Sentencia Administrativo Nº 550/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1520/2015 de 20 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Primera

C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0020609

Procedimiento Ordinario 1520/2015

Demandante:D. Pio

PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO PORRAS PULIDO

Demandado:MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 550/2016

Presidente:

D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS

Magistradas:

Dña. MARÍA DOLORES GALINDO GIL

Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ

En la Villa de Madrid a veinte de julio de dos mil dieciséis.

Vistospor la Sala, constituida por los Sres/as Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente Recurso Contencioso-Administrativo número 1520/2015, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rocio Porras Pulido, en nombre y representación de Don Pio , contra la Resolución de 28 de septiembre de 2015, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 18 de agosto anterior por la que se acuerda denegar la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar presentada por Juana

Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que estimen sus pretensiones.

SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando que se dictase una sentencia por la que se desestime el recurso en todos sus pedimentos.

TERCERO.-Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia de fecha 29 de marzo de 2016, se acordó fijar en indeterminada la cuantía del recurso y se tuvo por contestada la demanda.

No habiéndose solicitado por las parte el recibimiento del pleito, ni los trámites de vista o formulación de conclusiones escritas, se declaró el pleito concluso para sentencia, por Auto de esta Sala y Sección de fecha 8 de abril de 2016 , señalándose para el acto de votación y fallo el día 14 de julio de 2016, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña MARÍA DOLORES GALINDO GIL.

Fundamentos

PRIMERO.-Don Pio impugna la resolución de 28 de septiembre de 2015, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 18 de agosto anterior por la que se acuerda denegar la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en Régimen Comunitario, presentada por Juana , en calidad de descendiente directa mayor de 21 años del reagrupante Don Pio .

SEGUNDO.- De los particulares que obran al expediente administrativo consta al folio 5, declaración jurada realizada por la reagrupada, según la cual,'tiene 22 años, vive con su tío; reside en vivienda propia; no esta casada, ni tiene hijos; ni pareja; estudia; ha trabajado con anterioridad y el reagrupante le envía unos 350 euros/mes.'

Al folio 18 figura certificado de fecha 7 de julio de 2015, expedido por la Dirección General del Servicio de Rentas Internas, según el cual, la reagrupada, con fecha 7 de julio de 2015, presentó solicitud de cese de actividades en el Registro Único de Contribuyentes, figurando, como fecha de cese de actividades el día 30 de abril de 2014.

A su vez, al folio 20, el Instituto Ecuatoriano de la Seguridad Social, según certificación de fecha 8 de julio de 2015, que registra afiliación en abril de 2015 a la empresa Compañía Transportes Mixtos Pindal, S.S., hace constar como estado de la reagrupada: 'Afiliada 'Cesante'.

A su vez, los folios 22 y 23, contienen certificación del BANCO BOLIVARIANO, División de Remesas familiares, Ecuagiros del Banco Bolivariano, según el cual, la reagrupada ha recibido un total de 63 giros. A saber, en el Año 2010: 3; año 2012: 11; año 2013: 17; año 2014: 19; Año 2015: 12.

En las mismas, no solo figura como remitente el reagrupante sino también su esposa y madre de la reagrupada.

Al folio 31, consta requerimiento de subsanación, cuyo plazo finaliza el día 17 de agosto de 2015 y notificado a la interesada al folio 32, para aportación de:

-Pasaporte con vigencia mínima de 120 días;

-Certificado original de envíos de dinero que acredite que los interesados viven a expensas del reagrupante;

Mediante requerimiento para comparecencia para el día 18 de agosto de 2015, notificado el día 28 de julio de 2015, le es notificada la resolución denegatoria, motivada en el incumplimiento del requisito de estar a cargo.

TERCERO.-El escrito de demanda esgrime como motivo de impugnación el incumplimiento del deber de motivación, con cita de jurisprudencia y de los términos en que configura tal obligación e infracción del articulo 56 del RD 557/2011, de 20 de abril que aprueba el Reglamento de Ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, dado que la reagrupada cumpliría la totalidad de los requisitos previstos en el citado precepto para la concesión del visado, que es la pretensión que conforma su Suplico.

Por su parte el Abogado del Estado sostiene la legalidad de la resolución impugnada y, en consecuencia, la desestimación del presente recurso, por entender que la parte interesada incumple la carga de la prueba que le incumbe, de conformidad con el articulo 217 LEC .

CUARTO.- En primer termino, se hace preciso enmendar el error en que incurre la parte actora, al fijar cuales sea el régimen jurídico aplicable a la solicitud de visado denegada, como evidencia que invoque la infracción del articulo 56 del RD 557/2011 , ya que, ostentando el reagrupante la Nacionalidad Española, adquirida por resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 26 de agosto de 2009, su pretensión ha de sustanciarse en los términos previstos en el articulo 2, letra c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre Entrada , Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, lo que opera la desestimación del motivo de impugnación consistente en infracción del articulo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , si tenemos en cuenta que la sentencia de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009), el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso -Administrativo, argumentaba,

'[...] La Directiva 2004/38/CE tiene por objeto primordial (art.1), establecer las condiciones de ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros de los ciudadanos de la Unión y los miembros de su familia. El artículo 2.2 define como ciudadano de la Unión a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro y, a los efectos que ahora interesan, entiende por 'miembros de su familia' a 'los ascendientes directos a cargo ' del ciudadano de la Unión.

A su vez, el artículo 3 define los beneficiarios de la Directiva, señalando en primer lugar que 'La presente Directiva se aplicará a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia, tal como se definen en el punto 2 del artículo 2, que le acompañen o se reúnan con él'.

A su vez, el artículo 5.2 dispone que los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro 'sólo estarán sometidos a la obligación de visado de entrada' de conformidad con el Reglamento (CE nº 539/2001, o, en su caso, con la Legislación Nacional.

Se observa pues, que la Directiva Comunitaria que ahora glosamos considera miembros de la familia del ciudadano de la Unión, entre otros, a 'los ascendientes directos a cargo' del ciudadano de la Unión que se reúnan con él.

Ergo, la Directiva 2004/38/CE no reconoce derechos de entrada y de residencia en un Estado miembro, en calidad de 'miembros de la familia', a cualesquiera ascendientes nacionales de terceros países, sino únicamente a los ascendientes directos, y no a todos, sino solamente a los que están 'a cargo' del ciudadano de la Unión (art. 2.2); habiendo interpretado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ese concepto jurídico indeterminado (miembro de la familia ' a cargo ') en el sentido de que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia' ( sentencia del TJUE, Pleno, de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 , apartado 43).'

La Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001, o, en su caso, con la Legislación Nacional.

La citada Directiva considera miembro de la familia a 'c) los descendientes directos menores de 21 años o a cargo y los del cónyuge o de la pareja definida en la letra b)'.

Y el artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , establece,

'El presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su Nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan:

c) A sus descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces '.

Estos ciudadanos, según el artículo 3.1, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio Español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto de 2007 que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En definitiva, la obtención del visado con fines a la reagrupación con Nacional Español exige, en el caso que nos ocupa, cumplir dos requisitos,

a) ser descendiente directo o de su cónyuge o pareja registrada siempre que el vinculo matrimonial y la inscripción como pareja de hecho, se mantengan vigentes.

b) tener menos de veintiún años o ser mayor de dicha edad siempre que vivan a su cargo o sean incapaces.

No existiendo dudas en el supuesto que nos ocupa de la Nacionalidad Española del reagrupante y de que el familiar que pretende reagrupar es su descendiente directo, se cumple el requisito de ser descendiente directo, pero al ser mayor de 21 años, la cuestión controvertida se centra en determinar si se encuentra'a cargo'del reagrupante.

QUINTO.- Para conocer el significado y alcance de la expresión'a cargo'se ha de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión.

A tal efecto, la STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket ) interpretando el requisito relativo a encontrarse'a cargo', que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado,

'35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el Ciudadano Comunitario que ejerció el Derecho de Libre Circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DO L 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las Legislaciones Nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los Fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un Ciudadano Comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el Ciudadano Comunitario'.

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C-363/89 , Rec. p. I- 1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53),'... el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.'

Doctrina que la jurisprudencia ha acogido y aplicado en las sentencias de 20 de octubre de 2011 (RC 1470/2009 ) y de 24 de julio de 2014 (Recurso: 62/2014 ), entre otras.

SEXTO.- Trasladando la doctrina expuesta al caso concreto, la cuestión litigiosa, esto es, que la reagrupada está a cargo del reagrupante, Ciudadano Comunitario, es de índole fáctica y se aborda desde la valoración de la prueba practicada, habida cuenta que de conformidad con el articulo 217 LEC , a quien reclama el derecho a la concesión del visado litigioso, le incumbe la carga de acreditar que la reagrupada vive una situación de hecho, según las circunstancias, personales, sociales, económicas y familiares existentes en su país de origen o de residencia, al tiempo de formular su solicitud, que hace precisa la asistencia del reagrupante español para afrontar sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto jurídico indeterminado'a cargo ').

Aquella carga de la prueba, en el supuesto de autos, se cualifica por el principio de facilidad probatoria, dada la inmediata relación de la parte actora con las eventuales fuentes de prueba.

Se trata, por tanto, de una operación de individualización requerida de una valoración casuística y circunstanciada que, insistimos, debe ser objeto de aportación y acreditación por quien reclama el reconocimiento del derecho.

El dato exclusivo de las remesas remitidas no es idóneo para la probanza de los hechos a acreditar, en los términos que hemos dejado consignados y ello porque, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, el dinero puede ser utilizado para muchos fines y, de otro lado, si no se acompaña de una prueba exhaustiva, que hayan comenzado los envíos en fechas muy cercanas a la presentación de la solicitud, puede emplearse para preconstituir una realidad e incurrir en abuso de derecho, utilizando fraudulentamente los medios que concede la Normativa Nacional y Comunitaria.

En el caso de autos, es la propia reagrupada quien reconoce que vive con su tío, en vivienda propia, no tiene cargas familiares que atender (esposo o pareja e hijos) y figura como cesante, en el régimen de afiliaciones a la Seguridad Social y en el registro de contribuyentes, en abril de 2014, por lo que, como ella misma reconoce, ha estado trabajando con anterioridad, no importando los motivos por los cuales se haya hecho cargo de negocios familiares (como menciona en su escrito de formalización de Recurso Potestativo de Reposición), pues lo cierto es que, sin perjuicio de ello, lo que subyace, como revela el contenido del referido Recurso Administrativo, a la presentación de la solicitud de concesión de visado para reagrupación familiar, es el deseo de reunirse y convivir con sus padres en España, lo que, siendo legitimo, es insuficiente cuando de una reagrupación con familiar comunitario se trata, siendo imprescindible la concurrencia del requisito de que la reagrupada se encuentre a cargo del reagrupante, es decir, dependa de las remesas dinerarias para la satisfacción de sus necesidades diarias de subsistencia, atendida la realidad social, económica y laboral de su país de origen y, en el supuesto que nos ocupa y coincidiendo con el criterio del Consulado, no se ha conseguido la acreditación de tal exigencia con el contenido indicado.

En definitiva, procede la desestimación del presente Recurso Contencioso-Administrativo.

SÉPTIMO.- De conformidad con el articulo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , en primera instancia, se impondrán las costas procesales a la parte que haya visto totalmente rechazadas sus pretensiones, por lo que procede hacer condena a la parte actora. No obstante, utilizando la facultad de moderación que resulta del mismo precepto, se limitan, por todos los conceptos, a la cantidad de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS), en atención a la complejidad objetiva del tema litigioso.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemosDESESTIMARel Recurso Contencioso-Administrativo promovido por Don Pio contra la resolución de 28 de septiembre de 2015, dictada por el Consulado General de España en Guayaquil que confirma en vía de Recurso Potestativo de Reposición otra de 18 de agosto anterior por la que se acuerda denegar la solicitud de concesión de visado de reagrupación familiar, en Régimen Comunitario, presentada por Juana ; se hace condena en costas procesales a la parte actora con el limite máximo de 300 euros (TRESCIENTOS EUROS) por todos los conceptos.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS, contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que deberá manifestarse la intención de interponer el recurso, con sucinta exposición de la concurrencia de los requisitos exigidos.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.