Sentencia Administrativo Nº 554/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 337/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00554/2015

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 337/2015

APELANTE: Luis Pablo

APELADA: SUBDELEGACION DEL GOBIRNO EN LUGO

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA ,catorce de octubre de dos mil quince

En el RECURSO DE APELACION 337/2015 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Luis Pablo representado por el Procurador D. JUAN PEDRO PERREAU DE PINNINCK Y ZALBA y dirigido por la Letrada DÑA. SABELA VAZQUEZ CARBALLAL, contra la SENTENCIA 86/2015, de fecha 6 de abril de 2015 dictada en el Procedimiento Abreviado 100/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 de los de Lugo sobre Extranjería. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LUGO, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO. - Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada doña Sabela Vázquez Carballal, en nombre y representación de D. Luis Pablo , contra la resolución del Subdelegado del Gobierno en Lugo de fecha 4-2-2014 mediante la cual se ordena la expulsión del recurrente, ciudadano de nacionalidad dominicana, del territorio nacional con prohibición de entrada durante diez años que se extiende a los países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen por ser conforme a derecho, con expresa condena en costas al recurrente en la cuantía de 150 euros.'

SEGUNDO. - Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO .- Don Luis Pablo , ciudadano de la República Dominicana, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 4 de febrero de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Lugo, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada durante diez años por la comisión de la infracción grave prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, y Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, y Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre.

El fundamento de la imposición de la expulsión fue la condena a la pena de tres años de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública, impuesta por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid, ejecutoria 117/2010.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo desestimó el recurso contencioso-administrativo.

El demandante interpone recurso de apelación frente a dicha sentencia.

SEGUNDO .- El primero de los motivos en que se apoya la apelación es la alegación de la existencia de arraigo familiar y social del señor Luis Pablo en España, en base a que reside en nuestro país de manera continuada desde hace unos 40 años, como se deriva del historial policial que se le achaca, que debería estar cancelado, pues su primera detención data de 1980, no guardando ningún tipo de lazo, ni familiar ni afectivo, con su país de origen.

Para la justificación del arraigo familiar alega el apelante que se casó en España con una mujer española, fruto de lo cual nació en Madrid el NUM000 de 1991 su hijo, de nacionalidad española, y actualmente residente en Madrid.

Ante todo conviene significar que no puede considerarse como arraigo la mera permanencia continuada en nuestro país, sino que se exige una íntima vinculación con España de tipo social, familiar, económica y personal, respecto a la que nada se acredita.

En concreto, en cuanto al arraigo familiar no se aporta ni consta en autos la más mínima prueba de la celebración de matrimonio con española ni de la existencia del hijo común, pese a que se trata de datos fácilmente demostrables para el recurrente.

En todo caso, este primer motivo no puede prosperar, porque, tratándose de la expulsión acordada en base al artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , para que puedan ponderarse las circunstancias de arraigo que se alegan sería imprescindible que el demandante ostentase la condición de residente de larga duración.

Ello es así porque de muy distinto modo se plantean las cosas cuando se trata de aplicar el artículo 57.2 de la LO 4/2000 a quien goza del estatuto de residente de larga duración y a quien no ostente tal condición, pues la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre, su trasposición en el artículo 57.5.b LO 4/2000 , y la mayoritaria doctrina emanada de la mayor parte de las Salas de lo contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, conducen a la necesidad de la ponderación de los criterios contenidos en aquellas normas cuando se trata de aplicarlas a quien tenga aquel estatuto de residente de larga duración, lo que no ocurre cuando el ciudadano extranjero carece de dicha condición, que es lo que ahora ocurre con el apelante.

Hasta nuestra reciente sentencia de 5 de marzo de 2014 esta Sala y Sección mantenía el criterio de que la excepción del artículo 57.5 de la LO 4/2000 no comprende la causa de expulsión del artículo 57.2 del mismo cuerpo legal , pero hemos variado de criterio tras aquella sentencia, en la misma línea que lo han hecho las sentencias de las Salas de lo contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en sus sentencias de 25 de julio de 2013 , 15 de octubre y 29 de octubre de 2013 , 15 de noviembre de 2013 y 31 de enero de 2014 , y de los TSJ de Cantabria, en su sentencia de 23 de diciembre de 2011 , Castilla-León (con sede en Burgos), en la suya de 11 de mayo de 2012 , la de Canarias (con sede en Las Palmas, Sección 2 ª), en sentencia de 11 de junio de 2013 , la de Andalucía (con sede en Sevilla, Sección 4 ª), en sentencia de 26 de abril de 2013 , la de Aragón, en sentencia del Pleno de 30 de abril de 2012 , las de Cataluña de 17 , 23 y 27 de enero de 2014 , La Rioja en sentencia 19 de diciembre de 2013 , y Baleares en sentencia de 10 de diciembre de 2013 , y tras esa mutación de criterio entendemos que el artículo 57.5.b afecta asimismo al 57.2, y por ello, respecto a los extranjeros residentes de larga duración, han de valorarse las circunstancias a que se refiere el 57.5.b, de modo que no cabe la aplicación automática de la causa de expulsión, porque consideramos que tal automatismo puede conllevar una vulneración de lo establecido en la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración, en cuyo considerando 16 se establece que 'los residentes de larga duración deben gozar de una protección reforzada contra la expulsión', lo que se concreta posteriormente en el artículo 12 a cuyo tenor: 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública', debiendo notarse que el precepto habla de 'decisión de expulsión', término éste que comprende, a nuestro juicio, tanto a la expulsión como 'sanción' ( artículo 57.5 de la LO 4/2000 ) como a la expulsión como 'medida' del artículo 57.2.

En todo caso, para la aplicación de ese nuevo criterio resulta imprescindible acreditar que el ciudadano extranjero goza del estatuto de residente de larga duración, y el actor no la ostenta.

La situación de residencia de larga duración se recoge en el artículo 32 de la LO 4/2000 , cuyo apartado 2 establece que 'Tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente', recogiéndose estas condiciones en los artículos 147 y siguientes del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, de modo que no es suficiente haber residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante cinco años, sino que es necesario solicitar y obtener la correspondiente autorización, como se desprende de los artículos 148 y siguientes del RD 557/2011 .

En consecuencia, falla dicho presupuesto esencial para que haya de aplicarse el artículo 57.5.b al supuesto del 57.2, y, por tanto, para la aplicación de la causa de expulsión no es necesario ponderar el tiempo de residencia en España, los vínculos creados, la edad del ciudadano extranjero, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia y los vínculos con el país al que va a ser expulsado, así como tampoco el arraigo en España.

TERCERO .- El segundo de los motivos en que se apoya la apelación es la alegación de que la resolución administrativa no está suficientemente motivada, con invocación genérica de circunstancias, sin proyección sobre el caso concreto, echándose en falta una argumentación mínima sobre el hecho de que el actor representa una amenaza real, actual y suficientemente que afecta a un interés fundamental de la sociedad, pues entiende que ello no se deduce, sin más de la condena por tráfico de drogas.

Respecto a la alegación de ausencia de motivación para imponer la sanción de expulsión, hemos de partir de la jurisprudencia consolidada en materia de motivación de las resoluciones judiciales.

Es representativa de la misma, la sentencia del Tribunal Supremo de de 21 junio 2011 , EDJ 2011/131303, según la cual, '(...) Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE , 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000 , de 7 de enero, de tenor similar al derogado art 359 LECivil . Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone 'una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial'. Reputa suficiente que 'las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi' ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4).

Pues ' la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas' ( ATC 307/1985 de 8 de mayo ).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisión ( STC 171/2002, de 30 de septiembre , FJ 2).

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales ( STC 26/2009, de 26 de enero , FJ 2.

Tampoco ha de incurrir en error patente en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que asienta la decisión judicial que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 51/2010, de 4 de octubre , FJ 5º ha de cumplir varios requisitos 'que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial, pueda apreciarse inmediatamente de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él (por todas STC 211/2009, de 26 de noviembre , FJ2). O en otros términos no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico ( STC 42/2006, de 13 de febrero ) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas ( STC 11/2008, de 21 de enero FJ9).'

El traslado de tales pronunciamientos al caso de autos determina la desestimación de este motivo de apelación, habida cuenta que la sentencia apelada, para la identificación de la conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año que opera la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , tiene en cuenta los datos esenciales que resultan del expediente administrativo y, en particular, el órgano sentenciador, el tipo de delito atendido el bien jurídico protegido, el número de ejecutoria y la extensión en que ha sido impuesta la pena privativa de libertad.

Siendo ello así, no puede reputarse incumplido el deber de motivación por parte de la Administración, pues la expulsión se ha fundado, en la resolución impugnada, en la condena por una conducta dolosa que constituye en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, en cuyo caso no se trata de una sanción sino de la única consecuencia legal recogida en aquel precepto, sin posibilidad de la alternativa de la multa.

Por lo demás, en el caso presente para acordar la expulsión no es necesario que se justifique que el actor constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental para la sociedad, pues ello es preciso cuando el ciudadano extranjero está considerado legalmente residente de larga duración, por aplicación de la Directiva 2003/109/CE del Consejo de 25 de noviembre de 2003, condición que ya hemos visto que no ostenta el demandante.

En esta alegación vuelve a recurrir el apelante al principio de proporcionalidad, pero ya hemos visto que el legislador deja poco margen a la discrecionalidad en este supuesto, y al no tratarse de un residente de larga duración, no cabe ponderar los factores que se han puesto de manifiesto, que en este caso no pueden servir de fundamento para desactivar la obligatoria aplicación del artículo 57.2 de la Ley 4/2000 .

CUARTO. - El tercer motivo de la apelación es la alegación de que la existencia de una condena a pena privativa de libertad superior a un año por delito doloso no opera ipso iure la expulsión, sino que se trata de una facultad o prerrogativa como posible causa de expulsión.

No merece mejor suerte este motivo, porque la expulsión es la única consecuencia legal recogida en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , sin posibilidad de la alternativa de la multa, como se desprende de la locución que lo encabeza.

Por consiguiente, no es potestativa la expulsión respecto al caso de condena por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, ya que el artículo 57.2 Ley 4/2000 establece categóricamente 'constituirá causa de expulsión'

QUINTO. - El último motivo en que se funda la apelación es la alegación de que no se ha tenido en cuenta por el juzgador el principio de proporcionalidad.

Conviene recordar que en el artículo 57.2 LO 4/2000 la expulsión no es una sanción a imponer a consecuencia de la comisión de una infracción, sino una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, como la consideró la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre , que añade que 'merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración 'la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública' ( art. 6).

En cuanto no se trata de sanción, y tampoco el recurrente ostenta la condición de residente de larga duración, no cabría hablar de la necesaria aplicación del principio de proporcionalidad, máxime si se tiene presente que no existe en el artículo 57 alternativa alguna pecuniaria para este caso. En definitiva, el legislador deja poco margen a la discrecionalidad en este supuesto, y al no tratarse de un residente de larga duración, no cabe ponderar los factores que se han puesto de manifiesto, que en este caso no pueden servir de fundamento para desactivar la obligatoria aplicación del artículo 57.2 de la Ley 4/2000 .

De todos modos, en cuanto a la extensión de la duración de la prohibición de entrada, establece el artículo 245.2 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009:

' La resolución que acuerde la expulsión llevará consigo la prohibición de entrada al territorio español. Dicha prohibición de entrada se hará extensiva a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en ese sentido.

La duración de la prohibición se determinará en consideración a las circunstancias que concurran en cada caso y su vigencia no excederá de cinco años.

Excepcionalmente, cuando el extranjero suponga una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, podrá imponerse un periodo de prohibición de entrada de hasta diez años, previo informe de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras.'

En el caso presente en la resolución impugnada se ha justificado suficientemente que el demandante supone una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública, la seguridad nacional o para la salud pública, al argumentarse en la resolución administrativa impugnada en base a la conducta dolosa del denunciado, la naturaleza y reiteración de la misma, especial gravedad, dada la condena impuesta, así como los bienes jurídicos afectados, que está sancionada en España con una pena superior a un año, valorando asimismo el dilatado historial policial del interesado, en el que constan 37 detenciones por multiplicidad de delitos, trece por tráfico de drogas, todas ellas en Madrid entre 1984 y 2011, ocho por infracción a la Ley de extranjería, entre 1980 y 2011, tres por robo con fuerza en las cosas, una en 1984 por tenencia de armas/municiones/explosivos, una en 1994 por robo-hurto de uso de vehículo, una en 1994 por lesiones y otra en el mismo año por falsedad documental, aparte de otras once veces por reclamación judicial entre 1990 y 2011.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

SEXTO .- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.3 LJ , se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la Administración apelada, en función del trabajo y esfuerzo desplegados para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Lugo de 6 de abril de 2015 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, imponiendo al apelante las costas de esta alzada, fijando en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa y representación de la apelada.

Notifíquese a las partes, y entréguese copia al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que la misma es firme, y que contra ella las personas y entidades a que se refiere el art. 100 de la Ley 29/1998, de 13 julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, podrán interponer el recurso de casación en interés de Ley del artículo citado, dentro del plazo de los tres meses siguientes a su notificación. Asimismo, podrán interponer contra ella cualquier otro recurso que estimen adecuado a la defensa de sus intereses. Para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0337-15-24), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, catorce de octubre de dos mil quince.