no cumplirse el requisito de la venta de energía en plazo se anuda la consecuencia por incumplimiento que la norma establece.
Por último, ha de puntualizarse que en el marco del procedimiento de inscripción en el Registro de Preasignación establecido en el Real Decreto 1578/2008, la inscripción corresponde a la DGPEM de este Departamento Ministerial, mientras que la inscripción definitiva en el Registro administrativo de producción en régimen especial, corresponde al órgano autonómico competente, según determina el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, y su obtención no implica el reconocimiento de ningún derecho al régimen económico primado recogido en el Real Decreto 1578/2008.
De esta forma, en el supuesto examinado, el hecho de que la Dirección General de Energía del Gobierno de Canarias hubiera inscrito las instalaciones en el Registro administrativo de producción en régimen especial, no implica ningún reconocimiento o aceptación del régimen retributivo competencia de la Administración General del Estado, régimen en el cual la percepción económica primada está en función de la potencia finalmente inscrita en el referido registro; pues como ha afirmado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, pudiéndose citar la de 8 de junio de 2011 , 'En la gestión del referido régimen económico las Comunidades Autónomas no asumen atribuciones ejecutivas, esto es, no intervienen en la gestión del mecanismo retributivo de liquidaciones por la venta de electricidad.'
La devolución del aval, que se alega por el recurrente y que considera que se debió a que se entendieron cumplidos los trámites no tiene tal alcance. El art. 9.2 dice que:
'2. El aval a que hace referencia el apartado 1, será cancelado cuando el peticionario obtenga la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas. Si a lo largo del procedimiento, el solicitante desiste voluntariamente de la tramitación administrativa de la instalación o no responde a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses, se procederá a la ejecución del aval. Se tendrá en cuenta a la hora de valorar el desistimiento del promotor, el resultado de los actos administrativos previos que puedan condicionar la viabilidad del proyecto. Entre otras, se considerará razón suficiente para la cancelación del aval, la no inclusión en el Registro de preasignación de retribución de un proyecto o instalación para la que se solicite su inclusión en dicho registro en todas las convocatorias que se celebren durante un periodo de doce meses, o la cancelación de la solicitud por parte del titular antes del cierre de la primera convocatoria en la que se presente.'
Por tanto, se cancela el aval puesto que la instalación se ha terminado, consta el acta de puesta en marcha y puede comenzar a operar en el mercado. Ahora bien, esto no implica que pueda beneficiarse del régimen primado, puesto que para ello debe reunir los requisitos exigidos. En este caso, y para el periodo temporal afectado, no constan estos ya que falta la inscripción definitiva en plazo y el reiterado de venta en plazo de la energía.
La Resolución del Director General de Política Energética y Minas de 5 de septiembre de 2013 justifica la cancelación en el incumplimiento de lo establecido en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología (hoy derogado por Real Decreto Ley 9/2013, de 12 de julio, pero vigente al tiempo a que se contraen los hechos enjuiciados), según el cual:
'1. Las instalaciones inscritas en el Registro de preasignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .
2. En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.
No obstante, no se producirá esta cancelación en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado.
Igualmente será causa de cancelación por incumplimiento de un proyecto en el Registro de preasignación de retribución el desistimiento voluntario de la tramitación administrativa de la instalación o la falta de respuesta a los requerimientos de la Administración de información o actuación realizados en el plazo de tres meses. En estos casos, el órgano competente comunicará a la Dirección General de Política Energética la procedencia de dicha cancelación, para que ésta ejecute la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el citado Registro.
3. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación será comunicada al órgano competente. Esta cancelación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro, sin perjuicio de la posibilidad del titular del proyecto o instalación de volver a solicitar la inscripción en el Registro administrativo de preasignación de retribución comenzando de nuevo el procedimiento.
4. La cancelación por incumplimiento de la inscripción de un proyecto en el Registro de preasignación supondrá la ejecución del aval depositado, de acuerdo con el art. 59 bis o 66 bis del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , o del previsto en el art. 9 de este real decreto . Lo anterior, sin perjuicio de la no procedencia de ejecución del aval, de conformidad con lo establecido en los artículos citados. El órgano competente procederá a iniciar el procedimiento de ejecución o cancelación, según corresponda, de dicho aval en el plazo máximo de un mes a contar desde la cancelación de la inscripción, o en su caso desde la recepción de la comunicación de dicho hecho.'.
5. La inscripción definitiva de una instalación en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente de la Dirección General de Política Energética y Minas supondrá, la cancelación de oficio de su inscripción en el Registro de preasignación de retribución.'
Como vimos, se pueden dar dos incumplimientos determinantes de la cancelación: en primer lugar, que la fecha de obtención de la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente fuera posterior a la fecha límite establecida en el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre sin que quepa invocar negligencia de la Administración cuando se presentó el último día del plazo ; y, en segundo término, que se comenzara a vender energía también después de la referida fecha, lo que ocurrió en 4 de octubre de 2010 según factura aportada por el propio actor como documento nº 8 sin que se desvirtúe con la acreditación de un posible caso fortuito o de fuerza mayor al respecto.
Lo cierto es que estas dos circunstancias aunque se intentan desvirtuar en la demanda por una posible culpa de la Administración, sin embargo no han quedado plenamente desactivadas por la prueba propuesta en el mismo escrito especialmente respecto de la 2ª.
CUARTO.- Centrados ya en el tema más específico de este recurso, vemos que sobre la base de esta normativa se inicia el procedimiento de cancelación por incumplimiento en plazo de la inscripción en el registro de preasignación de retribución para instalaciones fotovoltaicas correspondiente a la instalación aquí recurrente asociada a la convocatoria del segundo trimestre de 2009 pues se presentó la solicitud por la actora el mismo 23 de agosto de 2010 (documento nº 7), no otorgándose la inscripción hasta el 23 de septiembre de 2010 (documento nº 8), y motivándolo además en que la resolución partía del plazo de doce meses al que hace referencia el art. 8.1 del Resal Decreto ampliado a cuatro meses más , y finalizaría por tanto el 23 de agosto de 2010 y la fecha de inscripción fue el 23 de septiembre de 2010 , y la de comienzo de venta de energía fue en 4 de octubre de 2010, de modo que se había incumplido el plazo legal desde dos perspectivas diferentes.
Ha de partirse para resolver el primer obstáculo de la inscripción fuera de plazo de que la recurrente, como todas las demás empresas o particulares que pretendían participar en el régimen económico fijado en su momento y que sin duda les era favorable, debían asumir una serie de obligaciones, que se resumen básicamente en inscribirse con carácter definitivo y comenzar a vender energía en el plazo de los doce meses fijado en la norma, que podría prorrogarse cuatro meses más como sucedió de hecho en este caso.
La resolución dictada por la Dirección General de Política Energética en fecha 5 de septiembre de 2013 parte primero de la inscripción realizada fuera de plazo el 24 de septiembre de 2010 después del límite marcado por el artículo 8.1 y de la información suministrada por la CNE y resuelve que no se ha cumplido el requisito de comienzo de venta de energía en plazo con las consecuencias derivadas de este concreto incumplimiento.
Para resolver el primero hemos de partir de que presentada la solicitud el último día del plazo difícilmente , sin poder por ello excusarse en la falta de diligencia o retraso de la Administración autonómica canaria, se podría haber obtenido la inscripción en el RAIPRE en el plazo que acababa el mismo día 23 de agosto de 2010.No siendo impedimento para tal aserto el que se acredite el 30 de junio de 2010 que se encuentra totalmente acabada la instalación fotovoltaica, con todos sus elementos, paneles, inversiones...etc. en situación de poder ser puesta en marcha. Dato que se contradice con que no se produjo energía sino hasta el 4 de octubre de 2010, evidentemente también fuera de plazo de 16 meses del artículo 8.1 del RD 1578/2008 .
Es evidente que no se le puede exigir a la Dirección General de Energía del Gobierno de Canarias que efectuara la inscripción definitiva en el mismo día de la solicitud, último del plazo por lo demás prorrogado, y considerar que un mes fue mucha tardanza pues su aprobación a la autorización de puesta en servicios también tardó demasiado, es decir 2 meses y 26 días alegando bajas de trabajadores, y picos de trabajos....No nos encontramos pues ante un retraso injustificado de la inscripción definitiva en el registro por parte de la Dirección General de Energía de las Islas Canarias según el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 ......,ya que la mera solicitud no era suficiente. Pero es que además no concurre la falta de otro requisito: es decir la venta de energía en plazo. Pues cuando se puso en marcha el 4 de octubre de 2010, con facturas de octubre, era con mucho una fecha posterior a la fecha límite. Así se desprende del Anexo III de la Comisión Nacional de Energía.
Así pues, tanto la fecha de inscripción definitiva de la instalación en el RAIPRE autonómico de 24 de septiembre de 2010 como la fecha de comienzo de vertido de la energía a la red el 4 de octubre de 2010 (que luego veremos más detalladamente) fueron en unas fechas muy posteriores a la fecha límite, y condicionan la cancelación de la inscripción en el PREFO según el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , como correctamente resuelve la Resolución del Director General de Política Energética y Minas de 5 de septiembre de 2013 que ahora analizamos.
QUINTO.- Por lo tanto, se ha de desestimar tal argumentación, y además a la vista de los motivos impugnatorios que antes resumíamos, y de otro fundamental argumento de la actora de que la resolución es nula por tener contenido imposible pues no existe ya la inscripción PREFO, la cuestión litigiosa queda reducida en realidad a determinar si el hecho de que la instalación fotovoltaica controvertida se inscribiese con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial -lo que sucedió por Resolución de 23 de septiembre de 2010, evidentemente fuera del plazo de 12 meses prorrogado a 16, que señalaba el artículo 8.1 y que vencía el 23 de agosto de 2010- vinculaba o no a la Administración hasta el punto de no poder después en la resolución que ahora examinamos la Resolución del Director General de Política Energética y Minas 5 de septiembre de 2013 proceder a cancelar la inscripción de la misma instalación fotovoltaica en el Registro de preasignación de retribución sin acudir al proceso de lesividad, como se pretende en la demanda.
La Sala entiende -como ya ha dicho en anteriores sentencias- que basta una breve referencia a la naturaleza y regulación de ambos Registros para comprobar que la pretendida vinculación no existe.
Así, al Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial se refería el artículo 31 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico -derogado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, pero vigente entonces- que 'Las instalaciones de energía eléctrica en régimen especial habrán de estar inscritas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica a que se refiere el apartado 4 del art. 21 de la presente Ley . La inscripción especificará, en cada caso, el régimen retributivo al que se encuentren acogidos'.
Por su parte, el referido artículo 21 disponía en su apartado 4 que:
'Se crea, en el Ministerio de Industria y Energía, un Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica en el cual habrán de estar inscritas todas aquellas instalaciones de producción de energía eléctrica que hayan sido autorizadas, las condiciones de dicha instalación y, en especial, la potencia de la instalación. Las Comunidades Autónomas con competencias en la materia podrán crear y gestionar los correspondientes registros territoriales en los que deberán estar inscritas todas las instalaciones ubicadas en el ámbito territorial de aquéllas Reglamentariamente, previo informe de las Comunidades Autónomas, se establecerá su organización, así como el procedimiento de inscripción y comunicación de datos del Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica'. Añadiendo en el apartado 5 que 'La inscripción en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica será condición necesaria para poder participar en el mercado de producción de energía eléctrica en cualquiera de las modalidades de contratación con entrega física. Las Comunidades Autónomas tendrán acceso a la información contenida en este Registro'.
Por otra parte, y según el artículo 4 del Real Decreto 1578/2008 de 26 septiembre 2008 :
'1. Para el adecuado seguimiento de los proyectos de instalaciones de producción en régimen especial de tecnología fotovoltaica, se establece una subsección de la sección segunda del Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica a que se refiere el art. 21.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , dependiente del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio. Dicha subsección será denominada, en lo sucesivo, Registro de preasignación de retribución.
2. Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, será necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.
3. Las inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, irán asociadas a un periodo temporal que se denominará en lo sucesivo, convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal'.
La inscripción con carácter definitivo -y además en un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado de la relación de proyectos que se hubieran inscrito en el Registro de preasignación de retribución, y de la de proyectos que hubieran sido desestimados para dicha inscripción, en la página Web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio - en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica operaba, conforme al transcrito artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , como condición necesaria para mantener la inscripción en el Registro de preasignación de retribución, y así se prevé de manera expresa en el apartado 2 del mismo artículo 8, según el cual 'En caso de incumplimiento de la obligación establecida en el apartado 1 anterior, se procederá, por parte de la Dirección General de Política Energética y Minas, a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución'.
Conforme a los artículos 21 y 31 de la Ley 54/1997 , la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial - RAIPRE- es obligatoria para todas las instalaciones de generación eléctrica que pretendan operar en dicho régimen con independencia de que disfruten o no de un régimen primado, que es lo que se posibilita con su acceso al Registro de preasignación de retribución -PREFO-.
Además, la inscripción en aquel Registro, de competencia autonómica, no supone que se hayan cumplido los requisitos del artículo 8.1 para la percepción del régimen primado, que es reconocido y asignado por la Administración del Estado.
No ofrece entonces duda alguna, a la vista de la normativa transcrita, que la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial, insistimos que obligatoria para operar en este Régimen, no determina que necesariamente haya de reconocerse además el acceso al Registro de preasignación de retribución, que operaría entonces como un plus necesario para el cobro de una retribución primada.
Acreditado como está que la instalación de titularidad de la sociedad actora se inscribió en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dentro del plazo de doce meses al efecto establecido en el artículo 8.1 del Real Decreto 1578/2008 , pero que sin embargo no había en dicho plazo comenzado a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , como también exige el referido precepto, operó la condición resolutoria del apartado 2 con el efecto consecuente de que la Dirección General de Política Energética y Minas procediera a la cancelación por incumplimiento de la inscripción en el Registro de preasignación de retribución.
No hay revocación ulterior de un acto declarativo de derechos sin proceso de lesividad, ni contenido imposible material en la resolución cuya nulidad se pide, como se afirma en la demanda, sino mera aplicación de una consecuencia prevista en la norma; tampoco hay vulneración del principio de confianza legítima, pues ninguna debió generar en el interesado el solo hecho de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial cuando se incumplieron las condiciones específicamente previstas en el Real Decreto 1578/2008 para acceder al régimen primado. Ni, en fin, tampoco hay falta de motivación, ya que la Resolución recurrida explicita las razones que justificaron la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación de un modo que desde luego cumple las exigencias del artículo 54 de la Ley 30/1992 .
SEXTO. - Obviado el problema del contenido imposible y de que no se pude modificar o cancelar la inscripción definitiva en el RAIPRE, con esta normativa general y con esta concreta situación, es preciso analizar los otros argumentos esgrimidos por la actora, teniendo en cuenta la sucesión de los hechos que se ha descrito anteriormente.
Como dijimos el resto de los motivos impugnatorios -analizado ya el de la inscripción fuera de plazo- son los siguientes que pasamos a recordar:
Alega que la solicitud de la inscripción en el RAIPRE se efectuó antes de la fecha límite y entiende que el haber empezado a vender energía no es un requisito indispensable para la inscripción en el RAIPRE, y por tanto no es condición sine qua non para acogerse al régimen económico primado. Entiende que ha de interpretarse el art. 8.1 del Real Decreto de manera acorde al principio de proporcionalidad, y a la Directiva 2009/28 CE y ha de tenerse en cuenta el principio de confianza legítima. Se refiere pues a que la resolución del Director General de Política Energética y Minas es contraria al principio europeo de confianza legítima y a la Directiva 2009/28 de energías renovables.
La resolución alude a que no se ha vertido energía a la red en plazo, lo cual da lugar a la cancelación por el supuesto de incumplimiento previsto en el artículo 8.2 del Real Decreto 1578/2008 . Ha de recordarse -en principio- que el apartado 2 del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , en su redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto 1699/2011, establecía que:
'No obstante, no se producirá esta cancelación -la de la inscripción en el Registro de preasignacion- en el caso de que a juicio de la Dirección General de Política Energética y Minas, existan razones fundadas para que esta inscripción permanezca en el registro. A modo enunciativo y no limitativo, podrían considerarse razones fundadas a estos efectos, entre otros, retraso injustificado en la inscripción definitiva en el registro o en la firma del acta de puesta en servicio, por parte del órgano competente, y las posibles incidencias con el gestor de la red eléctrica a la que se conecta. A estos efectos, el promotor deberá remitir antes de que finalice el plazo establecido en el apartado 1, a esa Dirección General, una solicitud acompañada de la documentación que estime oportuno para justificar dichas razones. La Dirección General resolverá la solicitud, en el plazo máximo de 30 días a contar desde la fecha de finalización del plazo establecido, fijando una prórroga de una duración máxima de cuatro meses a contar desde la comunicación de la misma al interesado'.
En primer lugar, se alega que la inscripción en el RAIPRE se efectuó antes del plazo límite para cumplir los requisitos del art. 8 del RD y que el comienzo de venta de energía en plazo no es requisito imputable.
Pues bien, la redacción del art. 8 apartado 1 establece claramente que los requisitos son tanto la inscripción como la venta de energía, y así establece que las instalaciones dispondrán del plazo fijado en la norma 'para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del art. 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo .'
Por tanto, en la redacción de este Real Decreto concretamente el comienzo de venta de energía eléctrica en el plazo fijado es requisito también fundamental para los beneficios del sistema. Es evidentemente imprescindible tener la documentación completa y en condiciones de poner la instalación en funcionamiento, pero a ello se añade la exigencia de 'comenzar a vender energía en plazo' No se trata de que la venta de energía sea requisito para la inscripción en el RAIPRE, puesto que para ello se exige tener la documentación completada y todos los requisitos exigidos para la puesta en marcha de la instalación, pero para ser beneficiaria del régimen primado, se ha de comenzar a vender energía, y para ello ha dispuesto de 12 meses ampliados a 4 más a su solicitud, hasta el 23 de agosto de 2010.
Alega la sociedad recurrente con relación a este tema que el TS en Sentencia de 8 de junio de 2011 hace una mención específica al vertido a la red como factor eventual, pero este punto se refiere al RD 1003/2010 que efectivamente no exige el vertido directamente como dato relevante, sino que lo considera como factor de apreciación, para acreditar la existencia de los equipos y demás condiciones para la percepción de la prima. Tal es el tenor concreto de este Real Decreto, que alude a la necesidad de acreditar una serie de aspectos, y posteriormente se refiere a que se podrá valorar el vertido. Este tema se ha analizado en otros supuestos por esta Sección, no entendiendo de aplicación el RD 1003/2010, pero sin embargo en relación con el RD 1578/2008 la exigencia de vertido a la red es incuestionable. En este caso, para este concreto periodo e instalación era de aplicación la norma vigente que era la analizada y no el posterior RD 1003/10.
Por tanto, ambos requisitos han de cumplirse, la inscripción con toda la documentación en regla, y el vertido a la red, antes de la fecha límite.
Alega la actora que una interpretación estricta del art 8.1 sería contraria al art. 9.3 de la CE , argumento que no puede acogerse, ya que el art. 8.1 establece unos requisitos para que se pueda aplicar el régimen primado y en nada se opone al art. 9.3 de la CE citado, puesto que es preciso recordar que no se trata de una sanción ni de un procedimiento sancionador, sino que se trata de acreditar el cumplimiento de unos requisitos necesarios para poder acogerse al régimen primado y no al general.
OCTAVO.- Por lo demás no se vulnera el principio de confianza legítima como se pretende. La normativa sobre esta materia es cambiante y ha ido evolucionando sucesivamente a la vista de la situación real, tal como explican los diferentes Reales Decretos en sus Preámbulos a modo de Exposición de Motivos. Esta situación no afecta la confianza legítima puesto que las diferentes normas se han ido adaptando y por lo demás, se reconoce el régimen primado para periodos concretos, de modo que en un periodo puede no ser reconocido pero sí en otros, atendiendo a la situación concreta y a las diversas normativas de aplicación.
En segundo lugar, alega que el primer vertido se efectuó a tiempo y que la información no es exacta. Esta afirmación carece de prueba concreta ya que los datos aportados por la empresa distribuidora a la CNE y la información aportada por ésta, ponen de relieve que el primer vertido se produjo en 4 de octubre de 2010, por tanto, no se cumple el requisito de comenzar a vender energía en plazo según certificado de la distribuidora correspondiente señalando que la fecha del primer vertido a la red fue de 4 de octubre de 2010, posterior a la fecha límite de 23 de agosto de 2010, plazo tope sumada la prórroga concedida.
Por otra parte, la misma norma habilitaba para que el promotor pudiera justificar ante la Dirección General las razones que hubieran determinado el retraso a los efectos de obtener una prórroga de hasta cuatro meses de duración, posibilidad de la que la mercantil demandante hizo uso y que mereció respuesta favorable por parte de la Dirección General que, por Resolución de fecha 30 de abril de 2010, amplió el plazo hasta el 23 de agosto de 2010. Es decir, la solicitud de puesta en servicio se hizo el mismo día en que había transcurrido ya el plazo prorrogado.
En todo caso, fijándose un plazo cuyo incumplimiento acarrea las consecuencias que la misma norma prevé de manera expresa, esto es, la cancelación de la inscripción en el Registro de preasignación y la consiguiente pérdida del derecho al régimen primado, es indudable que se está demandando una diligencia al promotor en su cumplimiento que en el caso analizado no ha existido atendida la sucesión de fechas referida, sin que el retraso de la Administración autonómica en tramitar y resolver la solicitud de inscripción definitiva, a juicio de esta Sala de ninguna manera acreditadas, justifiquen de modo bastante el incumplimiento que finalmente motivó la cancelación de la inscripción en aplicación de lo establecido en el apartado 1 del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre .
Por último, podría ponerse en entredicho lo anterior por la recomendación núm. 15 formulada por la CNE en su informe sobre el proyecto del Real Decreto 1699/2011, y sostiene a su vista que 'entendemos que el plazo de 16 meses establecido es contrario a lo establecido por Real Decreto Ley 6/2009 que establece un plazo de 36 meses'. En dicho informe, de fecha 2 de junio de 2011, se pronuncia la Comisión Nacional de la Energía en los siguientes términos:
'15.Plazo para que las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución en el momento de la entrada en vigor del presente real decreto sean inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de régimen especial. Se establece que las instalaciones que a la entrada en vigor del Real Decreto que se informa se encuentren inscritas en el Registro de pre- asignación de retribución, tendrán un plazo máximo de 16 meses a partir de la publicación del resultado en la página web del Ministerio, para obtener la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción de régimen especial (RAIPRE) y empezar a vender su producción de electricidad. A juicio de esta Comisión, esta disposición es contraria al Real Decreto-Ley 6/2009 que establece un plazo de 36 meses a partir de dicha publicación, dado que según la redacción propuesta tal requisito sería exigible a todas las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación, entendiendo por ello esta Comisión que su ámbito de aplicación debería ser, única y exclusivamente, a las instalaciones a las que les es de aplicación el Real Decreto que se informa'.
No se puede olvidar, sin embargo, que el mismo Real Decreto Ley 6/2009, de 30 de abril, por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, en efecto disponía en al apartado 8 de su artículo 4 que:
'Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de treinta y seis meses a contar desde la fecha de su notificación, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar la venta de energía. En caso contrario les será revocado el derecho económico asociado a la inclusión en el Registro de pre- asignación de retribución', añade en el apartado 10 del mismo artículo que 'Lo dispuesto en los apartados anteriores no será aplicable a la tecnología solar fotovoltaica, que se regirá por lo previsto en el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre'.
No hay, en consecuencia, vulneración de esta disposición, sin que la recomendación de la CNE pueda justificar la inaplicación de la norma que regula específicamente esta materia y que no resulta, como acabamos de ver y en contra de lo sostenido en la demanda, contraria a la Ley.
Por tanto, ha de estarse a lo preceptuado en el Real Decreto de aplicación y para poder beneficiarse de las ventajas del régimen primado es preciso cumplir los requisitos, siendo la consecuencia de su incumplimiento la prevista en el art. 8, esto es, la cancelación de oficio de la inscripción en el registro de preasignación y la pérdida de los derechos asociados a la inscripción en dicho registro por el periodo concreto afectado.
NOVENO.- Por lo demás, nos queda por examinar el argumento de la demanda relativo a la caducidad del expediente unido al de prescripción de la acción. Pues aduce la sociedad actora que la facultad de revisar o revocar ha prescrito, y se remite al art. 106 de la ley 30/1992 y no especifica plazo alguno. Entiende que el RD 1699/2011 que establece un nuevo plazo no puede aplicarse cuando con el sistema anterior el plazo era de tres meses, y no puede aplicarse un plazo superior puesto que la Administración se está beneficiando de las circunstancias.
Por lo que se refiere a la alegación sobre prescripción de la acción, no cabe tampoco acoger la misma, puesto que en este caso no se trata de un procedimiento sancionador, sino de la consecuencia anudada a un incumplimiento tal como establece el Real Decreto de aplicación para este procedimiento.
Es decir, no se trata de una norma sancionadora, sino que la regulación prevé un régimen primado y si no se cumplen estrictamente los requisitos establecidos para obtener la ventaja que conlleva, se anudan unas consecuencias, que en este caso son las acordadas con arreglo al texto del Real Decreto. No se trata de las facultades de revisión a las que hace referencia en el art. 106 de la ley 30/1992 , sino de un sistema de control de cumplimiento de requisitos para percibir una prima, por tanto una forma de ventaja o subvención.
En este caso, se había iniciado un procedimiento que fue caducado y se comenzó otro, finalizado por la resolución que se impugnó en alzada y que dio lugar a este recurso contencioso-administrativo. Se alega prescripción del derecho de la Administración, sin embargo no se había cumplido el plazo general de 4 años de la LGP, que establece tal plazo en su art. 15. Dentro de este concreto plazo se inició el primer procedimiento, caducado, y revisadas las instalaciones con los informes de la CNE, se inició un segundo procedimiento que finalizó con la resolución que se impugna. Se insiste que se ha cambiado el plazo de caducidad, porque el primer procedimiento estableció el plazo de tres meses con arreglo al RD en su redacción inicial, y sin embargo se ha modificado por el cambio operado por el RD 1699/2011, que establece un plazo de seis meses y entiende la actora que esto supone aplicar una disposición sancionadora a un supuesto anterior.
Sin embargo este argumento no puede acogerse, puesto que cada procedimiento se rige por la normativa existente en su momento y el nuevo procedimiento que se incoa después de la caducidad, se inicia ya con la regulación modificada y se advierte en la resolución de incoación de que el plazo para dictar resolución es de 6 meses (documento nº 14), constando así con toda claridad en la resolución de incoación. No es una norma sancionadora que se aplique a un supuesto anterior a su vigencia, sino un procedimiento de control tramitado con arreglo a su normativa concreta.
DECIMO.- Finalmente se insiste en que se vulneran los principios de confianza legítima y se va contra la Directiva Europea de Energías Renovables 2009/28/CE del Parlamento Europeo. Sin embargo, sin perjuicio de la invocación de este principio, en este caso la normativa se ha ido adaptando a la situación concreta, tanto de producción de energía como a la económica con carácter general, y la obtención de unas primas se ajusta a unos requisitos específicos, que han de cumplirse en cada caso. La Directiva 2009/28 del Parlamento y del Consejo sobre el fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables se refiere a que los Estados deben velar porque las normas sean proporcionadas y necesarias, En este caso, se han explicado los motivos de cada norma al ser dictadas, y en concreto se partía del RD 661/2007 y se fijó un plazo amplio para que las instalaciones cumplieran los requisitos, de 12 meses ampliable, y en este caso ampliado, por lo que la falta de cumplimiento en plazo de aquéllos no puede considerarse imputable a una regulación desproporcionada o innecesaria por parte del Estado Recuerda el TS en Sentencia de 3 de junio de 2014 ( rec. 334/2012, sec. 3 ª) que ' Sin embargo, en referencia al sector y eléctrico y, más en general, a los sectores regulados, es doctrina reiterada -que no necesita aquí ningún desarrollo dada la parquedad de la alegación actora-, que dichos principios no suponen una congelación del sector normativo en concreto, sin que pueda esgrimirse un supuesto derecho al mantenimiento de una concreta regulación vigente en un momento dado.'
Esta Directiva ha sido examinada por el TS en Sentencia de 25 de junio de 2013, rec. 388/2012 y así dice el Alto Tribunal:
[...'] Asimismo, cabe poner de relieve que la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y 2003/30/CE, tampoco contiene preceptos cuya transposición por las autoridades nacionales obligue a extender más allá de 30 años la tarifa regulada ni impida una restricción sobrevenida (más bien, explicitada) respecto de las condiciones retributivas iniciales como es la que constituye objeto del litigio, una vez que -repetimos- en todo caso queda garantizada la retribución razonable de las inversiones efectuadas.
En cuanto al Tratado sobre la Carta de la Energía y el Protocolo de la Carta de la Energía sobre la eficacia energética y los aspectos medioambientales relacionados, aprobados en nombre de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, de la Comunidad Europea y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica por la Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997, contienen, en efecto, disposiciones sobre la protección de las inversiones en esta materia. Respecto de ellas las Partes Contratantes han de fomentar y crear condiciones estables, favorables y transparentes para los inversores extranjeros y les aplicarán el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable.
Aunque admitiéramos a efectos meramente dialécticos que -como interesan los recurrentes- el Tratado fuese aplicable a los inversores españoles respecto de las decisiones adoptadas por el Gobierno español, lo que no se aviene con las disposiciones de aquél, lo cierto es que la protección de las inversiones extranjeras a la que se refiere su artículo 10 lo es contra 'medidas exorbitantes o discriminatorias', calificativos que no consideramos adecuados a la mera restricción a 30 años del período de disfrute de la tarifa regulada, en las condiciones y por los motivos ya expuestos, medida que se aplica por igual a todos los productores fotovoltaicos afectados. Mucho menos puede calificarse de 'nacionalización, expropiación o medida o medidas de efecto equivalente a la nacionalización o a la expropiación', en los términos del artículo 13 del Tratado.
Y aun cuando el Tratado promueve que las Partes Contratantes fomenten y creen 'condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para que los inversores de otras Partes Contratantes realicen inversiones en su territorio', la nota de 'estabilidad' debe entenderse referida al marco regulatorio en su conjunto, no a una medida aislada de las que lo componen, y tampoco puede interpretarse en el sentido de que suponga la absoluta petrificación del régimen inicialmente aprobado cuando, como aquí ocurre, ha habido cambio de circunstancias relevantes y motivos justificadores de la modificación regulatoria aplicada a la tecnología fotovoltaica. Las inversiones en esta tecnología siguen estando protegidas y fomentadas en España por un marco normativo sin duda favorable en su globalidad (además de tener la garantía del principio de rentabilidad razonable) incluso si la significación económica de alguna de las medidas ulteriores hubiera eventualmente implicado una muy limitada -y más bien hipotética, dada su eficacia plena para dentro de treinta años- disminución de las previsiones de beneficios calculados inicialmente.
Dicho lo cual, la Sala no aprecia que existan razones para someter al Tribunal de Justicia una cuestión prejudicial. No consideramos, en efecto, que la medida objeto de recurso pudiera ser contraria al Derecho de la Unión Europea, tanto si tomamos como referencias normativas de contraste los principio de seguridad jurídica y protección de la confianza legítima o el artículo 16 de la Directiva 2009/28/CE cuanto si se entendiera que la Carta Europea de la Energía y el Protocolo tienen aquella dimensión en virtud de la ya citada Decisión del Consejo y de la Comisión de 23 de septiembre de 1997.».
Y puntualiza la Sentencia de 13 de enero de 2014 (Rec. 357/2012 ) que:
Al respecto, cabe advertir que la Directiva 2009/28/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2009, relativa al fomento del uso de energía procedente de fuentes renovables y por la que se modifican y se derogan las Directivas 2001/77/CE y2003/30/CE, prevé como sistemas de apoyo y estímulo de las energía renovables, que pueden adoptar los Estados miembros, cualquier medida que promueva el uso de esta clase de energía , entre las que se incluyen las ayudas a la inversión, las exenciones o desgravaciones fiscales, las devoluciones de impuestos, los sistemas de apoyo a la obligación de utilizar energías renovables, incluidos los que emplean los «certificados verdes», y los sistemas de apoyo directo a los precios, incluidas las tarifas reguladas y las primas, confiriendo un margen de apreciación a las autoridades nacionales para determinar cuáles son los instrumentos o mecanismos de fomento más apropiados, atendiendo a las circunstancias de los diferentes mercados energéticos, para alcanzar dicho objetivo.'
Por tanto, en este ámbito no se observa la vulneración de los principios que se aducen ni de la Directiva 2009/28. La Sentencia de 26 de junio de 2013, rec. 261/12 puntualiza, 'los titulares de las instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial no tienen un 'derecho inmodificable' a que se mantenga inalterado el régimen económico que regula la percepción de sus retribuciones, cuando ellos mismos han optado por no acudir al mercado (posibilidad que siempre les queda abierta) sino beneficiarse de un sistema público de fijación de aquéllas.
La práctica eliminación del riesgo empresarial que supone acogerse a la tarifa regulada, sin competir en precios con el resto de agentes en el mercado, es de suyo una ventaja sobre los operadores del sector eléctrico sujetos a las vicisitudes de la libre competencia, ventaja cuyo reverso lo constituye precisamente, entre otras, la posibilidad de alteración de las medidas administrativas ante cambios de las circunstancias ulteriores (con el respeto a unos mínimos de rentabilidad que en este momento no es el caso recordar).
Los agentes u operadores privados que renuncian al mercado, aunque lo hagan más o menos inducidos por una retribución generosa que les ofrece el marco regulatorio, sin la contrapartida de la asunción de riesgos significativos, sabían o debían saber que dicho marco regulatorio, de carácter público, aprobado en un determinado momento, del mismo modo que era coherente con las condiciones del escenario económico entonces vigente y con las previsiones de demanda eléctrica realizadas entonces, no podía ulteriormente ser ajeno a las modificaciones relevantes de los datos económicos de base, ante las cuales es lógica la reacción de los poderes públicos para acompasarlo a las nuevas circunstancias. Si éstas implican ajustes en otros muchos sectores productivos, con obvias dificultades para su actividad, no resulta irrazonable que aquéllos se extiendan también al sector de las energías renovables que quiera seguir percibiendo las tarifas reguladas en vez de acudir a los mecanismos de mercado (contratación bilateral y venta en el mercado organizado). Y ello tanto más ante situaciones de crisis económica generalizada y, en el caso de la energía eléctrica, ante el crecimiento del déficit tarifario que, en una cierta parte, deriva del impacto que sobre el cálculo de los peajes de acceso tiene la retribución de aquéllas por la vía de la tarifa regulada, en cuanto coste imputable al sistema eléctrico. '
Estos argumentos han de traerse a colación en este caso, y por tanto, no se observa vulneración de los principios alegados, ni de la normativa europea que se cita.
Todo ello conduce a la desestimación del recurso puesto que la recurrente no acredita que hubiera cumplido los requisitos exigidos en el RD 1578/2008 de aplicación a este supuesto.
Todo lo cual obliga, sin necesidad de otras consideraciones a desestimar el recurso'.
Quizás también pueda entenderse referido a la resolución objeto de este recurso, además de a la dictada por la DGPEM, el argumento de la nulidad de pleno derecho por haberse omitido el trámite de audiencia al interesado (páginas 25 y 26 de la demanda), en tanto se dice que
Y, por otra parte, significar que los problemas que pudieran haber existido por la remisión incompleta del expediente tienen su cauce de solución en el artículo 55 de la Ley Jurisdiccional , en el que se contempla la posibilidad de que la parte pueda solicitar su complemento.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Felipe Juanas Blanco, en nombre y representación de HELIPÓLIS TRES ENERGÍAS RE
Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.
Así por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes haciéndoles saber que la misma no es susceptible del recurso ordinario de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.