Sentencia Administrativo Nº 551/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 309/2009 de 22 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.C.V.

Sala Contencioso Administrativo

Sección Primera

Asunto nº '309/2009'

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En la Ciudad de Valencia, veintidos de mayo de dos mil trece.

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana compuesta por:

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Mariano Ferrando Marzal.

Magistrados Ilmos. Srs:

D. Carlos Altarriba Cano

D. Edilberto Narbón Lainez.

Dña. Desamparados Iruela Jiménez.

Dña. Estrella Blanes Rodríguez

SENTENCIA NUM: 551

En el recurso núm. 309/2009, interpuesto como parte demandante D. Jose Ramón , Concejal del grupo GRUPO MUNICIPAL SOCIALISTA, representado por el Procurador Dña. MARÍA DEL CARMEN NAVARRO BALLESTER y dirigido por el Letrado D. JOSÉ VIZCAINO FERRE contra 'Acuerdo de 1O.06.2009 del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell, punto 21, de aprobación definitiva de la modificación nº 12 del PGOU, en el BARRIO000 (URB 53/2008)'.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada AYUNTAMIENTO DE MASSAMAGRELL, representada por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO ORTENBACH CEREZO y dirigida por el Letrado D. JOSÉ LUIS LORENTE TALLADA y Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba, y practicada con el resultado que consta en autos, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 62 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día catorce de mayo de dos mil trece.

QUINTO.- Se han observado las prescripciones legales y se ha llegado a la unanimidad tras sucesivas deliberaciones.

Fundamentos

PRIMERO.-En el presente proceso la parte demandante D. Jose Ramón , interpone recurso contra 'Acuerdo de 1O.06.2009 del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell, punto 21, de aprobación definitiva de la modificación nº 12 del PGOU, en el BARRIO000 (URB 53/2008)'.

SEGUNDO.-Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho:

1. El Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell en sesión celebrada el 28.05.2008, acordó iniciar expediente de modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana, delegando en el Alcalde los trámites necesarios para el cumplimiento del acuerdo.

2. Mediante Decreto de Alcaldía 1308/2008, se somete a información pública por el plazo de un mes la modificación puntual nº 12 del PGOU de Massamagrell, con sometimiento al Pleno de dicha resolución.

3. La Comisión informativa de urbanismo, en sesión de 4.06.2009, emite dictamen favorable a la aprobación definitiva de la modificación nº 12 del Plan General de Ordenación Urbana.

4. Por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 10.06.2009, se aprueba definitivamente la modificación puntual nº 12 y se publica en el BOP de Valencia 169/2009, de 18 de Julio de 2009.

TERCERO.- La resolución impugnada ya fué objeto del recurso 239/2009 de la Sección Primera de esta Sala, la sentencia nº 187/2013, de 21.02.2013 puso fin al proceso que nos ocupa. Al emplearse argumentos semejantes a los expuestos en aquel recurso procede reiterar la sentencia. Los motivos de impugnación fueron:

1. La modificación puntual del planeamiento general es nula de pleno derecho, de conformidad con el art. 62.2 de la Ley 30/1992 :

A. Porque es contraria al interés público, en cuanto aumenta la edificabilidad lucrativa, supone la desaparición de suelo dotacional público y califica de suelo dotacional privado.

B.- Porque afectando a determinaciones de la ordenación estructural, y, en consecuencia, corresponde su aprobación definitiva a la Generalidad Valenciana, se ha tramitado como una modificación de ordenación pormenorizada y ha sido aprobada definitivamente por el Ayuntamiento.

C. Porque incrementa la edificabilidad con respecto al planeamiento anterior, superando los límites legales de la potestad reglamentaria.

D. Porque la modificación del planeamiento impugnada no mantiene la calificación de suelo dotacional público de la parcela NUM000 , sin justificación, ni se destina a vivienda protegida.

F. Porque el estudio de integración paisajística, falsea el alcance de la modificación, en la encuesta del plan de participación pública y adolece de las determinaciones y documentación exigibles reglamentariamente.

2. La modificación puntual del plan general, incurre en vicio de desviación de poder.

CUARTO.- La modificación puntual, en la parte impugnada consiste:

A. En el BARRIO000 de Massamagrell existe una parcela dotacional pública de 1109'12 metros cuadrados de superficie, calificada por el PGOU de NUM000 (servicio público socio cultural), propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario de Massamagrell. Forma parte de la finca registral inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Massamagrell, Folio NUM003 , finca nº NUM004 de 2000 metros.

Se trata de una parcela bruta de 2000 metros cuadrados, propiedad de la Parroquia, de los cuales, 1109'12 están calificados como uso-publico socio cultural y los restantes 890'88 están destinados a viales que lo circundan. Con la modificación efectuada, se cambia el uso a residencial edificable de tres plantas. En definitiva, con anterioridad al PGOU de Massamagrell de 1991, la parcela tenía la condición de solar; incluso, según el Arquitecto Municipal, en su comparecencia ante el Tribunal, nos dijo que tuvo licencia de construcción. Por tanto, tras las cesiones y pago de la urbanización, tiene incorporado el aprovechamiento urbanístico; quizás sea ésta, la causa de que el Ayuntamiento no haya ejecutado el planeamiento en esta parcela dado los costes de la indemnización.

B. Existe otra parcela en el BARRIO000 calificada como NUM005 , con destino religioso, en donde se encuentra emplazada actualmente la Iglesia Parroquial Nuestra Señora del Rosario.

C. En la parte trasera de la parcela NUM005 (donde se ubica la parroquia), existen dos parcelas, una de 434 metros cuadrados y otra colindante de 301 metros cuadrados, haciendo un total de 735 metros cuadrados, cuyo uso es el de residencia edificable en tres alturas, propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario.

D. La modificación tiene por objeto permitir la ampliación de la Iglesia Parroquial y la implantación de los usos asistenciales y de bienestar social. Se cambia el uso residencial de las parcelas señaladas en el punto 'C' (parte trasera de la iglesia Parroquial) y se pasa a dotacional privado NUM006 ; denominación que acoge los usos religiosos, y, como complementarios, los usos asistenciales y de bienestar social de carácter privado. A cambio, Se cambia el uso de la parcela NUM000 (señalada con la letra 'A') que pasa a residencial, mediante permuta de usos y tras paso de la edificabilidad, con la finalidad de concentrar la superficie de equipamiento y un mejor servicio al Barrio.

QUINTO.- Entre los motivos de impugnación, en el motivo nº '1' entiende la parte que se vulnera el art. 62.2 de la Ley 30/1992 , las infracciones al ordenamiento jurídico las concreta en submotivos, por tanto, procede analizar cada uno de los submotivos. Conviene no obstante, analizar en primer lugar y por razones de sistemática, el motivo de impugnación nº 2, es decir, la desviación de poder.

La desviación de poder, suele conectar con la falta de motivación o motivación torticera, es decir, se utiliza una norma jurídica con fines distintos a los previstos en la misma. Para analizar la cuestión debemos distinguir dos cuestiones:

Discrecionalidad a la hora de elaborar un instrumento de planeamiento.

Justificación de la decisión, es decir la motivación.

Respecto a la motivación, la Sala entiende que la parte podrá estar en desacuerdo con la motivación o entender que no es ajustada a derecho. Ahora bien, la resolución de la Administración está motivada, en tanto en cuanto, permite saber a la parte recurrente los motivos de realizar la modificación puntual y combatirla, es decir, conecta con el art. 24 de la Constitución que reconoce el derecho a la defensa de los ciudadanos. En nuestro caso, la parte puede combatir y defender su posición, por tanto, no existe falta de motivación.

Respecto a la discrecionalidad, la Sala Tercera Sección Quinta del Tribunal Supremo en su sentencia de 14.06.2011 , nos dice sobre la discrecionalidad en la elaboración de los planes:

'...El Tribunal Supremo tiene establecido en relación a esta potestad de la Administración (sentencia de 18 de marzo de 1998 ) que 'el ejercicio del 'ius variandi' que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente -que no arbitrariamente- y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad, en casos concretos y determinados, tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad o la seguridad jurídicas, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones.'.

Afirma que se ha hecho la modificación para favorecer los intereses de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario, a tal fin, presentó una querella ante la jurisdicción penal que fue archivada por el Juzgado y confirmada por la Audiencia provincial de Valencia. Efectivamente, tiene razón el recurrente cuando afirma que el Ayuntamiento ha favorecido la posición o petición de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario, ahora bien, favorecer una determinada posición no constituye desviación de poder, se hace todos los días en materia urbanística, como también se hace perjudicar los intereses de otras personas (ejemplo, la parcela NUM000 pasó en el PGOU de 1991 de solar edificable a dotación pública socio cultural). La discrecionalidad en el diseño de una ciudad favorece a unos propietarios y perjudica a otros, lo que proscribe la Constitución en el art. 14 no es la desigualdad, esencia de urbanismo, sino la discriminación. Con la regla de la igualdad absoluta, fijada para un suelo, por ejemplo, seis alturas, los edificios de toda la población deberían tener seis alturas para dejar inalterado el principio de igualdad. La parroquia pone de relieve al Ayuntamiento que es propietaria de una parcela NUM005 , que desde 1991 está calificada de dotacional pública (socio cultural), pero que el Ayuntamiento no ha hecho nada en todos estos años para materializar la dotación; por otra parte, tiene en la parte trasera de la Parroquia dos solares que permiten la ampliación de las instalaciones parroquiales. No existe ánimo de operación especulativa, la Parroquia compra los solares de la parte trasera, suelo residencial con edificabilidad de tres alturas, y, en lugar de construir, traslada la edificabilidad a la parcela NUM000 para compensar el desembolso e intentar reequilibrar el suelo dotacional del BARRIO000 . A su vez, el Ayuntamiento, que no ha hecho nada en masd 5 años, se libera de tener que adquirir de la Parroquia la parcela NUM000 para una instalación socio cultural pública. En definitiva, la parte no ha demostrado que el Ayuntamiento haya hecho un ejercicio abusivo o desviado de las facultades discrecionales que le concede el legislador, desde este prisma el motivo debe ser desestimado. Cuestión diferente que pasamos a examinar es si esa actuación era posible legalmente y se ha llevado a cabo cumpliendo el ordenamiento jurídico.

SEXTO.- A continuación, pasamos a examinar el resto de los submotivos, comenzando por los que afectarían a la propia competencia municipal para aprobar de forma definitiva una modificación puntual del Plan General. Dentro de este motivo, pasamos a analizar las dos cuestiones fundamentales planteadas por la parte:

'... B.- Porque afectando a determinaciones de la ordenación estructural, y, en consecuencia, corresponde su aprobación definitiva a la Generalidad Valenciana, se ha tramitado como una modificación de ordenación pormenorizada y ha sido aprobada definitivamente por el Ayuntamiento.

C. Porque incrementa la edificabilidad con respecto al planeamiento anterior, superando los límites legales de la potestad reglamentaria....'.

Las razones básicas que aduce la parte recurrente para afirmar que se está modificando la ordenación estructural son:

a. Afecta un sistema general.

b. Se modifica el aprovechamiento tipo.

c. Se modifica la edificabilidad.

Para resolver la cuestión planteada debemos ubicarnos en el momento de aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Massamagrell, año 1991, anterior al Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre el régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TR 1992), por tanto, aunque se pudieron tomar ciertas directrices del TR 1992 y Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, estaba vigente el Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (en adelante, TR 1976) y reglamentos de desarrollo.

La normativa de la época distinguía entre sistemas generales y sistemas locales, el art. 12.b) del TR 1976 establecía para los sistemas generales:

'... Estructura general y orgánica del territorio integrada por los elementos determinantes del desarrollo urbano y, en particular, los sistemas generales de comunicación y sus zonas de protección, los espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes en proporción no inferior a 5 metros cuadrados por habitante y el equipamiento comunitario y para centros públicos....'.

Evidentemente, de no poderse incardinar entre los sistemas generales, se consideraban sistemas locales. La parte demandante pone de relieve que la filosofía del Plan General era considerar la parcela NUM000 como sistema general. El Arquitecto Municipal, en su comparecencia ante el Juzgado para ratificar sus informes nos dice que en los planos existe un error, aunque la parcela esta grafiada como SP, en lugar de SG, siempre se ha considerado que era un sistema general, incluso, en expedientes anteriores se tomó la parcela como sistema general.

A pesar de la opinión del Arquitecto Municipal, desde un prisma jurídico, tiene razón el Ayuntamiento de Massamagrell en su planteamiento. El art. 17.1 del PGOU referido a los sistemas generales, dice: 'El Plan diferencia, en función del régimen de usos que les asigna, los siguientes tipos y categorías de sistemas generales...',todos ellos van precedidos con las siglas SG, como quiera que la parcela NUM000 no va precedida de las siglas 'SG', se debe considerar un sistema local.

En la 'memoria justificativa' del Plan General, como pone de relieve el Ayuntamiento, se enumeran las superficies de los sistemas generales, previendo el BARRIO000 un sistema general (EL de 6500 m2); precisamente, el que aparece grafiado en el plano de estructura urbana, a la izquierda del Plano, aparece como S.G.E.L. (sistema general espacio libre) SUP: 6500. En la página 42 de la Memoria se añade lo siguiente: '... Los sistemas generales relacionados, excepción hecha de los destinados a cementerio (suelo urbano), Equipamiento Metropolitano, E.L. SNUP 1 y 2 (Suelo urbanizable no programado)se hallan adscritos a los distintos sectores de suelo urbanizable programado. En la página 107 de la memoria justificativa, el sistema general S.G. Espacio libre de 6500 m2 aparece adscrito al suelo urbanizable programado, segundo cuatrienio, del Sector Residencial nº 5 de BARRIO000 .

El Arquitecto Municipal y Técnico Jurídico, ponen de relieve en sus informes y ratificaron a presencia judicial que se trata de un sistema general. Basan su informe, en el Programa de Actuación y Estudio Económico Financiero del Plan General, que se refieren a la parcela NUM000 como sistema general. Sin embargo, como afirma el perito D. Victorino , en su calidad de Arquitecto y Profesor de la Universidad Politécnica, el propio estudio económico financiero pone de relieve su carácter no vinculante y tratarse de una mera previsión.

El Tribunal, desde la óptica estrictamente jurídica, debe confirmar el criterio mantenido por el Ayuntamiento. Resulta claro que no se trata de un sistema general, las dudas que pudiera tener la Sala se disipan con la sola lectura del art. 12.b) del TR de 1976; no se trata de un sistema de comunicaciones, parque público, zona verde, carretera etc sino de una parcela de 1109Ž12 metros cuadrados que, por su propia naturaleza, no puede constituir un sistema general para toda la población de Massamagrell sino más bien un sistema local; criterio que mantiene el art. 36.1 de la Ley 16/2005, Urbanística Valenciana (en adelante, LUV) cuando afirma:

'... Constituyen la ordenación estructural del planeamiento las determinaciones que sirven para dar coherencia a la ordenación urbanística del territorio en su conjunto...'.

La parcela NUM000 , con los parámetros actuales de la LUV, no sería incardinable en el art. 36.1.e) de la LUV como ordenación estructural que determina la competencia de la Generalidad Valenciana ( art. 36.3 LUV ) para la aprobación definitiva, sino en el art. 37.1.b) de ordenación pormenorizada, siendo competente para su aprobación el municipio ( art. 37.2 de la LUV ).

SEPTIMO.- En cuanto a la modificación del aprovechamiento tipo y edificabilidad, según la demanda, determinaría la competencia de la Generalidad para la aprobación definitiva. Ponen de relieve que al modificarse la edificabilidad se está modificando el aprovechamiento tipo. El criterio que utilizan es el siguiente:

'...En lo tocante a la eventual alteración del aprovechamiento tipo, en la Memoria Justificativa del Plan General de Massamagrell, en su página 45, se delimita el BARRIO000 , de forma separada del núcleo histórico, como área uniforme de gestión II, con una superficie de 287.045 metros cuadrados, una edificabilidad total de 481.087'42 m2t, lo que se corresponde con un coeficiente de edificabilidad m2t/m2s, de 1'676, que se traslada al programa de actuación y estudio económico financiero, del Plan General, en la ficha de actuaciones nº 15, código B1, asignando al ámbito dicho coeficiente como aprovechamiento medio...Por tanto, aplicando a la modificación que se impugna dichos preceptos, teniendo en cuenta que el incremento de edificabilidad residencial que trae causa de dicha modificación, a tenor del documento de los redactores informe jurídico técnico, anejo 6 del expediente administrativo, es de 1122'36 m2 techo y que se suprimen los sistemas generales públicos NUM000 y NUM005 con una superficie conjunta de 1446 m2 de superficie, calificando como suelo dotacional privado, con las siglas NUM006 , una superficie de 1072 metros cuadrados, siempre según el cálculo de los redactores, es patente que se altera el aprovechamiento tipo del área de reparto: Área Uniforme de Gestión II, del BARRIO000 , en tanto que se incrementa la edificabilidad residencial y se disminuyen las cesiones dotacionales, haciendo abstracción hasta ahora del carácter público de las que se suprimen y del privado de la que se crea....Añadido a lo anterior, ha de computarse como suelo con aprovechamiento lucrativo, a los efectos del cálculo y determinación del aprovechamiento tipo, el nuevo suelo dotacional privado, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 117.4 del Decreto 67/2006, de 19 de mayo, del Consell , por el que se aprueba el Reglamento de Ordenación y Gestión Territorial y Urbanística(en adelante, ROGTU)'.

A pesar de sustentar la tesis en el informe del Arquitecto Municipal, la Sala no puede aceptar la interpretación que se hace en el escrito de demanda, este punto queda muy claro en el informe de los Arquitectos del equipo redactor, criterio que ratifican a presencia judicial, y, sobre todo, lo explica perfectamente el perito D. Victorino , las razones de su postura las podemos resumir:

1. El plan General de Ordenación urbana de Massamagrell no tiene aprovechamiento tipo, sino coeficiente de edificabilidad del 1'676 m2t/m2s que las normas urbanísticas prevén para el Área Uniforme de Gestión II, comprende el BARRIO000 donde ha operado la modificación. El Ayuntamiento pone de relieve que el coeficiente de edificabilidad en nada es equiparable al aprovechamiento tipo incluido en la ordenación estructural, opera únicamente como elemento que permite la ejecución del Plan en suelo urbano, junto con otro elemento que son las 'áreas uniformes de gestión' y las 'unidades de actuación'. Se trata de elementos que, como afirma el art. 21 de las Normas Urbanísticas, actúan sobre el suelo urbano pendiente de consolidación, en el informe del equipo redactor, tras analizar de forma minuciosa el sistema del PGOU de 1991, concluyen:

'... Este sistema de gestión nada tiene que ver con el aprovechamiento tipo, ni con el área de reparto regulada en la Ley 16/2005, de 30 de diciembre, de la Generalitat, Urbanística Valenciana (en adelante, LUV). El art. 55.2.b ) y c) de la LUV distingue entre áreas de reparto en suelo consolidado y no consolidado previendo para el primero el área de reparto uniparcelaria. El art. 34 de la LUV distingue entre aprovechamiento objetivo, aprovechamiento subjetivo aprovechamiento tipo y excedente de aprovechamiento y define el aprovechamiento tipo (art. 34.c) como el derecho de los propietarios en régimen de igualdad, a un mismo aprovechamiento subjetivo idéntico o similar (referido a la correspondiente área de reparto); y la edificabilidad unitaria ponderada de un área de reparto es la que establece el planeamiento para todos los terrenos comprendidos en una misma área de reparto....Nada tiene que ver el sistema de gestión en suelo urbano del Plan General de Massamagrell (con las limitaciones del art. 83.3 del TRLS de 1976), con el régimen de áreas de reparto y aprovechamiento tipo en la LUV '.

2. Tampoco se acepta la interpretación que hace la parte demandante sobre el hecho de que el suelo dotacional privado tenga aprovechamiento lucrativo, lo que deduce a sensu contrario del art. 117.4 del ROGTU (Decreto Valencianao 67/2006).

El art. 198.1 para la edificabilidad bruta como el art. 199.1 para la edificabilidad neta (ambos del ROGTU ), excluyen los suelos dotacionales privados de su cómputo:

'...La edificabilidad bruta (EB) de un ámbito de actuación es la suma de todas las edificabilidades, destinadas a cualquier uso lucrativo (sin incluir la edificabilidad dotacional privada permitida por el Plan), que pueden materializarse en dicho ámbito. Se expresa en metros cuadrados de techo (m²t) o en Unidades de Aprovechamiento (UA) cuando la edificabilidad está afectada por coeficientes de ponderación....'.

En definitiva, no puede estimarse la demanda por este motivo al no existir en el PGOU de Massamagrell un aprovechamiento tipo asimilable a recogido en la LUV, lo que nos da entrada al siguiente punto de impugnación, es decir, la posible modificación de la edificabilidad.

OCTAVO.- En cuanto a la modificación de la edificabilidad, sobre la base expuesta del aumento del aprovechamiento tipo, la fundamenta la parte actora en el art. 63 de la LUV como un límite a la potestad de planeamiento, en concreto, el apartado b):

'...Cuando en un barrio o núcleo de población la edificabilidad bruta ya sea superior a un metro cuadrado de techo por metro cuadrado de suelo, nunca la aumentará respecto a las previsiones del planeamiento anterior, y procurará que disminuya o, a lo sumo, se mantenga, en su intensidad....'.

La edificabilidad prevista para el área uniforme de gestión II, del BARRIO000 , en el PGOU supera la prevista en dicho precepto, al venir establecida en 1'676 m2t/m2s. En consecuencia, al incrementar la modificación de planeamiento dicha edificabilidad bruta, es patente que se vulnera dicho precepto.

La interpretación que hace la parte demandante no puede aceptarse; el Arquitecto Municipal, en su comparecencia ante el Juzgado, al ser preguntado por la parcela NUM000 reconoce que se trataba de una parcela que, inicialmente, era de la Parroquia y tenía 2000 metros. La Parroquia, en su momento, la vendió a una inmobiliaria la parcela. La empresa adquirente, con el fin de poder construir solicitó y obtuvo licencia del Ayuntamiento previa cesión de 890'88 metros para viales. La empresa por circunstancias que no vienen al caso, puso los pilares y no pudo continuar la obra, volviéndola a vender a la Parroquia. Desde el Plan de 1991, es suelo dotacional público (socio cultural); vemos pues que la premisa de la que partió el equipo redactor era correcta y corrobora el perito D. Victorino :

'...En el BARRIO000 de Massamagrell existe una parcela dotacional pública de 1109'12 metros cuadrados de superficie, calificada por el PGOU de NUM000 (servicio público socio cultural), cuyo uso previsto es el de socio-cultural, propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario de Massamagrell. Forma parte de la finca registral inscrita al Tomo NUM001 , Libro NUM002 de Massamagrell, Folio NUM003 , finca nº NUM004 de 2000 metros.

Se trata de una parcela bruta de 2000 metros cuadrados, propiedad de la Parroquia, de los cuales, 1109'12 están calificados como uso-publico socio cultural y los restantes 890'88 están destinados a viales que lo circundan. Con la modificación efectuada, se cambia el uso a residencial edificable de tres plantas...'.

Igualmente son correctas las magnitudes del equipo redactor y perito citado respecto de las parcelas NUM005 :

'...B. Existe otra parcela en el BARRIO000 calificada como NUM005 , con destino religioso, en donde se encuentra emplazada actualmente la Iglesia Parroquial Nuestra Señora del Rosario.

C. En la parte trasera de la parcela NUM005 (donde se ubica la parroquia), existen dos parcelas, una de 434 metros cuadrados y otra colindante de 301 metros cuadrados, haciendo un total de 735 metros cuadrados, cuyo uso es el de residencia edificable en tres alturas, propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario...'.

La Sala acepta los cálculos hechos en el proyecto de modificación, los 735 metros cuadrados no son brutos, los anteriores propietarios, en el año 1998, ya hicieron las cesiones necesarias al Ayuntamiento para que que adquiriesen la condición de solar, cuestión que no tienen en cuanta los recurrentes, por eso entienden que se ha aumentado la edificabilidad. No vamos a reproducir los cálculos hechos por los técnicos redactores y avalados por el perito D. Victorino , pero si poner de relieve que la edificabilidad que se traslada de la NUM000 a la NUM005 es inferior a la que podría haber materializado en esta última; en definitiva, como se expuso en el fundamento de derecho cuarto D) no existe aumento de edificabilidad sino trasvase de la edificabilidad que tenía la NUM005 a la NUM000

'...D. La modificación tiene por objeto permitir la ampliación de la Iglesia Parroquial y la implantación de los usos asistenciales y de bienestar social. Se cambia el uso residencial de las parcelas señaladas en el punto 'C' (parte trasera de la iglesia Parroquial) y se pasa a dotacional privado NUM006 , denominación que acoge los usos religiosos y, como complementarios, los usos asistenciales y de bienestar social de carácter privado. A cambio, Se cambia el uso de la parcela NUM000 (señalado con la letra 'A') que cambia a residencial, mediante permuta de usos y tras paso de la edificabilidad con la finalidad de concentrar la superficie de equipamiento y un mejor servicio al Barrio....'.

La conclusión final que obtiene la Sala, tras el análisis conjunto de la cuestión, es que no se ha modificado la ordenación estructural; por tanto, el Ayuntamiento podía aprobar la modificación puntual nº 12 del PGOU de Massamagrell. A la misma conclusión, como se puso de relieve en la comparecencia ante la Sala, llegó la Generalidad Valenciana a la vista de la modificación puntual, emitiendo resolución la Dirección General de Urbanismo el 31.03.2010 donde pone de relieve que se trata de una modificación de la ordenación pormenorizada que, con arreglo al art. 37.2 de la LUV , corresponde su aprobación definitiva al municipio.

NOVENO.- Procede en este momento examinar las cuestiones A) y D) que se pusieron de relieve en el fundamento de derecho tercero:

'...A. Porque es contraria al interés público, en cuanto aumenta la edificabilidad lucrativa, supone la desaparición de suelo dotacional público y califica de suelo dotacional privado.

D. Porque la modificación del planeamiento impugnada no mantiene la calificación de suelo dotacional público de la parcela NUM000 , sin justificación, ni se destina a vivienda protegida....'.

El punto de partida del demandante es correcto, ha disminuido el 'suelo dotacional público' y ha aumentado el 'suelo dotacional privado'; no lo es, como hemos tenido ocasión de examinar, que se haya aumentado la edificabilidad bruta (fd anterior) y sin justificación (fd. Quinto). Dicho esto, procede analizar los motivos esgrimidos con las puntualizaciones señaladas.

En el punto primero, entender que es contraria al interés público, pretende justifica el aserto en la falta de justificación, que hemos examinado y entender que es contraria al art. 44 , 46 y 47 de la Constitución y art. 1 de la Ley 16/2005 , urbanística valenciana y art. 2.2 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo (en adelante, TR 2008). Tal como viene planteado el motivo debe desestimarse, para que pueda prosperar un recurso no basta la cita de una serie de preceptos sino que la persona que impugne una determinada resolución tendrá que poner de relieve el modo , forma y manera en que la decisión infringe los citados preceptos. Tomemos por ejemplo el art. 1 de la Ley 16/2005 (LUV):

'...Esta ley tiene por objeto la ordenación de la actividad urbanística y de la utilización del suelo para su aprovechamiento racional de acuerdo con su función social, en el ámbito de la Comunidad Valenciana, de acuerdo con los principios establecidos en los arts. 45 , 46 y 47 de la Constitución ...'.

El art. 106.1 de la Constitución obliga a la persona que interpone un recurso a poner de relieve en que punto de la resolución administrativa se ha vulnerado el precepto, tomando como referencia, que el hecho de cambiar un plan para que una determinada parcela pase de dotacional público a privado no es ilegal per se.

El segundo de los motivos de impugnación que estamos examinado, de corte similar al anterior, el recurrente poner de relieve que la modificación no mantiene la calificación de suelo dotacional público de la parcela NUM000 , sin justificación, ni se destina a vivienda protegida. Considera que está decisión vulnera el art. 94.5 de la LUV :

'...Los planes calificarán como suelo dotacional a las parcelas cuyo destino efectivo precedente haya sido el uso público docente o sanitario y aquellas de titularidad pública de cualquier administración cuyo destino precedente haya sido también dotacional, incluidos los elementos funcionales de las redes de infraestructura general y instalaciones adscritas a la defensa; excepto cuando, con un informe previo de la conselleria competente por razón de la materia y de la administración titular del terreno dotacional se justifique la innecesariedad de destinar el suelo a dichas finalidades; destinándose preferentemente, en este caso, a viviendas sujetas a algún régimen de gestión pública o a otros usos públicos o de interés social....'.

La lectura del precepto pone de relieve de forma clara, que no es aplicable a la situación que nos ocupa; parte de tres premisas que no se cumplen en nuestro caso:

a. Que se trate de parcelas de titularidad pública de cualquier Administración cuyo destino precedente haya sido tambien dotaciones. La parcela que nos ocupa ( NUM000 ), nunca ha sido de titularidad de ninguna administración, era y sigue siendo propiedad e la Parroquia.

b. Aquellas cuyo destino ' efectivo' haya sido ' uso público docente o sanitario'. En nuestro caso, el destino ' efectivo'efectivo de la parcela ha sido ser simplmente u solar, desde luego, nunca ha estado ligado, al menos que conste en las actuaciones a uso docente o sanitario.

c. El art. 94.5 habla que, cumpliendo todos los requisitos del precepto, se calificarán como dotacional, no necesariamente dotacional púplico.

Por las razones expuesto, se desestiman ambos motivos de impugnación.

DÉCIMO.- Queda por examinar el motivo referente a la integración paisajística:

'...Porque el estudio de integración paisajística, falsea el alcance de la modificación, en la encuesta del plan de participación pública y adolece de las determinaciones y documentación exigibles reglamentariamente....'.

Afirma que, aunque los encuestados, en un 100%, valoran positivamente la modificación, la respuesta es falaz porque no se informa que desaparece un 'equipamiento público socio cultural'. A este planteamiento se puede responder de dos formas: una, no ha creditado por informe pericial que el estudio paisajístico sea incorrecto, dos, no puede desaparecer, desde el punto de vista paisajísitico un equipamiento público socio cultural que nunca ha exisitido, salvo en los planos del Plan General de Ordenación Urbana, no debe extrañarle al recurrente que el público encuestado no lo eche en falta. Además, una de las sugerencias que hace el recurrente es que se cosntruyan viviendas de protección oficial; desde el punto de vista paisajístico, deberá explicar en qué se diferencia de la construcción de viviendas que no sean de protección oficial.

Se desestima el presente motivo, y con él, el presente recurso en su totalidad.

DECIMO.-De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede hacer imposición de costas.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso planteado por D. Jose Ramón , Concejal del grupo GRUPO MUNICIPAL SOCIALISTA, contra 'Acuerdo de 1O.06.2009 del Pleno del Ayuntamiento de Massamagrell, punto 21, de aprobación definitiva de la modificación nº 12 del PGOU, en el BARRIO000 (URB 53/2008)'. Todo ello sin expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA EL MAGISTRADO D. Carlos Altarriba Cano Y LA MAGISTRADA Estrella Blanes Rodríguez A LA SENTENCIA nº 551/2013, DE 22 DE MAYO, DISTADA EN LOS AUTOS 309/2009.

En relación con la sentencia dictada debemos hacer las siguientes precisiones que constituyen la razón de la discrepancia:

a).-La primera circunstancia que nos asombra en el asunto es que, la administración, adopte una solución a pesar de que de manera insistente sus órganos técnicos le pongan de manifiesto que dicha solución es ilegal.

Efectivamente, existen reiterados y persistentes informes de los técnicos municipales en materia de urbanismo, obrantes a los folios 47, 48, 87, 88, 104, 105, 116 y 117, en los que se pone de manifiesto que la modificación pretendida es contraria a la Ley y al interés público.

Pero ello no obstante, la administración acomete esa modificación, desoyendo a sus propios órganos técnicos, apoyándose en unos informes sobre la viabilidad de la modificación puntual, emitidos por los que, a la postre, resultaron autores de esa modificación que, fue propuesta al ayuntamiento y que finalmente, resultó aprobada. Es más, uno de ellos, aparece en estos autos como letrado director de la corporación municipal.

b).-Los cálculos en el urbanismo no tienen la naturaleza de científicos.

Esto es una verdad que se observa todo los días. Las cuentas en el urbanismo son tremendamente relativas, hasta el punto de que una misma realidad pueden generar resultados matemáticamente distintos, todo depende de las cantidades que introduzcamos en las formulas que empleamos o en las variables que dejamos de considerar.

En el caso que tenemos entre las manos, se ha producido una clarísima operación especulativa, consagrada por la administración, en el sentido que denuncian los técnicos municipales de urbanismo pues, una parcela destinada a servicio público socio - cultural, integrada en suelo consolidado por la urbanización, se descalifica y se convierte en edificable.

Desde esta perspectiva, la circunstancia jurídica relativa a si esa dotación pertenece a la red primario -estructural o secundaría - municipal, (lo que provocaría una mutación en el órgano que debió otorgar la aprobación definitiva), tiene un valor relativo y no es precisamente lo que interesa destacar.

Desde luego, una parcela de esta naturaleza y definición, parece que pertenece a la red secundaria, de forma que, el tema competencial, no plantea especiales dificultades.

c).- En la sentencia se involucran, a nuestro modo de ver, los temas de la discrecionalidad con el abuso de derecho y la materia penal.

Ciertamente estos autos estuvieron prologados por un procedimiento penal, que fue incoado por querella planteada por la posible comisión de los delitos de prevaricación y tráfico de influencias, por una presunta conexión, para la aprobación de la modificación, entre la corporación local y el arzobispado. El tema penal terminó mediante auto de sobreseimiento.

Pero la circunstancia de que el procedimiento penal terminara así, no significa que la decisión de la administración de aprobar la Modificación del PGOU propuesta sea, desde la perspectiva de la discrecionalidad, correcta.

La discrecionalidad se funda en la racionalidad no en la antijuricidad. Puede ser, (de hecho es lo normal), que un acto, no sea jurídicamente reprochable, desde la perspectiva de la antijuricidad penal y ello no obstante, racionalmente no materializable, desde la perspectiva de la discrecionalidad urbanística.

Todo ello, porque, parece que en la sentencia, cuando se dice que: ' En definitiva, la parte no ha demostrado que el Ayuntamiento haya hecho un ejercicio abusivo o desviado de las facultades discrecionales'; se está aludiendo al archivo de la querella y vinculando la no discrecionalidad con la antijuricidad penal.

d).-Es precisamente la discrecionalidad lo que permite alterar, modificar la planificación, con la finalidad de ajustar las previsiones urbanísticas a las exigencias que impone la realidad. No vamos a insistir sobre estos conceptos que debieran estar suficientemente claros hoy día, para toda administración.

Esas modificaciones, exigidas por la necesidad social obviamente, deben estar fundadas en el interés colectivo, en el interés general, en el interés público.

Nunca el interés particular de un propietario, por importante que pueda ser, (el propietario no el interés), puede servir como elemento teleológico que justifique una mutación urbanística.

Por otra parte, mucho mas exigible y exigentes deben ser los presupuestos de la racionalidad del acto cuando, la modificación, tiene por objeto una supresión de dotaciones.

En el supuesto de autos, como ponen de manifiesto: el Informe proclive a la aprobación; el acto municipal que se recurre, la contestación a la demanda y la propia sentencia; la Modificación, persigue satisfacer los intereses patrimoniales de la Iglesia Católica y más en concreto, los referidos a la parroquia de nuestra Señora del Rosario de Masamagrell.

Esos intereses, respetables desde muchos puntos de vista, no coinciden exactamente con el interés general y público, es decir afectante a todo el municipio de Masamagrell.

Una modificación, suprimiendo dotaciones, no puede hacerse con finalidad de beneficiar patrimonialmente a un propietario.

De esta forma, la administración, al efectuar la modificación, ha pensado exclusivamente en el interés patrimonial de una confesión religiosa, propietaria de una parcela, en perjuicio del interés global de todo el municipio, pues la ha beneficiado, calificando un suelo de su propiedad, (propiedad de esa confesión), como edificable, al suprimir la calificación de servicio público que le afectaba.

En nuestra opinión, dicha actuación no es racional y no debió consentirse por la Sala, por ello denunciamos como equivocada y peligrosa la doctrina que destila la posición defendida por la sentencia, al afirmar que: ' Efectivamente, tiene razón el recurrente cuando afirma que el Ayuntamiento ha favorecido la posición o petición de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario, ahora bien, favorecer una determinada posición no constituye desviación de poder, se hace todos los días en materia urbanística'.

Sí. Así se ha hecho todos los días, pero entendemos que no debería hacerse nunca y por supuesto, esa practica jamás puede constituir uno de los motivos resolutorios de fondo, en el que se funde una decisión que integre una jurisprudencia urbanística, en relación con el tema de las mutaciones puntuales de la planificación para suprimir dotaciones.

e).-Tal y como se describe en el informe del que se vale la sentencia para desestimar el recurso, la operación urbanística es la siguiente :

' En el BARRIO000 existe una parcela dotacional de 1.109'12 m2 de superficie calificada por al Plan General como NUM000 (servicio público)cuyo uso previsto es el de socio-cultural, propiedad de la Parroquia Nuestra Señora del Rosario de Masamagrell ... Existe otra parcela en el BARRIO000 calificada como NUM005 , con destino religioso, en donde se encuentra emplazada actualmente la Iglesia Parroquial Nuestra Señora del Rosario con una superficie de 337 m2 de los que 198 están ocupados por el templo. Al parecer se ha solicitado de modo masivo por el vecindario la ampliación de esta iglesia y servicios asistenciales por ser insuficiente... En la parte de atrás de la parcela ocupada por el templo existen dos parcelas, una de 434 m2 y otra colindante de 301 m2, que hacen un total de 735 m2 cuyo uso es el residencial edificable en tres alturas

Para permitir la ampliación de la iglesia y la implantación de los usos asistenciales y de bienestar social, se cambia el uso residencial de las parcelas colindantes y se pasa de residencial a dotacional NUM006 , denominación que acoge los usos religiosos y como complementarios los usos asistenciales y de bienestar social, todo ello de carácter privado, con lo cual se permitiría la ampliación de dotacional que vendría na ocupar las parcela calificada por el Plan como NUM005 , más la resultante del cambio de calificación de residencial a dotacional privado NUM006 y se cambiaría el uso NUM000 a residencial, mediante una permuta de usos y traspaso de edificabilidad '

La operación, tal como se ha dibujado, además de no ser racional; no está equilibrada, (desde luego esa razón de equilibrio no aparece en la sentencia dictada), como ponen de manifiesto los informes emitidos por los órganos técnicos municipales.

Efectivamente, tal y como se ha descrito la operación, entraña una pérdida de dotaciones tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo. De una parte, (cuantitativamente), porque no existe coincidencia entre las superficies dotacionales que se permutan, ya que lo que se entrega (por la iglesia) para dotación (735 m2) es inferior que lo que se recibe, (por la recalificación del ayuntamiento) como edificable, (1.109'12 m2). Por otra parte, también existe un desequilibrio cualitativo notable, en la medida en que se degrada la naturaleza de un equipamiento público al convertirlo en privado.

Pero es que además, no existe equilibrio entre el suelo susceptible de aprovechamiento que, entre comillas, entrega la iglesia y el aprovechamiento que recibe tras la modificación, pues efectivamente nunca 735 m2, edificables, han sido igual a 1.109'12 m2, edificables.

Ciertamente el informe emitido, que acompaña a la contestación, parte de la base de que la parcela propiedad de la Iglesia, situada en la CALLE000 , parcela catastral NUM007 , tiene una superficie de 2.000 metros, contando los viales, lo que le permiten deducir el aprovechamiento derivado, precisamente, de ese suelo destinado a vial, para equilibrar las cuentas.

Pero esto no es cierto y constituye un burdo e interesado equívoco, (de aquí la razón de la afirmación sobre la relatividad de los números en el urbanismo), utilizado en el informe para hacer cuadrar realidades que no cuadran y con la finalidad de deducir los metros necesarios integrados en viales, que dice deben ser cedidos, para lograr restablecer el equilibrio de aprovechamientos.

Efectivamente, del mismo expediente se desprende, (Folio 26 del expediente 64/05 ), que la parcela catastral citada, propiedad de la parroquia Nuestra Señora del Rosario, se corresponde con la Finca Registral NUM008 del registro de Masamagrell, que se describe como ' urbana, solar, edificable,en CALLE000 , de 1260 m , cincuenta decímetros cuadrados '.

La citada inscripción, al explicitar los lindes de las parcela, menciona por sus cuatro costados vías abiertas al público.

Así las cosas, los viales ya han sido descontados y el titulo que ostenta la iglesia; titulo inscrito en el registro; titulo que determina su legitimación y que no podemos desconocer, no integra en absoluto ni un solo metro destinado a vial, de manera que no podemos considerar los suelos destinados a viales como determinantes de aprovechamiento, (para hacer cuadrar los números), por la sencilla razón de que, según título inscrito, ni le pertenecen a la iglesia, ni forman parte de su patrimonio.

Existe además un tema subyacente como es el derivado de la conversión del suelo que ocupa la parroquia, calificado como destino público equipo dotacional NUM005 religioso , que de suelo público, pasa a calificarse de privado, para equipamiento socio asistencial religioso y ello, pese a que, según parece, ese suelo públicamente desclasificado, pertenece al municipio, integrándolo con otra porción de suelo originariamente de uso residencial, con igual calificación urbanística que el suelo de la parroquia y sin que se generen nuevas superficies dotacionales públicas que la remplacen.

Así las cosas y por las razones expuestas arriba, debió estimarse el recurso y anular el acto.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia y su voto particular por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente procedimiento, estando la Sala celebrando Audiencia Pública, de lo que como Secretaria de la misma Certifico.