Sentencia Administrativo Nº 554/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 212/2016 de 05 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00554/2016

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO: RECURSO DE APELACION 212/2016

APELANTE: Carolina

APELADA: SERVIZO GALEGO DE SAUDE, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.

En el RECURSO DE APELACION 212/2016 pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por DÑA. Carolina , representada por la Procuradora DÑA. RAQUEL CEINOS REAL, dirigida por el Letrado D. ALFONSO IGLESIAS FERNANDEZ, contra la SENTENCIA de fecha 29/03/2016 dictada en el procedimiento ordinario 553/2014 por el JDO. DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 de los de SANTIAGO DE COMPOSTELA sobre responsabilidad patrimonial de la administración. Son partes apeladas el SERVIZO GALEGO DE SAUDE, representada y dirigida por el Letrado del SERGAS y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el Letrado D. EDUARDO ASENSI PALLARES.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso- administrativo interpuesto por la representante procesal de doña Carolina , contra la resolución de la secretaria xeral técnica de la Consellería de Sanidade de 27.01.15, que denegó la reclamación indemnizatoria dirigida al Servicio Galego de Saúde, por los daños y perjuicios derivados de la defectuosa asistencia sanitaria prestada. No hago condena en costas'.

SEGUNDO.-Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- Doña Carolina impugnó la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 27 de enero de 2015, de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación de la Conselleira, de la reclamación de la indemnización de 200.000 euros (que en la demanda se redujo a 198.271 euros), en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños sufridos tras haber sido intervenida quirúrgicamente de infección peritoneal el 5 de agosto de 2011 en el Complexo Hospitalario Universitario de Pontevedra (CHOP).

En síntesis los hechos consistieron en que la señora Carolina , de 56 años a la sazón, en cuanto nacida el NUM000 de 1955, ATS de profesión, que había sido intervenida el 31 de marzo de 2011 de carcinoma de mama derecha y el 22 de junio de 2011 de carcinoma de ovario izquierdo, tras lo cual seguía tratamiento de quimioterapia, el 4 de agosto de 2011 ingresó en el Servicio de urgencias del CHOP por dolor abdominal agudo y vómitos, detectándose dilatación de asas de intestino delgado, lo que hizo precisa que fuese intervenida de urgencia el 5 de agosto siguiente con diagnóstico de oclusión por adherencias intestinales, decidiéndose la interrupción del tratamiento de quimioterapia a que se estaba sometiendo.

Al presentar el octavo día del postoperatorio dolor en flanco derecho, con leucocitosis, anemia en analítica y febrícula, se le realizó un TAC urgente que fue informado como neumoperitoneo y líquido peritoneal, probablemente en relación con dehiscencia de suturas/perforación, sin poder excluir absceso, por lo que el 14 de agosto de 2011 fue sometida a una nueva intervención quirúrgica de yeyunostomía, por la existencia de dehiscencia de sutura intestinal con peritonitis biliar sobre semiabdomen izquierdo.

El 19 de septiembre siguiente la yeyunostomía funcionó mal y se solicitó desobstrucción, que trató de realizarse, presentando la paciente el 21 de septiembre dolor abdominal agudo, que hizo necesaria nueva cirugía de laparotomía urgente, por sospecha de perforación de víscera hueca, identificándose en la zona de yeyunostomía pequeña perforación y colorrafia, por lo que se realiza resección yeyunal, presentando el séptimo día del postoperatorio secreción seropurulenta, y en un nuevo TAC se pusieron de manifiesto hallazgos que podrían estar en relación con fistulización de asas a zona quirúrgica, siendo alta hospitalaria el 2 de noviembre.

La actora reingresó en dicho centro hospitalario por reaparición de fístula intestinal por herida, mostrando las pruebas signos de infección, por lo que se le dio un tratamiento conservador y evolucionó bien.

Finalmente, el 8 de octubre de 2012 la paciente fue incluida en lista de espera, ingresando para reparación de fístula el 21 de enero de 2013, transcurriendo el postoperatorio con normalidad hasta ser dada de alta el 31 de enero de 2013.

Por resolución de 15 de marzo de 2012 de la Dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social la señora Carolina fue declarada incapacitada permanente en grado de absoluta, no sólo debido al carcinoma que presentaba antes del tratamiento, sino también por su osteoporosis y la capsulitis adhesiva de su hombro derecho.

La tesis seguida por la recurrente en su reclamación administrativa había sido que en las pruebas radiológicas se había perforado el intestino, ya que se habían observado varios orificios iatrogénicos que habían sido originados por la vía del cateter.

En la sentencia apelada el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela desestimó el recurso contencioso-administrativo, al compartir las conclusiones de los peritos diferentes al de la actora, y no apreciar mala praxis ni prestación deficiente de asistencia sino un proceso tórpido y desafortunado.

Frente a dicha sentencia interpone la demandante recurso de apelación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en primer lugar en la alegación de errónea valoración de la prueba practicada por parte del juzgador de primera instancia.

De cara a la inmediación, la grabación de la vista y su incorporación a las actuaciones sitúa a la Sala en una posición similar a la del Juzgado, por lo que ello, junto al carácter ordinario del recurso de apelación, permite la revisión de los hechos apreciados por el juzgador 'a quo' y de la valoración de la prueba por este realizada.

Ahora bien, no puede olvidarse que existe una sentencia previa y que el recurso de apelación ha de dirigir su crítica contra ella, de modo que no puede prescindir de su existencia sino combatirla, en función de lo cual la apelación sólo puede prosperar si se aprecia que la valoración de la prueba por el titular del Juzgado puede calificarse de ilógica, irreflexiva, errónea, arbitraria o incongruente.

Ya en la demanda alegaba la recurrente que la paciente había sido sometida a un 'nefasto manejo médico quirúrgico que la llevó a múltiples lesiones iatrogénicas, todas ellas previsibles y evitables con una depurada técnica quirúrgica', concretando las siguientes: 1) el 5 de agosto de 2011 lesión iatrogénica del intestino en el curso de la cirugía de urgencia por diagnóstico de oclusión intestinal, 2) el 14 de agosto de 2011 la paciente se sometió a una nueva intervención quirúrgica por peritonitis biliar originada por una perforación intestinal iatrogénica, que precisó yeyunostomía, colorrafia (se había perforado el colon) y sutura vesical (habían seccionado la vejiga), 3) el 19 de septiembre de 2011, al comprobar que la yeyunostomía no funcionaba, se procedió a una nueva intervención percutánea para su desobstrucción, en el curso de la cual se produjo una nueva perforación iatrogénica de víscera hueca, que no fue detectada hasta el 21 de septiembre de 2011, en que se procedió a la práctica de una nueva laparotomía para corrección de una nueva perforación iatrogénica del colon transverso, 4) el 28 de septiembre de 2011 se produjo una nueva fístula colónica derivada de la perforación iatrogénica del colon, que se mantuvo abierta hasta su evacuación el día 9 de octubre de 2011, 5) el 15 de noviembre de 2011 se produjo una nueva fístula colónica, derivada de la lesión iatrogénica del colon, y 6) el 21 de enero de 2013 la paciente fue intervenida quirúrgicamente, de forma programada, para corrección de fístula colocutánea, abierta desde el 15 de noviembre de 2011.

El error en la valoración de la prueba que imputa la apelante a la sentencia de primera instancia se centra en la ausencia de apreciación de una serie de vulneraciones de la 'lex artis', enlazadas causalmente con el resultado, que resultarían de la prueba practicada, y fundamentalmente del informe de don Artemio , emitido a instancia de la actora, del informe de la mercantil Dictamed, a propuesta de la aseguradora, así como testifical pericial de la doctora doña Serafina , que practicó la segunda (14 de agosto de 2011), tercera (21 de septiembre de 2011) y cuarta (22 de enero de 2013) intervención quirúrgica.

En caso de que se consideren acreditadas tales lesiones iatrogénicas, las mismas no pueden calificarse meramente como complicaciones sobrevenidas inevitables, sino que, si no se justifican por otra vía, normalmente pericial, exteriorizarán una mala praxis que ha de servir de base para la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

En ese sentido, el juzgador 'a quo' ha valorado inadecuadamente pruebas periciales, puestas en relación con todos los datos que figuran en el expediente, que evidencian defectos y fallos en la técnica empleada en las diversas intervenciones quirúrgicas a que ha sido sometida la recurrente.

Resulta incuestionable que en el expediente existen datos que respaldan el informe de don Artemio , médico especialista en cirugía general y digestivo autor del informe aportado por la parte actora, y que ha depuesto en la vista a su instancia, y, consecuentemente, también avalan las alegaciones del recurrente en cuanto a las diversas lesiones iatrogénicas producidas, y que se describían en la demanda, como hemos visto.

Así, en primer lugar, en la descripción del protocolo quirúrgico de la intervención de 5 de agosto de 2011, y en concreto en el párrafo dedicado a la liberación de todas las adherencias, se reseña que 'al liberar asa relacionada íntimamente con la cicatriz (se refiere a la cicatriz previa derivada de intervención anterior) se abre prácticamente todo el diámetro de la lesión', con lo cual se respalda la tercera consideración médico legal del informe del doctor Artemio , en la que se hace constar (folio 10, último párrafo, del informe) que 'al liberar asa intestinal íntimamente unida a la cicatriz se abre en todo su diámetro', lo cual también se refleja en el informe elaborado por la asesoría médica Dictamed (suscrito por los especialistas en cirugía general y digestivo don Cayetano , don David , don Epifanio y don Felicisimo ), aportado con el escrito de contestación de la aseguradora Zurich.

Al deponer en el acto de la vista, el doctor Artemio manifiesta que hay que tener un cuidado exquisito al ir separando las asas intestinales a fin de no producir una perforación, aclarando que las adherencias no pueden ser muy firmes porque no consta ninguna infección previa y son consecuencia de la intervención ginecológica previa y no se ha producido ninguna infección previa, de modo que si se tiene cuidado en la liberación del intestino no debe generarse perforación.

Esta lesión iatrogénica es previsible y no es inevitable si se emplea una técnica correcta y se procede con cuidado en aquella liberación de las asas, tal como afirmó, con toda lógica, el doctor Artemio .

En segundo lugar, en el expediente figura asimismo que el día 8 de agosto de 2011, es decir, el tercer día del postoperatorio, figura 'ligera zona eritematosa en proximidades de la herida' y en la analítica se detecta leucocitosis con neutrofilia, que se acompaña de distensión abdominal. Esos datos permiten deducir al doctor Artemio en su informe la existencia de una infección intraabdominal por posible fallo de la anastomosis, añadiendo que una anastomosis que falla al tercer día es por un defecto de técnica, ante lo cual considera que lo lógico habría sido realizar un TAC abdominal con contraste para descartar esta posible complicación, pero dicha prueba no se realiza hasta cinco días después, con lo que la paciente permanece durante todo ese tiempo con una peritonitis fecaloidea, que tiene una alta morbi-mortalidad.

En el informe de Dictamed también se hace constar la leucocitosis con neutrofilia del día 8 de agosto de 2011, concretando este día como de suspensión del tratamiento de quimioterapia, mientras que en el día 9 de agosto de 2011 reseña 'pus de herida tras la retirada de 3 puntos de piel, sale pus', de lo que cabe deducir asimismo aquella infección.

En la vista aclara el doctor Artemio que si se produce una reacción peritoneal en un postoperatorio después de haber hecho una anastomosis en el intestino y se produce un ileo paralítico, hay que pensar lógicamente que es debida a un fallo de dicha anastomosis, y hay que realizar las exploraciones pertinentes para demostrar si lo hay o no.

Al dirigir sus preguntas al doctor Artemio en la vista el Letrado del Sergas ha incidido en que, según distintas guías clínicas y estudios, el período crítico para la aparición de fallos anastomósicos es entre el tercer y quinto día, que es cuando la sutura tiene una menor resistencia y se produce una disminución de colágeno de la submucosa que coincide, además, con una situación de precariedad en la vascularización, ante cuya pregunta el doctor Artemio dice que la anastomosis falla en raras ocasiones si está correctamente hecha, de modo que se abre si no está correctamente hecha o se hace sobre una zona no perfectamente vascularizada del intestino, descartando que pueda producirse por factores sistémicos dependientes del propio paciente.

Además de que la afirmación realizada en la pregunta por el Letrado del Sergas no cuenta con el respaldo pericial correspondiente, es totalmente lógica la explicación ofrecida por el perito de la actora para la apertura de la anastomosis, a la vista de los datos clínicos que la paciente presentaba (zona eritematosa en proximidades de la herida, detección de leucocitosis con neutrofilia en la analítica, ileo paralítico).

De lo anteriormente expuesto se desprende que, en contra de lo que argumenta el juzgador de primera instancia en su sentencia, el perito que informó a instancia de la actora sí detectó datos clínicos el día 8 de agosto de 2011 (ligera zona eritematosa en proximidades de la herida y en la analítica leucocitosis con neutrofilia) de los que deducir el fallo en la anastomosis y consiguiente proceso infeccioso, y uno de aquellos datos también se refleja en el informe de Dictamed, pese a que en este se le reste importancia al decir que la cirugía realizada, resección y anastomosis fueron las habituales ante este tipo de obstrucciones intestinales que afectan exclusivamente al intestino delgado.

Aún es más, tal como figura en el expediente, en el TAC realizado el 14 de agosto de 2011 se confirma el anterior pronóstico, porque se describe la existencia de líquido intraperitoneal, neumoperitoneo y derrame pleural bilateral, lo que es signo de peritonitis evolucionada, tal como informa el doctor Artemio , quien añade que la contaminación de la cavidad peritoneal mantenida durante tantos días deteriora de forma ostensible el estado general de la paciente y la pone al borde del schok séptico con fracaso multiorgánico, además de influir negativamente en las lesiones intestinales.

El citado perito lo explica con claridad en la vista celebrada, al afirmar que la dehiscencia se produce en un punto determinado y la reacción peritoneal primero se produce en esa zona, y luego se va extendiendo al resto de la cavidad peritoneal, de modo que para que se produzca un derrame pleural bilateral es necesario que la infección llegue a las cúpulas diafragmáticas, o sea por debajo del hígado, al irritar el peritoneo de las cúpulas diafragmáticas, la irritación pasa a la pleura y se produce el derrame pleural, lo cual se produce a lo largo de unos días, no en el momento de la perforación.

Asimismo confirma el anterior pronóstico el hecho de que, tal como figura en el expediente, en la laparotomía realizada el 14 de agosto de 2011 se encontrase dehiscencia de sutura en la anastomosis realizada en la operación anterior, que se encuentra a 40-50 centímetros del ángulo duodeno-yeyunal, confirmación esperada, según el doctor Artemio , al persistir la infección de la cavidad peritoneal, por lo que en esta intervención se realizó una yeyunostomía sobre la zona dehiscente, además de cerrar un orificio de 1'5 centímetros en el colon transverso.

Es cierto que en el informe de Dictamed los facultativos se muestran disconformes con la conclusión del doctor Artemio sobre la existencia de una dehiscencia de la anastomosis, en base a que había una zona de eritema en las proximidades de la herida, pero hay que tener en cuenta que existía otro dato que permitía pensar en el fallo en la anastomosis y consiguiente proceso infeccioso, como la leucocitosis con neutrofilia, aparte del ileo paralítico, mientras que en el TAC realizado el 14 de agosto de 2011 se describen signos (líquido intraperitoneal en relación con dehiscencia de sutura, neumoperitoneo y derrame pleural bilateral) que daban base para pensar en la peritonitis. De hecho, en la laparotomía de 14 de agosto de 2011 se encontró dehiscencia de sutura en la anastomosis realizada en la operación anterior, y en el propio informe de Dictamed se reseña que para el diagnóstico de tal dehiscencia una de las posibilidades es el hallazgo intraoperatorio.

El perito doctor Artemio informó, en su comparecencia en la vista, que probablemente la dehiscencia de sutura en la anastomosis tuvo su origen en que esta se hizo en un asa que no estaba bien vascularizada y deserosada, de modo que si se hubiera hecho sobre tejido intestinal sano la dehiscencia se pudo haber evitado. Y añade que la perforación del colon tansverso se originó al abrir la laparotomía, de manera que no se tuvo la suficiente precaución al abrir el intestino, estando como estaba aquel en la zona en que se hizo la laparotomía, de lo que se desprende que es evitable si se hubieran separado las asas de la cicatriz de forma adecuada.

En tercer lugar, del examen del expediente e informe pericial del doctor Artemio se desprende que el día 19 de septiembre de 2012 se produjo la obstrucción de la yeyunostomía, intentando la enfermera la desobstrucción, a partir de cuyo momento la paciente comienza con dolor abdominal intenso y con distensión abdominal, observándose en radiología aerobilia (presencia de aire en las vías biliares) y neumatosis intestinal (existencia de gas en la pared del intestino), describiéndose en el TAC que, como consecuencia de la repermeabilización de la yeyunostomía, en la que se perforó el asa de la yeyunostomía, se produjo aquella neumatosis intestinal, tratándose, tal como se dictamina en el informe del doctor Artemio , de una lesión iatrogénica producida por unas maniobras poco adecuadas en la mencionada repermeabilización, que intentó realizarlas una enfermera, pese que para ello debe llamar al médico, lo que hizo necesaria nueva intervención quirúrgica urgente el día 21 de septiembre (en la que se apreció perforación en el asa de la yeyunostomía de alimentación), a través de laparotomía media, convertida en pararectal derecha, produciéndose una nueva rotura del colon transverso, que se suturó.

Debido a que el noveno día postoperatorio, es decir, el 30 de septiembre de 2011, se detectó una fístula intestinal y comenzó a salir líquido peritoneal por la laparotomía, con una nueva contaminación de la cavidad peritoneal, además de que continuó saliendo contenido intestinal por la herida operatoria (producida porque se abrió un asa, falló la anastomosis o se perforó un asa intestinal de las que estaban deserosadas por las intervenciones anteriores), el decimocuarto día del postoperatorio se decidió colocar sobre dicha herida cicatrización asistida por vacío, con lo que dicha herida y la fístula evolucionan favorablemente, produciéndose el alta de la paciente.

En cuarto lugar, la apelante alega que reingresó el 13 de noviembre de 2011 por reapertura de la fístula, con nueva salida de contenido intestinal y gas, a través de la herida quirúrgica, permaneciendo ingresada hasta el 28 de noviembre de 2011, en que recibió el alta con la fístula intestinal abierta al exterior, manteniéndose así hasta el día 21 de enero de 2013, en que la paciente fue reintervenida por cuarta vez, para proceder al cierre de dicha fístula, que permaneció catorce meses abierta al exterior, recibiendo el alta hospitalaria el 31 de enero de 2013.

La documentación que consta en el expediente administrativo, junto con la pericial de don Artemio , son suficientes para acreditar dicha presencia de la fístula colorectal desde noviembre de 2011 (derivada de la perforación iatrogénica del colon transverso) hasta enero de 2013, después de haber sido incluida en lista de espera el día 8 de octubre de 2012. Y debe añadirse que en la vista ha aclarado el doctor Artemio que aquella fístula se originó, muy probablemente, porque la pared del colon estaba adelgazada por los procesos inflamatorios que había sufrido al haber perdido la serosa.

Resulta incuestionable que todas las reseñadas constituyen vulneraciones de la 'lex artis ad hoc' que no han sido justificadas debidamente, pues las lesiones iatrogénicas producidas no se explican por el estado de la paciente y la grave enfermedad previamente sufrida, al no considerarse argumentos racionales de suficiente solidez que pudiera encontrarse débil y deprimida.

En consecuencia, se aprecia la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia, y, correlativamente, se considera que existe base para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración.

TERCERO.- Para abundar en su pretensión de declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración alega la apelante la ausencia de consentimiento informado válido para las intervenciones quirúrgicas efectuadas los días 5 de agosto de 2011 y 21 de septiembre de 2011.

Respecto a dicho extremo muestra la apelante su disconformidad con la argumentación de la sentencia apelada en cuanto, en su fundamento jurídico segundo, parecía justificar que no existiera hoja de consentimiento informado.

Ante todo ha de considerarse acreditado que en el expediente no existe hoja alguna de consentimiento informado para ninguna de ambas intervenciones. Además, así lo reconoció el jefe de servicio de cirugía del CHOP don Miguel Ángel , quien, sin embargo, manifiesta que sí se informó oralmente a la paciente de la existencia de un cuadro oclusivo con la necesidad urgente de tratamiento quirúrgico sin otra alternativa.

La apelante afirma que no duda de que fuese informada de que iba a ser intervenida tanto el día 5 de agosto como el 21 de septiembre de 2011, pero lo que no se pusieron en su conocimiento fueron las ventajas e inconvenientes de dichas intervenciones, complicaciones típicas derivadas de las mismas y alternativas al tratamiento.

El artículo 4.1 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, establece que 'Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley... La información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias'.

Por su parte, el artículo 8.1 de la propia Ley dispone que 'Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso', mientras que el apartado 2, después de proclamar que por regla general el consentimiento será verbal, exige que sea por escrito cuando se trata de intervenciones quirúrgicas.

No se ofrece una explicación racional sobre el motivo por el que no se plasmó por escrito dicho consentimiento ni la información a la paciente sobre ventajas e inconvenientes, complicaciones típicas y alternativas al tratamiento, pues lo cierto es que entre la fecha y hora del ingreso y la de la intervención de 5 de agosto casi transcurrieron 24 horas, de modo que había tiempo suficiente para una información exhaustiva y la obtención del consentimiento, al igual que se hizo para la anestesia.

Es cierto que, tal como informa el doctor Artemio , después del resultado del TAC de 5 de agosto no existía posibilidad que no fuera la quirúrgica, porque ya existía una infección de la cavidad peritoneal y por ello la intervención fue catalogada de urgente, pero ello no integra este caso en el supuesto del artículo 9.2.b de la Ley 41/2002 , coincidente con el artículo 11.2.b de la Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo, reguladora del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, en el que se excusa la necesidad de obtener el consentimiento, porque no consta que existiese riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica de la paciente y no fuese posible conseguir su autorización.

Tampoco consta consentimiento informado por escrito respecto a la intervención de 21 de septiembre de 2011. En el informe del jefe de servicio de cirugía del CHOP se reseña que, ante los hallazgos habidos, se le explicó a la paciente y familia la necesidad urgente de nueva intervención quirúrgica por sospecha alta de perforación de víscera hueca, pero tampoco en este caso se prueba que se hayan explicado los inconvenientes de dicha operación, las complicaciones típicas derivadas de la misma ni las alternativas a dicho tratamiento, porque no se aporta hoja escrita en que ello se haya plasmado.

También en este caso medió tiempo más que suficiente para obtener el consentimiento informado entre la realización del TAC abdominal y conocimiento del resultado, por un lado, que tuvo lugar la mañana del día 21 de septiembre, y la intervención quirúrgica, que se llevó a cabo a las 21 horas, por lo que tampoco cabe aplicar el supuesto de excepción del artículo 9.2.b de la Ley 41/2002 .

La ausencia de consentimiento informado escrito para ninguna de ambas intervenciones, coadyuva a la apreciación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.

CUARTO.-En el escrito de formalización de la apelación alega la apelante la existencia de incongruencia omisiva en la sentencia apelada debido a que no existía pronunciamiento alguno sobre la producción de un daño desproporcionado en el sentido de que la actora había ingresado el 4 de agosto de 2011 por un cuadro de obstrucción intestinal, derivado de adherencias intestinales secundarias a la cirugía del cáncer de ovario y que, como consecuencia de la asistencia médico quirúrgica recibida, se había producido una primera estancia hospitalaria de 83 días, tres intervenciones quirúrgicas sucesivas los días 5 y 14 de agosto y 21 de septiembre de 2011, una lesión iatrogénica de dos asas intestinales durante la primera de dichas intervenciones, una lesión iatrogénica del colon transverso y de la vejiga urinaria en la segunda intervención, una lesión iatrogénica del asa de yeyunostomía asociada a una severa neumatosis intestinal y aerobilia, como consecuencia de las maniobras de desobstrucción de la sonda yeyunal del día 21 de septiembre, una nueva lesión del colon transverso en el transcurso de la tercera intervención, la presencia de una fístula intestinal iatrogénica abierta tras dicha tercera intervención, y una fístula colorectal abierta desde noviembre de 2011 hasta enero de 2013.

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2011 (recurso nº (112/2009 ) resume la jurisprudencia relativa al vicio de incongruencia en los siguientes términos:

'A este respecto conviene recordar, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala [por todas, sentencias de 14 de enero de 2011 -casación 586/2006 - ( fundamento de derecho tercero); 24 de febrero de 2011 -casación 1639/2006- (fundamento cuarto ) y 25 de febrero de 2010 -casación 2089/2009 - (fundamento cuarto)] que "conforme viene señalando el Tribunal Constitucional, «el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal» ( STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 ), cuando «por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia» ( STC 167/2000, de 18 de julio , FJ 2 ). Dentro de la incongruencia, la llamada incongruencia omisiva o ex silentio «se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( STC 44/2008 , cit., FJ 2 ). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha venido señalando que «es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva» ( SSTC 167/2007 , cit., FJ 2 ; 176/2007, de 23 de julio, FJ 2 ; y 29/2008, de 20 de febrero , FJ 2 ).

En suma, «la falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, que se produce cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita» ( STC 180/2007, de 10 de septiembre , FJ 2; en el mismo sentido, STC 138/2007, de 4 de junio , FJ 2 ). En esta línea se ha pronunciado, asimismo, este Tribunal en numerosas Sentencias (entre las últimas, la de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 9 de octubre de 2008, rec. cas. núm. 2886/2006 , FD Segundo), así como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, entre otras, en las Sentencias de 9 de diciembre de 1994 (asunto Hiro Balani c. España ), §§ 27 y 28 , y de 9 de diciembre de 1994 (asunto Ruiz Torrija c. España ), §§ 29 y 30 ".'

No se aprecia la concurrencia de la denunciada incongruencia omisiva, porque, pese a que es cierto que en la sentencia apelada no se aborda la cuestión del daño desproporcionado planteada por la demandante, sin embargo dicha alegación no constituye una pretensión sino un motivo de impugnación, que ha de considerarse tácitamente rechazado por el juzgador 'a quo' a la vista del conjunto de sus razonamientos, debiendo tener en cuenta que la congruencia de la sentencia se refiere a las pretensiones, no a los motivos de impugnación ( sentencias del Tribunal Constitucional 126/2011, de 18 de julio , y del Tribunal Supremo de 15 de febrero y 18 de julio de 2013 ).

En todo caso, una vez que se ha apreciado error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de primera instancia, procede entrar a examinar asimismo si cabe considerar en el presente un caso de daño desproporcionado.

Conviene aclarar que el daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención en conexión con los padecimientos que se trata de atender. En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011 ), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010 ).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010 ), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009 ), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012 ).

Las lesiones iatrogénicas que han quedado concretadas anteriormente, y en general el daño producido, son incuestionablemente desproporcionadas cuando el origen ha sido el ingreso por un cuadro de obstrucción intestinal, por mucho que en los meses anteriores la actora hubiera de someterse a dos intervenciones por sendos carcinomas de mama y ovario, y ello pudiera haberla dejado un cierto estado de debilidad, pues ya hemos visto que es apreciable una deficiente asistencia facultativa con sucesivas vulneraciones de la 'lex artis ad hoc' en la atención que le fue prestada.

Por lo demás, tampoco se aprecia ninguno de los supuestos de excepción jurisprudencialmente reconocidos, siendo así que la prueba practicada convence de que las lesiones iatrogénicas descritas se han producido debido a la falta de cuidado en la asistencia sanitaria y al empleo de técnicas defectuosas a la hora de atender a la paciente en los diversos estadios que anteriormente han sido examinados.

QUINTO.-La apelante también considera que fue incorrecto el manejo postoperatorio del tratamiento quimioterápico adyuvante programado y no administrado en el COP.

El primer ciclo de quimioterapia tras la cirugía del cáncer de ovario, de los seis que se habían pautado, se administró en el CHOP el 19 de julio de 2011, tras lo cual se interrumpió por las complicaciones quirúrgicas derivadas de la obstrucción intestinal.

Tras dicha interrupción, la paciente prescindió de la sanidad pública y se puso en contacto con el centro MD Anderson de Madrid, donde le administraron los cinco ciclos restantes entre diciembre de 2011 y mayo de 2012, porque se entendió que, dada la estabilidad que presentaba el 7 de diciembre de 2011, le sería beneficioso.

Alega la recurrente que gracias a la administración de dicho tratamiento quimioterápico se dictaminó que estaba libre de tumor, de modo que dicho tratamiento no sólo ha incrementado su supervivencia sino que la ha mantenido libre de recidiva tumoral, entendiendo la apelante que con ello se ha originado una clara pérdida de oportunidad.

La parte actora no ha sometido a contradicción el informe de aquel centro privado, de modo que las conclusiones del mismo han sido expuestas en el informe aportado con la demanda, pero no se ha dado a las demás partes la oportunidad del interrogatorio cruzado ni de dar respuesta a las preguntas que le dirigieran, aminorando la posibilidad de valoración como prueba pericial y el poder de convicción transmitido.

Frente a lo anterior, un informe del Servicio de oncología del CHOP justifica la interrupción del tratamiento quimioterápico haciendo constar que al alta, el 9 de noviembre de 2011, tras cuatro meses con quimioterapia adyuvante, en el contexto de las complicaciones postoperatorias, no estaba indicado continuar el tratamiento. En concreto, en dicho informe se reseña que el día 8 de agosto acudió la hija de la paciente para advertir que esta se encontraba ingresada en el servicio de cirugía por una obstrucción intestinal, posiblemente secundaria a bridas intestinales postquirúrgicas, y tras instruirla, se le facilitó la cartilla de citaciones con el teléfono de servicio de oncología para que, una vez que superase el proceso y fuese dada de alta por el Servicio de cirugía, avisase a la sala de tratamiento para nueva cita. Posteriormente, acudió a consulta de oncología el 9 de noviembre de 2011, tras ser dada de alta, que es cuando se consideró que no estaba indicado continuar el tratamiento quimioterápico; de hecho, se llevó a cabo una revisión reglada de todas las neoplasias que había padecido la paciente, se actualizó el enfoque de controles y tratamiento y se le proporcionó una solicitud de TAC, analítica y una nueva cita en el plazo de 5-6 meses, no volviendo la paciente hasta el 23 de julio de 2012, pero previamente, el 23 de mayo de 2012 acudió el marido a consulta de oncología refiriendo que había sido tratada con quimioterapia en un centro privado, añadiendo que, al parecer, durante la quimioterapia había empeorado la fístula y estaba pendiente de decisión quirúrgica

Al margen del resultado que haya podido producir el tratamiento en el centro privado, y dado que el enjuiciamiento ha de realizarse, no en función de dicho resultado posterior, sinoex ante, es decir, en base a las circunstancias concurrentes en noviembre de 2001, el conjunto de las periciales practicadas vienen a coincidir en el dictamen de que la cirugía realizada en agosto de 2011 y los padecimientos posteriores que hubo de sufrir la paciente entrañan contraindicaciones absolutas de administrar quimioterapia hasta el fin de los posibles focos de sepsis.

Así, es claro el informe pericial del oncólogo doctor Gonzalo , ratificado a presencia judicial, cuando afirma que es una decisión razonable, correcta y ajustada a la práctica clínica habitual, la de suspender el tratamiento previsto de quimioterapia, dadas las condiciones físicas y la ausencia de signos de enfermedad activa.

Del mismo modo, el informe del oncólogo en el expediente administrativo es tajante al afirmar que las complicaciones infecciosas severas, la cirugía abierta, la obstrucción intestinal aguda, las isquemias, etc, y prácticamente todas las complicaciones de causa concurrente que producen deterioro clínico y riesgo vital para un paciente deben considerarse contraindicación absoluta para administrar una quimioterapia coadyuvante, ya que podría contribuir de modo definitivo a un agravamiento de complicaciones de este tipo, siendo posible causar o contribuir al fallecimiento por muerte tóxica, por lo que estaba plenamente justificado interrumpir la quimioterapia desde el 8 de agosto de 2011 y durante los meses siguientes, de modo que hubiera sido incurrir en mala praxis si no se hubiera hecho de este modo.

La prueba pericial emitida por Dictamed, practicada a instancia de la aseguradora Zurich, también incide en que la cirugía realizada y las complicaciones posteriores son contraindicaciones absolutas de realizar quimioterapia adyuvante hasta el fin de los posibles focos de sepsis, pues la quimioterapia produce una importante disminución de las defensas con inmunodepresión, que hace que los pacientes puedan fallecer de sepsis, añadiendo que el tratamiento seguido en el centro privado madrileño empeoró la fístula colocutánea.

Igualmente, en la testifical pericial de doña Serafina esta manifestó que, pese a que es cirujana de aparato digestivo, y como tal practicó la segunda, tercera y cuarta intervención a la paciente, mientras una paciente está convaleciente de una afección severa, en concreto de tres cirugías, no puede recibir un tratamiento que la inmunodeprime, pues para recibir una quimioterapia o un tratamiento oncológico tiene que tener cierta defensa, cierta fortaleza, lo cual se ofrece como una argumentación de la mayor racionalidad.

Por tanto, en este aspecto no se aprecia la mala praxis que le achacaba la parte demandante.

SEXTO.-De todo lo hasta aquí argumentado se desprende la procedencia de declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración por deficiente asistencia sanitaria, mala praxis y daño desproporcionado, por lo que seguidamente hemos de detenernos en la fijación de la cantidad que ha de concederse a la demandante.

Debe recordarse que, tal como declararon las STS de 23 de diciembre de 2009 , y 3 de mayo de 2012 , para la fijación de la cuantía indemnizatoria en los casos de responsabilidad patrimonial de la Administración, regida por el principio de indemnidad plena o de reparación integral, los baremos de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor tienen carácter meramente orientativo y no vinculante para los tribunales de este orden jurisdiccional.

Junto a ello ha de tomarse en consideración la necesidad de adecuar la cuantía a las circunstancias del caso, como en este caso pueden ser la edad de la afectada (56 años en la fecha de los hechos), como el estado físico previo de la misma.

En la demanda la actora toma en consideración una serie de conceptos para alcanzar la suma total de 198.271 euros, y acude al baremo contenido en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por lo que en él debemos fijarnos, siquiera con aquel carácter orientativo.

Ahora bien, dado que se reclama también la condena al pago de intereses, que servirá de factor de actualización, debido a que los hechos tuvieron lugar en 2011, tomaremos en consideración la resolución de 20 de enero de 2011, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, que contiene el baremo referido a dicha anualidad.

En primer lugar, se reclaman 89 días de hospitalización, en concreto los comprendidos del 5 de agosto al 2 de noviembre de 2011, que fueron necesarios para la práctica de las tres primeras intervenciones. Pretenden computarse asimismo diez días más en este concepto, los comprendidos del 21 al 31 de enero de 2013, pero, debido a que la fístula colocutánea, objeto de esa última intervención, se vio agravada por el tratamiento quimioterápico al que la actora se sometió voluntariamente, no se estima procedente añadir estos últimos días.

Con arreglo a aquel baremo de 2011, por cada día de hospitalización ha de otorgarse 67'98 euros, por lo que en este concepto la suma indemnizatoria ha de ascender a 6.050'22 euros.

En segundo lugar, la recurrente trata de añadir 129 días impeditivos, desde el 2 de noviembre de 2011 hasta que se le concedió la invalidez permanente el 15 de marzo de 2012. Sin embargo, existen dos motivos para no agregar esta suma. En primer lugar, no se ha acreditado que durante ese tiempo la demandante estuviese impedida para desarrollar su ocupación habitual. En segundo lugar, la mayor parte de ese tiempo coincide con el período en que la actora se sometió voluntariamente al tratamiento quimioterápico en centro sanitario privado, desde el 9 de noviembre de 2011, por lo que no consta que, en su caso, la causa de aquel impedimento estuviera en la deficiente asistencia prestada entre agosto y noviembre por la sanidad pública.

En tercer lugar, se reclaman 76.510 euros por las secuelas.

Tanto los 18 puntos por la yeyuno-ileotomía como los 12 puntos por las adherencias peritoneales (si bien las adherencias fueron inicialmente producto de la intervención por cáncer de ovario, no fueron eliminadas en las intervenciones quirúrgicas y ya hemos visto que produjeron las lesiones iatrogénicas antes concretadas) y los 24 puntos por el perjuicio estético importante (las fotografías aportadas a las actuaciones son reveladoras del impacto visual que han dejado en el abdomen de la paciente las diversas intervenciones quirúrgicas), se consideran debidamente justificados y son secuelas que derivan directamente de la defectuosa asistencia prestada.

No cabe incluir el síndrome depresivo reactivo, pues este figura ya en el informe emitido con ocasión del alta de 29 de junio de 2011, es decir, era previo a los hechos aquí enjuiciados.

Teniendo en cuenta el valor del punto, cuando se trata de persona a partir de 56 años, por este concepto hemos de conceder 60.000 euros, a lo que hemos de añadir el 10 & de factor de corrección.

Por último, no podemos incluir la invalidez permanente total, porque de la resolución de la Dirección provincial de 15 de marzo de 2012 se deduce que el cuadro clínico residual que se tuvo en cuenta tiene más que ver con las derivaciones del carcinoma de ovario, histerectomía y linfadenectomía, e incluso en las limitaciones orgánicas y funcionales se hace constar 'recibiendo tratamiento QT. Fístula enterocutánea', por lo que no se pueden afirmar que las lesiones iatrogénicas especificadas ay sido las causantes de aquella declaración de invalidez.

En definitiva, la Sala considera que la suma total que ha de otorgarse es la de 70.000 euros, más los intereses moratorios desde la fecha de la reclamación administrativa.

Por todo lo cual procede la estimación parcial de la apelación y del recurso contencioso-administrativo.

SÉPTIMO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa , al ser parcial la estimación del recurso contencioso-administrativo y acogerse la apelación, siquiera en parte, no se hará pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de ambas instancias.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que con acogimiento del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Santiago de Compostela de 29 de marzo de 2016 ,DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSla misma, y en su lugar,estimamos en parteel recurso contencioso- administrativo interpuesto por DOÑA Carolina contra la desestimación inicialmente presunta, y posteriormente expresa, por resolución de 27 de enero de 2015, de la Secretaria Xeral Técnica de la Consellería de Sanidade, por delegación de la Conselleira, de la reclamación de la indemnización en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños sufridos tras haber sido intervenida quirúrgicamente de infección peritoneal el 5 de agosto de 2011 en el Complexo Hospitalario Universitario de Pontevedra, ycondenamosa la Administración demandada a indemnizar a la actora en la cantidad total deSETENTA MIL EUROS (70.000 €)más los intereses moratorios desde la fecha de presentación de la reclamación administrativa, sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de ninguna de ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0212-16), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil dieciséis.