Encabezamiento
JDO. CONTENCIOSO/ADMTVO N. 2
LOGROÑO
SENTENCIA: 00055/2021
Modelo: N11600
CALLE MARQUÉS DE MURRIETA 45-47
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N.I.G:26089 45 3 2020 0000319
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000157 /2020 /-F
Sobre:CONTRATOS CON LA ADMINISTRACION
De: Luis Pedro
Abogado:JOSE ALFONSO ARRIBAS CERDAN
Procurador:ANA ROSA RAMIREZ MARIN
Contra:AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA
Abogado:MARIA CRUZ DIEZ ACHA
SENTENCIA Nº 55/2021
En LOGROÑO, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL MAR PUYUELO OMEÑACA, Magistrada-Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de LOGROÑO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 157/2020-F, instados por D. Luis Pedro, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANA ROSA RAMÍREZ MARÍN, y, asistido por el Letrado, D. JOSÉ ALFONSO ARRIBAS CERDÁN, frente al AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA, representado y defendido por la Letrada Dª MARÍA CRUZ DÍEZ ACHA, en el ejercicio de las facultades que le confieren la Constitución y las Leyes de España, ha dictado la siguiente resolución que se basa en los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales, Dª ANA ROSA RAMÍREZ MARÍN, en nombre y representación de D. Luis Pedro, presentó en fecha 31/07/2020 recurso contencioso-administrativo contra Decreto 960, de 1 de junio de 2.020 de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA por la cual, por una parte, se desestimaba el recurso de reposición interpuesto el día 21/02/2020 contra el Acuerdo nº 57 de la Junta de Gobierno Local de 27/01/2020 por la que se ratificaba la identificación como oferta anormalmente baja realizada por la Unidad de Tramitación y Gestión dependiente del Servicio de Contratación, excluyendo del procedimiento al empresario, D Luis Pedro, y, por otra parte, se desestimaba el recurso de reposición interpuesto el 27/02/2020 contra el Acuerdo nº 75 de la Junta de Gobierno Local de 03/02/2020 por la que se adjudicaba el contrato de servicios para la realización de actividades de animación, concursos y desfiles en Carnavales 2020 a favor de la mercantil GALICIA OUTSOURCING, S.L.; tras alegar los hechos y razonamientos que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se declarase que los acuerdos dictados no fueron conformes a derecho, anulándolos, y, en su lugar, se acordase que la oferta presentada por la parte actora en el proceso de licitación no fue anormalmente baja y que el contrato debiera haber sido adjudicado al recurrente, condenando al AYUNTAMIENTO a estar y pasar por tales declaraciones; y, siendo imposible el cumplimiento de dicho contrato por haber sido ya desarrollado, se condenase al AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA al pago de la indemnización correspondiente estimada en 4.710 euros o aquella que se considerase más procedente en derecho, con expresa imposición de costas a la contraparte.
SEGUNDO.-Admitido el recurso contencioso-administrativo siguiendo los trámites del procedimiento abreviado, con reclamación del expediente administrativo, se señaló día y hora para la vista.
Recibido el expediente administrativo en tiempo y forma, se acordó exhibirlo a las partes personadas.
La vista, finalmente, se celebró el día 22 de febrero de 2.021, a partir de las 120:40 horas, a la cual comparecieron ambas partes, cuyo desarrollo fue grabado en formato digital apto para la reproducción de la imagen y el sonido (DVD), quedando, seguidamente, los autos vistos para dictar sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han cumplido, sustancialmente, todos los trámites legales.
Fundamentos
PRIMERO.--RESOLUCIONES OBJETO DEL RECURSO Y PRETENSIONES DE LAS PARTES -
En el presente procedimiento se discute la legalidad del Decreto 960, de 1 de junio de 2.020 de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA por la cual, por una parte, se desestima el recurso de reposición interpuesto por D. Luis Pedro el día 21/02/2020 contra el Acuerdo nº 57 de la Junta de Gobierno Local de 27/01/2020 por la que se ratificaba la identificación como oferta anormalmente baja realizada por la Unidad de Tramitación y Gestión dependiente del Servicio de Contratación, excluyéndole del procedimiento, y, por otra parte, se desestimaba el recurso de reposición interpuesto el 27/02/2020 contra el Acuerdo nº 75 de la Junta de Gobierno Local de 03/02/2020 por la que se adjudicaba el contrato de servicios para la realización de actividades de animación, concursos y desfiles en Carnavales 2020 a favor de la mercantil GALICIA OUTSOURCING, S.L.
El recurrente, D. Luis Pedro, pide la anulación de tales resoluciones, que se acuerde que la oferta que presentó en el proceso de licitación del contrato de servicios para la realización de actividades de animación, concursos y desfiles en los Carnavales 2020 no fue anormalmente baja y que, por tanto, el contrato debiera haber sido adjudicado a su favor, condenado al AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA al abono de una indemnización sustitutoria de 4.710 euros.
El recurrente participó en el proceso de licitación del contrato de servicios para la realización de actividades de animación, concursos y desfiles en Carnavales 2020 convocado por el AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA, presentó la oferta más económica de todas por importe de 21.175 euros, y, tras detectarse por parte de la Unidad de Tramitación y Gestión del Servicio de Contratación Municipal que su oferta podía hallarse incursa en presunción de temeridad por suponer una baja respecto al presupuesto de licitación del 18,03%, fue requerido para presentar documentos y justificaciones que considerase oportunas para la valoración de su oferta, tras lo cual su oferta fue declarada anormalmente baja y el contrato se adjudicó a GALICIA OUTSOURCING, S.L. por un precio de 23.595 euros, cuyo precio superaba en un 10% al presentado por el recurrente. Sostiene que la desviación de su oferta respecto al precio base de licitación de 17.500 euros fue de 284,67 euros -1,6%-, ya que la media aritmética de las 4 ofertas presentadas, sin I.V.A., era de 19.760,75 euros y restando el 10%, el importe a considerar sería el de 17.784,67 euros. Siendo la desviación ínfima e inapreciable, la oferta no sería anormalmente baja y no era precisa una justificación exhaustiva de la oferta, justificación que, en todo caso, se presentó acreditando que contaba con medios personales y materiales. Añade que el ente local no ha acreditado a través del informe oportuno que su propuesta no fuera viable, que, en contra de lo afirmado, en el expediente existe documentación acreditativa de los medios materiales y personales, de ser propietario de los elementos de sonorización, que, además, está obligado al cumplimiento del convenio laboral en el pago de los salarios, que la existencia del sponsor colaborador es acorde a la cláusula 3.1.in finedel Pliego de Prescripciones Técnicas y que, aun excluyendo el patrocinio de Heineken de 3.000 euros, la oferta sería, igualmente, viable. Termina diciendo que, conforme a la jurisprudencia aplicable, no le es exigible una justificación pormenorizada y la presentada debió haber sido admitida, careciendo de sentido que el ente local prefiriese gastar un 10% más en el contrato y no quiera ahorrarse 2.420 euros cuando, además, el recurrente había gestionado el servicio satisfactoriamente en los últimos 4 años.
La administración demandadainteresa la desestimación del recurso por falta manifiesta de fundamento del recurso contencioso administrativo interpuesto que es una mera reproducción del recurso de reposición presentado en vía administrativa que fue desestimado, no citando ningún precepto infringido de la LCSP en apoyo de su tesis y no identificando ninguna vulneración jurídica en que haya podido incurrir el AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA.
Entiende, en todo caso, que la resolución es ajustada a derecho, ya que la actuación del ente local se ajustó a lo dispuesto en la Cláusula 19ª del Pliego de Cláusulas Administrativas que se remitía al art. 85 del R.D. 1098/2001, siendo su oferta anormalmente baja y no habiendo justificado de manera razonada el bajo nivel de precios al presentar un documento sin firmar y una justificación incompleta, vaga e imprecisa. Niega que la desviación de la oferta del recurrente sea de 284,67 euros sino del 18,03% respecto al precio de licitación y por debajo en más de 10 unidades porcentuales del límite inferior de media, que, por tanto, requería una justificación profunda de su oferta desproporcionada, que debió apoyarse en criterios económicos, que la acreditación de la titularidad de los medios de sonorización la hizo en el recurso de reposición y que la figura del sponsor o patrocinador no encaja en la cláusula 3.1 del Pliego porque no es una empresa colaboradora. Y, para el caso de que fuera estimado su recurso, considera que, a lo sumo, podría reclamar el 6% de su oferta en concepto de beneficio industrial que ascendería a 1.050 euros. Insiste en que una vez que la oferta incurre en presunción de baja desproporcionada, la obligación de traer los elementos de carga que resulten convincentes para la aceptación de la oferta económica corresponde al licitador.
SEGUNDO-FALTA FUNDAMENTO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO-
Opone la administración demandada que el recurso debiera desestimarse por manifiesta falta de fundamento porque es reproducción del recurso de reposición interpuesto en vía administrativa, que fue resuelto en la resolución aquí recurrida, a cuyos fundamentos perfectamente puede remitirse directamente la sentencia al no haber efectuado el recurrente ninguna crítica específica ni haber denunciado ninguna infracción legal en la que estaría incursa.
Asiste la razón a la administración demandada de que la parte recurrente ha reproducido de manera casi íntegra en su recurso contencioso administrativo el recurso de reposición previo obrante a los folios 357 y ss. del EA, sin impugnar realmente el contenido de la resolución recurrida. Dado que ésta analiza y resuelve de forma pormenorizada los argumentos esgrimidos en vía administrativa llegando a una conclusión jurídica fundada, bastaría para desestimar este recurso con hacer propias las argumentaciones del ente local (véase STS de 3/10/1994).
Ahora bien, aun reconociendo que la técnica procesal empleada no es la más adecuada, a efectos de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE, pasaremos a analizar la legalidad de la decisión de fondo adoptada de excluir del proceso a D. Luis Pedro.
TERCERO.--ANÁLISIS VALIDEZ O INVALIDEZ EXCLUSIÓN OFERTA RECURRENTE-
I.La cuestión litigiosa que se plantea consiste en determinar si la oferta presentada por el recurrente era susceptible de calificarse como anormalmente baja y si los documentos y justificaciones que presentó para acreditar la viabilidad de su oferta debieran haber sido admitidos.
Procede, en primer término, traer a colación los elementos necesarios derivados del EA remitido para la resolución del asunto.
En el contrato de servicio para la realización de actividades de animación, concursos y desfiles en Carnavales 2020 se fijó como Presupuesto Base de Licitación 25.831,08 euros, IVA incluido, 21.348 euros, sin IVA.
A la convocatoria se presentaron 4 licitadores con las siguientes ofertas: 1. Luis Pedrocon un precio sin IVA de 17.500 euros (21.175 euros con IVA) lo que representaba un porcentaje de baja de 18,03%; 2. GALICIA OUTSOIRCING, S.L. con un precio sin IVA de 19.500 euros (23.595 euros con IVA) lo que representaba un porcentaje de baja de 8,66%; 3. GESTIÓN, EVENTOS Y OCIO MARTÍNEZ LÓPEZ, S.L.con un precio sin IVA de 20.798 euros (25.165,58 euros con IVA) lo que representaba un porcentaje de baja de 2,58%; 4. 1 BOLO, 2 BOLOS, 3 BOLOS, S.L.con un precio sin IVA de 21.245 euros (25.706,45 euros con IVA) lo que representaba un porcentaje de baja de 0,48%.
Conforme a la Cláusula Décimo Octava del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares 'En el objeto del presente expediente concurren las circunstancias previstas que permiten la utilización del precio como único criterio de adjudicación. Por tanto, al utilizarse un único criterio de adjudicación, éste ha de ser necesariamente el precio más bajo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 146.1 de la LCSP'.
La Cláusula Décimo Novena sobre Ofertas anormalmente bajas dispone: 'Para determinar si una oferta es desproporcionada o temeraria se seguirán los criterios establecidos en el Art. 85 del RD 1098/2001 de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de Administraciones Públicas, pudiéndose justificar las ofertas que incurran en esta condición conforme a lo señalado en el Art. 149LCSP.
Si el órgano de contratación concluye que existen ofertas desproporcionadas, seguirá el procedimiento establecido en el citado artículo 149, y se notificará al interesado correspondiente, concediéndole un plazo de dos días (2 días) desde la fecha de envío de la correspondiente comunicación, para que presente los documentos y justificaciones que considere oportunos y justificativos de la valoración de su oferta económica y precise las condiciones de la misma, en particular en lo que se refiera al ahorro que permita el procedimiento de adjudicación del contrato, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionales favorables de que disponga para ejecutar la obra, la originalidad de la solución propuesta, el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, y en su caso la posible obtención de una ayuda del Estado.
(...)
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.
(...)'
Esta cláusula se remite, por un lado, al art. 85 del RD 1098/2001 de 12 de octubre que lleva por rúbrica Criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas y que dispone:
'Se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:
(...)
4. Cuando concurran cuatro o más licitadores, las que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas. No obstante, si entre ellas existen ofertas que sean superiores a dicha media en más de 10 unidades porcentuales, se procederá al cálculo de una nueva media sólo con las ofertas que no se encuentren en el supuesto indicado. En todo caso, si el número de las restantes ofertas es inferior a tres, la nueva media se calculará sobre las tres ofertas de menor cuantía.
5. Excepcionalmente, y atendiendo al objeto del contrato y circunstancias del mercado, el órgano de contratación podrá motivadamente reducir en un tercio en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares los porcentajes establecidos en los apartados anteriores.
6. Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada'.
También se remite al art. 149 de la LCSP sobre Ofertas anormalmente bajas que establece:
'1. En los casos en que el órgano de contratación presuma que una oferta resulta inviable por haber sido formulada en términos que la hacen anormalmente baja,solo podrá excluirla del procedimiento de licitación previa tramitación del procedimiento que establece este artículo.
2. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación deberá identificar las ofertas que se encuentran incursas en presunción de anormalidad, debiendo contemplarse en los pliegos, a estos efectos, los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal.
La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación realizará la función descrita en el párrafo anterior con sujeción a los siguientes criterios:
a) Salvo que en los pliegos se estableciera otra cosa, cuando el único criterio de adjudicación sea el del precio, en defecto de previsión en aquellos se aplicarán los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente y que, en todo caso, determinarán el umbral de anormalidad por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado, sin perjuicio de lo establecido en el apartado siguiente.
b) Cuando se utilicen una pluralidad de criterios de adjudicación, se estará a lo establecido en los pliegos que rigen el contrato, en los cuales se han de establecer los parámetros objetivos que deberán permitir identificar los casos en que una oferta se considere anormal, referidos a la oferta considerada en su conjunto.
(...)
4. Cuando la mesa de contratación, o en su defecto el órgano de contratación hubiere identificado una o varias ofertas incursas en presunción de anormalidad, deberá requerir al licitador o licitadores que las hubieren presentado dándoles plazo suficiente para que justifiquen y desglosen razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual se haya definido la anormalidad de la oferta, mediante la presentación de aquella información y documentos que resulten pertinentes a estos efectos.
La petición de información que la mesa de contratación o, en su defecto, el órgano de contratación dirija al licitador deberá formularse con claridad de manera que estos estén en condiciones de justificar plena y oportunamente la viabilidad de la oferta.
Concretamente, la mesa de contratación o en su defecto el órgano de contratación podrá pedir justificación a estos licitadores sobre aquellas condiciones de la oferta que sean susceptibles de determinar el bajo nivel del precio o costes de la misma y, en particular, en lo que se refiere a los siguientes valores:
a) El ahorro que permita el procedimiento de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción.
b) Las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras,
c) La innovación y originalidad de las soluciones propuestas, para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras.
d) El respeto de obligaciones que resulten aplicables en materia medioambiental, social o laboral, y de subcontratación, no siendo justificables precios por debajo de mercado o que incumplan lo establecido en el artículo 201.
e) O la posible obtención de una ayuda de Estado.
En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.
En todo caso, los órganos de contratación rechazarán las ofertas si comprueban que son anormalmente bajas porque vulneran la normativa sobre subcontratación o no cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral, nacional o internacional, incluyendo el incumplimiento de los convenios colectivos sectoriales vigentes, en aplicación de lo establecido en el artículo 201.
Se entenderá en todo caso que la justificación no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador cuando esta sea incompleta o se fundamente en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, jurídico o económico.
5. En los casos en que se compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquel no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas. El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.
6. La mesa de contratación, o en su defecto, el órgano de contratación evaluará toda la información y documentación proporcionada por el licitador en plazo y, en el caso de que se trate de la mesa de contratación, elevará de forma motivada la correspondiente propuesta de aceptación o rechazo al órgano de contratación. En ningún caso se acordará la aceptación de una oferta sin que la propuesta de la mesa de contratación en este sentido esté debidamente motivada.
Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado cuatro, estimase que la información recabada no explica satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos por el licitador y que, por lo tanto, la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la mejor oferta, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas conforme a lo señalado en el apartado 1 del artículo 150. En general se rechazarán las ofertas incursas en presunción de anormalidad si están basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde una perspectiva técnica, económica o jurídica.
7. Cuando una empresa que hubiese estado incursa en presunción de anormalidad hubiera resultado adjudicataria del contrato, el órgano de contratación establecerá mecanismos adecuados para realizar un seguimiento pormenorizado de la ejecución del mismo, con el objetivo de garantizar la correcta ejecución del contrato sin que se produzca una merma en la calidad de los servicios, las obras o los suministros contratados'.
II.De lo expuesto se desprende que los Pliegos, que constituyen 'lex contractus'de obligada observancia tanto para el órgano de contratación como para los distintos licitadores, se remitían al Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para determinar cuándo alguna de las ofertas presentadas podían ser considerada desproporcionada. Tal remisión, dado que el criterio de adjudicación era meramente económico, debe entenderse válida y vinculante por lo que, siendo 4 los licitadores que concurrieron, habrá que comprobar si la oferta presentada era inferior en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas.
La media aritmética de las 4 ofertas presentadas, sin IVA, era de 19.760,75 euros y la oferta del recurrente era inferior en más de 10 puntos porcentuales a tal media porque ascendía a 17.500 euros y el límite inferior del 10% estaba en 17.784,68 euros. La oferta más alta, en contra de lo que sostiene el ente local, no debía ser excluida para efectuar una nueva media porque el límite superior del 10% asciende, sin IVA, a 21.736,82 euros y ninguna de las ofertas presentadas superaba esa cuantía. Es más, excluyendo la oferta más elevada, la media aritmética en ningún caso podría alcanzar la cifra que se reseña en el Acuerdo de 27/01/2020 -folio 223- de 26.519,46 euros, ni con IVA ni sin IVA, porque tal media sería superior al Presupuesto Base de Licitación propiamente dicho y, difícilmente, el límite del 10% inferior de dicha cuantía podía ser 21.519,46 euros.
Llegados a este punto y aunque no se asuman los cálculos del ente local, la respuesta debe ser, igualmente, que la oferta del recurrente era susceptible de ser calificada, de forma objetiva y conforme a las disposiciones aplicables, como anormalmente baja porque era inferior en más de 10 puntos porcentuales a la media aritmética de las ofertas. Ha de dejarse claro que la desviación de su oferta respecto al precio de licitación no era, como afirma el SR. Luis Pedro en su recurso, de 284,67 euros. Tal desviación lo era respecto al límite inferior del 10% de la media aritmética y la desviación respecto al precio del contrato era, como se ha reseñado más arriba, de un 18,03%.
III.En consecuencia, la actuación del órgano de contratación de requerirle información adicional para comprobar la viabilidad de su oferta abriendo al efecto el procedimiento contradictorio previsto en la Cláusula 19 y en el art. 149 de LCSP estuvo perfectamente justificada.Dicho de otro modo. La oferta presentada incluía valores anormales aunque ello no implicaba su exclusión automática de la licitación, sino la necesidad de conferir trámite de audiencia al contratista para que justificase la viabilidad de su proposición y de recabar los asesoramientos técnicos procedentes, que fue lo que se llevó a cabo.
En tal sentido, la STSJ, Contencioso sección 1 del 07 de mayo de 2020 ROJ: STSJ CANT 549/2020 - ECLI:ES:TSJCANT:2020:549 Sentencia: 133/2020 Recurso: 119/2018 Ponente: JOSE IGNACIO LOPEZ CARCAMOnos recuerda:
'Como hemos dicho, el sistema parte de la verificación de un indicio objetivo de anormalidad en el precio ofertado y en este estadio la Administración únicamente debe motivar la concurrencia de ese indicio, que, al expresarse en un cálculo matemático en relación con las ofertas económicas de todos los licitadores, no necesita de mayor justificación. No obstante,el licitador interesado puede desmontar dicho indicio justificando que el precio que oferta es viable y no impide el cumplimiento efectivo del contrato. Y, tras este trámite, es el momento de la decisión administrativa definitiva: la calificación de la oferta y la exclusión del concurso del licitador si se concluye que su oferta es anormal a la baja.
En esa toma de dicha decisión no se ejerce una potestad administrativa discrecional. La decisión se regula a través de un concepto jurídico indeterminado: oferta anormalmente baja o desproporcionada. Es un concepto con una componente técnico-económico evidente, y, por ello, implica un margen de apreciación para la Administración. Ahora bien, ello no reduce un ápice la naturaleza jurídica del concepto, esto es, su condición de aprehensible en el marco y con los parámetros del Derecho, y, por ende, controlable, en su apreciación casuística, por el juzgador. El criterio esencial de ese control en Derecho se extrae de la finalidad de la institución: detectar y apartar las ofertas con un precio que se muestre incoherente con los costes necesarios para llevar a buen término la prestación contractual. Y es en torno a ese fin que tienen que girar la justificación del licitador, la asesoría técnica de la Administración y la decisión final de ésta, y, consecuentemente, la motivación de esa decisión.
La motivación de la decisión administrativa es elemento obligado y dará cuenta al juzgador de los elementos precisos para ver si en el caso la decisión responde al sobredicho fin de la institución. Ahora bien, en necesario el siguiente matiz (muy relevante para resolver el caso); a saber:
Tras la constatación del indicio objetivo y absolutamente reglado en el art. 85.3 del RD 1098/2001 de baja anormal, el primer paso lo ha de dar el licitador, el cual ha de intentar desvirtuar ese indicio objetivo justificando que el precio que oferta es proporcionado a los costes que calcula y, especialmente, que estos costes son suficientes para realizar la prestación exigida en los pliegos de la contratación. Y este esquema legal: indicio objetivo-justificación del licitador-decisión administrativa final, significa que la motivación de esta última tiene como referente esa justificación y su contenido debe versar sobre la suficiencia o no de la misma para acreditar la viabilidad del precio ofertado en su relación con los costes precisos para cumplir la prestación contractual. La motivación exigida a la Administración es, entonces, la valoración de la justificación del licitador; no otra distinta ni de mayor alcance. Oportuno es recordar aquí lo que establece el art. 69.3 de la Directiva 2014/24UE : El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2.' -El subrayado es nuestro-
Está claro: La Administración parte de un indicio reglado de oferta anormalmente baja y es el licitador el que tiene que explicar el bajo nivel del precio y los costes de su oferta; y si esa explicación no es satisfactoria, el poder adjudicatario deber excluir del concurso la oferta. Luego la motivación de esa decisión se debe limitar a la valoración de esas explicaciones, sin que sea preciso ir más allá abordando cuestiones no contenidas en la justificación del licitador. Formulando a modo de epítome: La profundidad de la motivación exigida a la Administración depende directa y proporcionalmente de la profundidad y solidez de la justificación del licitador: a mayor debilidad de esta última, menos exigencia de la motivación administrativa.
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en la Resolución nº 185/2016, de 22 de septiembre nos dice que:'la justificación ha de ir referida fundamentalmente al cumplimiento de las prestaciones objeto del contrato. Esto no supone que se justifique exhaustivamente cada uno de los componentes de la oferta anormal o desproporcionada, sino que se trata de argumentar de modo que permita al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo. La justificación ha de ser completa, pero no puede considerarse insuficiente por la omisión de elementos de escasa entidad en relación a la totalidad del importe o de explicaciones que puedan ser una pormenorización de lo expuesto con carácter general; obviamente, tales argumentos o justificaciones deberán ser más profundos cuanto mayor sea la desproporción de la oferta.'
Teniendo en cuenta la normativa y doctrina administrativa y jurisprudencia aplicable en el caso de autos, una vez que se constató que la oferta del recurrente se encontraba incursa en presunción de oferta anormalmente baja, se le requirió para que en dos días justificase y desglosase razonada y detalladamente el bajo nivel de los precios, o de costes, o cualquier otro parámetro en base al cual hubiera definido la anormalidad de la oferta. Como consecuencia de tal requerimiento D. Luis Pedro presentó una declaración jurada sin firmar (folios 199 a 202 del EA) en la que manifestaba: Primero, que la empresa con dicho presupuesto iba a poder desarrollar los servicios adecuadamente y correctamente; Segundo, que cuenta con todo el material en propiedad (vehículos, equipos de sonido, muñecos, disfraces, máquinas de palomitas y chuces, carpas, vehículos acondicionados, ...) para desarrollar todas las actividades que regían en la contratación por lo que no iba a incurrir en ningún coste adicional en el alquiler y compra de dicho material; Tercero, que la empresa contaba con personal fijo (gerente, administrativa, técnicos de animación, animadores socioculturales, técnicos de sonido e iluminación, técnicos en comunicación y marketing, auxiliares de servicio, ...) para poder desarrollar estos servicios sin costes adicionales de contratar personal para desarrollar todos los servicios y la coordinación del evento; Cuarto, que la empresa cumplirá en todo momento con sus obligaciones en materia medioambiental, materia social y en materia laboral y pagará a todos los trabajadores según convenio correspondiente. Seguidamente, cifraba los costes de personal, premios, dinero destinado a publicidad en redes sociales, medios de comunicación, impresión de material y cartelería, detalles de los jurados, espectáculos de animación, infantiles y complementarios, otros gastos (desplazamientos, material, seguros, ...) ascendiendo a un total de 15.790 euros. En el apartado ingresos, señalaba que los ingresos que percibirían serían de 17.500 euros, que sería lo que facturarían al AYUNTAMIENTO, que, no obstante, tenía un potente espónsor, el Grupo Heineken, que daría un patrocinio de 3.000 euros, que, por tanto, los ingresos totales, claros y objetivos, eran de 20.500 euros. Añadía una apreciación sobre el precio a cobrar sin IVA diciendo que parte del IVA no lo repercutiría sobre el AYUNTAMIENTO por los gastos que tenían ya IVA. Y, terminaba diciendo que para la determinación de la oferta económica, la empresa había ponderado la importación del contrato a efectos de expansión, valorando previamente el riesgo y perjuicio que supondría una mala o ineficiente ejecución, comentaba que había prestado servicios análogos en condiciones económicas similares (Tudela o Alfaro), que su oferta no restringía la competencia, ni incurría en dumping, y, que el objetivo era posicionar a la empresa en el mercado siendo válida la oferta con escaso beneficio.
El informe técnico del folio 203 destacaba que era una simple declaración responsable que, sin embargo, no acreditaba los medios personales de los que disponía ni los que iba a comprometer para el desarrollo del servicio, ni el número de horas que estimaba necesitaría ni el tipo de convenio, por lo que no se podían valorar los costes de personal necesario, que era un pilar fundamental. En cuanto a los medios técnicos destacaba que no detallaba qué elementos iba a colocar, ni características técnicas, de acuerdo con las especificaciones técnicas del Pliego de Prescripciones Técnicas que requerían 11 torres, colocadas a 5 metros de alturas. Por lo que al espónsor se refería, precisaba que el Pliego no hacía mención al uso por parte del adjudicatario de empresas patrocinadoras ni a que dicha práctica estuviera permitida, pues era un contrato de servicios de acuerdo a los parámetros del art. 17 de la LCSP. Concluía diciendo que el licitador no acreditaba documentalmente los recursos con los que contaba y que iba a poner a disposición del servicio para garantizar el correcto desarrollo de la actividad.
El informe jurídico -folios 205 a 211 del EA- consideraba insuficiente la mención de que poseía y disponía de los medios técnicos y humanos necesarios para realizar las prescripciones del Pliego, ya que carecía del desglose necesario para comprobar y corroborar que las obligaciones en materia social se cumplían debidamente. Reseñaba que la justificación era incompleta, vaga e imprecisa pues no desglosaba detalladamente a sus empleados y cuáles iba a destinar a la ejecución del servicio, indicando Convenio Laboral, Categorías Laborales, salario o coste/hora y los costes de la Seguridad Social y tampoco decía cuáles iba a destinar a cada uno de los eventos. Tampoco había desglosado los costes de equipamiento pues hacía referencia a precios globales, sin indicar medios de comunicación y elementos publicitarios a usar, los costes de los mismos, ni los espectáculos que proponía por actividad programada. Reiteraba lo dicho en el informe técnico en cuanto al espónsor y los equipos de sonido. Y concluía diciendo que la justificación de la anormalidad de la oferta por el licitador se basaba en una declaración responsable en la que, de forma somera y genérica, se relacionaban unos importes que no encontraban acreditación documental ni técnica y resultaban carentes de precisión como para hacer una valoración positiva de que el servicio se iba a realizar con todas las garantías y requisitos establecidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas.
Tales informes fundamentaron la decisión de excluir la oferta del recurrente mediante Acuerdo de 27/01/2020. Contra tal decisión el SR. Luis Pedro presentó recurso de reposición aportando informe de trabajadores en alta en un código de cuenta de cotización y factura de compra de 15 torres de sonido-folios 357 y ss.-siendo desestimado tal recurso en la resolución aquí combatida.
IV.Expuesto lo procedente, la decisión del ente municipal, amparada en sendos informes técnicos y jurídicos, entiende esta juzgadora que se encuentra suficiente y debidamente fundamentada y debe ser confirmada judicialmente al no apreciarse ningún error en la valoración efectuada que haga necesaria la sustitución de su decisión.
En el trámite conferido al licitador para justificar su oferta anormalmente baja, el SR. Luis Pedro efectuó declaraciones excesivamente genéricas e imprecisas, especialmente, sobre los gastos en los que iba a incurrir a la hora de ejecutar el contrato. Desaprovechó la oportunidad que se le concedió para demostrar que la oferta que presentaba, que era anormalmente baja, podía llevarse a efecto sin ningún problema. Las afirmaciones sobre la propiedad de medios materiales y sobre el personal fijo de la empresa no se vieron avaladas documentalmente y, aunque ello no supone un escollo insuperable pues la prueba exhaustiva sería una carga desproporcionada, lo cierto es que fueron tan imprecisas que no era posible dilucidar, con ciertas garantías, que el servicio se iba a poder prestar en condiciones óptimas. La justificación de la baja debía hacerse de tal modo que se pudiese comprobar cómo se había confeccionado la oferta y de dónde provenía el precio ofertado a fin de que el órgano de contratación tuviese argumentos convincentes sobre su viabilidad y seriedad y aquí el licitador no cumplió con tal carga.
En tal sentido, resulta significativo que no especificase el número de trabajadores que iba a destinar en cada uno de los espectáculos del Carnaval, ni su categoría profesional ni el coste, por lo que era harto difícil saber si el coste de personal, que había cuantificado en 5.122 euros, se adecuaba a la realidad. Tampoco especificaba qué tipo de publicidad iba a darse al evento para cubrir los gastos previsibles, ni en qué iban a consistir los espectáculos de animación, infantiles y complementarios que cifraba en 1.925 euros. Del mismo modo, hablaba de otros gastos como desplazamientos, material, seguros, ... pero no desmembraba ninguna partida. La cuestión atinente a las torres de sonido es especialmente llamativa pues el Pliego exigía sonorizar el recorrido del desfile con 11 torres, colocadas a 11 metros de altura. El recurrente dijo ser propietario de medios técnicos pero no dijo que tenía en propiedad x número de torres que le permitían el cumplimiento de tal cláusula sin incurrir en costes adicionales. En todo caso, la justificación documental efectuada con ocasión del recurso de reposición resulta extemporánea y la nueva información no podía ser tenida en cuenta porque el trámite de justificación de ofertas estaba ya cerrado. En cuanto al espónsor, independientemente de que tal figura estuviera o no admitida por los Pliegos, no se probaba tal patrocinio en modo alguno por lo que no podía admitirse como un beneficio para el contratista sin coste adicional para el AYUNTAMIENTO.
En definitiva, el Ayuntamiento a través de los informes, motivó ampliamente las razones por las que no se entendía justificada la oferta anormalmente baja efectuada, debiendo prevalecer la valoración efectuada por el órgano de contratación sobre el criterio, tan legítimo como subjetivo, de la parte recurrente. Ello determina la desestimación del recurso y la confirmación de las resoluciones recurridas.
CUARTO.--COSTAS-
El art. 139 de la LEY 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA dispone que 'En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. En el supuesto de autos, pese a la desestimación del recurso, no se hace especial imposición sobre las costas habida cuenta de que el caso era susceptible de plantear dudas de hecho.
QUINTO.--RECURSO-
De conformidad con lo dispuesto en el art. 81,1 de la LJCA contra la presente sentencia no cabe interponer recurso de apelación dado que la cuantía del procedimiento es inferior a 30.000 euros.
Vistos los preceptos y fundamentos legales expuestos, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
DESESTIMOel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales, Dª ANA ROSA RAMÍREZ MARÍN, en nombre y representación de D. Luis Pedro, contra Decreto 960, de 1 de junio de 2.020 de la Alcaldía del AYUNTAMIENTO DE CALAHORRA por la cual, por una parte, se desestimaba el recurso de reposición interpuesto el día 21/02/2020 contra el Acuerdo nº 57 de la Junta de Gobierno Local de 27/01/2020 por la que se ratificaba la identificación como oferta anormalmente baja realizada por la Unidad de Tramitación y Gestión dependiente del Servicio de Contratación, excluyendo del procedimiento al empresario, D Luis Pedro, y, por otra parte, se desestimaba el recurso de reposición interpuesto el 27/02/2020 contra el Acuerdo nº 75 de la Junta de Gobierno Local de 03/02/2020 por la que se adjudicaba el contrato de servicios para la realización de actividades de animación, concursos y desfiles en Carnavales 2020 a favor de la mercantil GALICIA OUTSOURCING, S.L.
DECLAROque las citadas resoluciones son ajustadas a derecho, CONFIRMÁNDOLASen su integridad.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas.
Notificada y ejecutoriada que sea la resolución, comuníquese a la Administración demandada para su cumplimiento, con devolución del expediente administrativo.
MODO DE IMPUGNACIÓN:No cabe interponer recurso ordinario alguno.
Así por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.
