Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 554/2019, Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 3210/2016 de 24 de Abril de 2019

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 554/2019

Fecha de sentencia: 24/04/2019

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 3210/2016

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 26/02/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA CON/AD SEC.3

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

Transcrito por:

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 3210/2016

Ponente: Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Cuarta

Sentencia núm. 554/2019

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Segundo Menendez Perez, presidente

D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva

Dª. Celsa Pico Lorenzo

D. Antonio Jesus Fonseca-Herrero Raimundo

D. Jose Luis Requero Ibañez

En Madrid, a 24 de abril de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 3210/2016, interpuesto por don Jose Daniel , representado por la procuradora de los tribunales doña Yolanda Reinoso Mochón y asistido por el letrado don Juan Antonio Romacho Ruz, contra sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Tercera, Granada), de fecha 21 de julio de 2016, y recaída en el recurso núm. 1908/2011 , sobre impugnación de la Resolución del Consejero de Hacienda y Administración Pública de 3 de mayo de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el listado definitivo de aprobados en el proceso selectivo de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo de Auxiliarres Administrativos de la Junta de Andalucía, pruebas selectivas convocadas por Orden de 30 de junio de 2009.

Se ha personado en este recurso como parte recurrida la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez.

Antecedentes

PRIMERO.En el recurso contencioso-administrativo núm. 1908/2011 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sección Tercera, Granada), con fecha 21 de julio de 2016, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'FALLO:DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Jose Daniel contra Resolución de la Consejería de Hacienda y Administración Pública de 03 de mayo de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por el recurrente contra el listado definitivo de aprobados en el proceso selectivo de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo de Auxiliar Administrativos de la Junta de Andalucía (C2.1000) pruebas selectivas convocadas por Orden de 30 de junio de 2009 (BOJA núm 132, de 9 de julio de 2009), por ser ajustadas a derecho

NO HACERespecial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales de esta instancia'.

SEGUNDO.Contra dicha sentencia ha preparado recurso de casación la representación procesal de D. Jose Daniel , interponiéndolo en base a los siguientes motivos de casación:

Primero. Con base en el artículo 88.1.c) de la LJCA por infracción de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por incurrir la sentencia en la infracción constitucional de incongruencia omisiva, en aplicación de la doctrina constitucional en aplicación de la doctrina constitucional expuesta en la STC 61/2009 .

Segundo. Con base en el artículo 88.1.d ) y 88.3 de la LJCA por infracción de los artículos 14 , 23.2 , 24 , 103.1 y 3 , 106.1 CE , y del artículo 67 de la LJCA, en relación con el 218 LEC .

Tercero. Bajo el mismo amparo procesal, por haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables a la materia resuelta por el TSJA, considerando infringidos los artículos 14 , 23.2 , 24 , 103.1 y 3 , 106.1 CE así como el artículo 55.1 y 2.b) de la Ley 7/2007 reguladora del EBEP, en relación con la base Tercera y Séptima de la convocatoria por la concurrencia de arbitrariedad y desviación de poder.

Y termina suplicando a la Sala que

'...dicte resolución acordando estimar el Recurso y revocando la sentencia de instancia acuerde:

A) Declarar la nulidad de la sentencia por omisión de los razonamientos que conducen a la valoración de la prueba.

B) Subsidiariamente, revocar la sentencia de instancia integrando los hechos de la puntuación basada en la aplicación de las bases que corresponde al actor de 137,90 puntos reponiendo las actuaciones administrativas al momento en que debió ser incluido en el listado de aprobados con dicha puntuación con los efectos administrativos, económicos y de toda índole que se deriven.

C) Subsidiariamente, revocar la sentencia de instancia declarando la concurrencia de arbitrariedad y desviación de poder en la actuación seguida por la Administración incorporando la nota de corte recurrida y obligando a la aplicación de las bases al actor en sus propios términos, y reconocer al actor el derecho a la puntuación previa establecida en las bases de la convocatoria de 137,90 con el efecto inmediato de su inclusión en el listado de aprobados y con los efectos administrativos, económicos y de toda índoles inherentes a tal decisión desde el momento en que debió acordarse por la Administración, rechazando la acordada por el Tribunal de 111,73, por los motivos expuestos'

TERCERO.La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ANDALUCÍA se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que '...dicte sentencia desestimándolo, con costas para la recurrente'.

CUARTO.Mediante providencia de fecha 16 de enero de 2019 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 26 de febrero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

QUINTO.No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia.

Desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 3 de mayo de 2011, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el listado definitivo de aprobados en el proceso selectivo de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, convocado por Orden de 30 de junio de 2009 (BOJA núm. 132, de 9 de julio).

Concretando, afirma dicha sentencia que la decisión controvertida es el Acuerdo de la Comisión de Selección de 22 de enero de 2010, que estableció el número de aciertos necesarios para la obtención de los 37,50 puntos requeridos como nota de corte, en 66 aciertos netos; actuación realizada, añade, al amparo de la Base Tercera 2.1.2 de la Orden de la convocatoria: 'La Comisión de Selección, teniendo en cuenta todas las circunstancias y para un mejor cumplimiento de su cometido, queda facultada para determinar, con anterioridad a la identificación de los/las participantes, el número mínimo de respuestas acertadas exigido para obtener los 75 puntos'.

Transcribe acto seguido el apartado segundo de la Base Tercera, al entender que en él se encuentra el respaldo de la actuación seguida por la Comisión de Selección:

'2. Se celebrará en primer lugar la fase de oposición. La fase de oposición, que tendrá carácter eliminatorio, se valorará de 0 a 150 puntos. Consistirá en contestar por escrito un cuestionario de 100 preguntas de tipo test de carácter teórico práctico, con cuatro respuestas alternativas, siendo sólo una de ellas la correcta. El tiempo concedido para la realización de dicho ejercicio será de 90 minutos.

Las contestaciones erróneas restarán un cuarto del valor de una respuesta acertada.

Para superar el ejercicio será preciso obtener al menos 75 puntos.

La Comisión de Selección, teniendo en cuenta todas las circunstancias y para un mejor cumplimiento de su cometido, queda facultada para determinar, con anterioridad a la identificación de los/las participantes, el número mínimo de respuestas acertadas exigido para obtener los 75 puntos.

Tras la realización de este ejercicio, la Comisión de Selección hará pública en la página Web del Instituto Andaluz de Administración Pública (www.juntadeandalucia.es/institutodeadministracionpublica) la plantilla de respuestas correctas que servirá para su corrección. Dicha plantilla tendrá carácter provisional. Los/las aspirantes dispondrán de un plazo de cinco días hábiles, contado desde el siguiente al de la publicación de la plantilla provisional, para formular alegaciones a la misma. La resolución de las alegaciones que sean tenidas en cuenta por parte de la Comisión de Selección se hará pública con la lista de aprobados/as de este ejercicio, considerándose desestimadas todas aquellas alegaciones que no se mencionen en la citada publicación. Ni la plantilla provisional ni la que resulte de la estimación de las alegaciones son recurribles de forma independiente a la impugnación de la lista de aprobados/as.

Este ejercicio de la fase de oposición será corregido sin que se conozca la identidad de los aspirantes, quedando automáticamente anulados todos aquellos impresos de examen en los que consten marcas o signos de identificación'.

Destaca después: (i) Que el recurrente superó la fase de oposición con una puntuación de 91,40 puntos, si bien quedó fuera de la lista de aprobados por una puntuación de 26,17 puntos en la fase de concurso, fase de concurso que no se cuestiona. Y (ii) que no se ha acreditado que viese modificada su posición en la fase de concurso como consecuencia de transformar los 73 aciertos netos en 91,40 puntos tras la conversión de las puntuaciones.

Y concluye afirmando que la cuestión que plantea el recurrente fue abordada por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2016 (recurso 1493/2015 ) con ocasión del recurso de casación formulado contra la sentencia de esa Sala y Sección de 10 de diciembre de 2014 (recurso 1081/2011 ), en concreto en el fundamento jurídico quinto, que, obviamente, se asume, y da respuesta a todos los motivos de impugnación:

'Lo primero que procede señalar es la necesaria diferenciación que ha de hacerse entre estas dos actuaciones: (1) la asignación de valor a las respuestas acertadas y erróneas (esto es, la penalización que se aplica a estas últimas en relación con las primeras), que efectivamente ha de darse a conocer a los aspirantes antes de la realización de las pruebas; y (2) la fijación de una nota de corte después de la corrección de esas pruebas [con la transformación o conversión de las puntuaciones directamente resultantes de la contabilización de respuestas acertadas y erróneas a una nueva escala de cifras en las que las nuevas puntuaciones, pese a ser distintas, mantengan entre sí la misma proporción], que lo que exige, para evitar favoritismos contrarios al principio de igualdad, es que sea efectuado antes de ser conocida la identidad de los aspirantes examinados.

Esas distintas actuaciones que acaban de describirse son las que se efectuaron en el procedimiento selectivo litigioso, según se hace constar en el informe (antes transcrito) que asumió la resolución de 29 de marzo de 2011, y no pueden ser consideradas contrarias a las normas de la convocatoria ni tampoco expresivas de discriminación o perjuicio para ninguno de los aspirantes.

Son conformes con las normas de la convocatoria porque el valor aplicado a las respuestas erróneas, en su relación con las acertadas, fue el que establecía la base tercera, apartado 2.1.2; y no pueden considerase discriminatorias ni perjudiciales para los aspirantes examinados porque, según consta en las actuaciones y declara la sentencia recurrida, la determinación de la nota de corte (es decir, la puntuación resultante de la directa contabilización de las respuestas acertadas y erróneas que se eligió como determinante del límite de los 37,50 puntos necesarios para superar las partes del ejercicio de la fase de oposición) fue efectuada con anterioridad a que fuesen identificados los aspirantes examinados.

Ha de recordarse lo que respecto de la significación y finalidad del principio de transparencia declaró la sentencia de esta Sala y Sección de 18 de enero de 2012 (casación núm. 1073/2009 ), reiterado en la posterior sentencia de 20 de octubre de 2014 (casación núm. 3093/2013 ):

'Debe decirse que ese principio de publicidad, en su formulación más genérica, está ligado a otros mandatos constitucionales como lo son el derecho fundamental de tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución (CE ) y el principio de objetividad que para toda actuación de la Administración pública dispone el artículo 103.1 del propio texto constitucional.

Y por eso mismo conlleva, entre otras cosas, tanto la necesidad de que toda actuación administrativa sea transparente en los hechos, criterios y razones que determinen sus decisiones, pues solo así es posible el control que demanda el derecho de tutela judicial efectiva; como también que esos criterios estén establecidos con anterioridad a su finalización cuando de procedimientos competitivos se trate, porque de esta manera es como queda conjurado con las debidas garantías el riesgo del favoritismo individual (contrario al principio de objetividad) que se produciría si los criterios de valoración de los aspirantes fuesen definidos una vez realizadas esas pruebas competitivas'.

Por último, debe añadirse que lo antes razonado es coherente con la anterior doctrina que acaba de transcribirse por lo siguiente: (a) la relación de valor entre respuestas acertadas y erróneas fue establecida en la convocatoria; (b) la nota de corte, como ya se ha dicho, se realizó de acuerdo con la habilitación prevista en la convocatoria y antes de conocerse la identidad de los aspirantes (el recurso de casación no ha combatido de manera idónea la valoración probatoria que refleja la afirmación que sobre este extremo realiza la sentencia recurrida); y c) las puntuaciones transformadas (convertidas en una nueva escala de cifras, como afirma el informe asumido por la resolución de 29 de marzo de 2011) no se ha justificado en el recurso que mantenga una proporción distinta a la que presentaban los resultados que los aspirantes obtuvieron en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas'.

SEGUNDO.El escrito de interposición.

Formula los siguientes motivos de casación:

1º. Con base en el art. 88.1.c) de la LJCA por infracción de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE por incurrir la sentencia en la infracción constitucional de incongruencia omisiva, en aplicación de la doctrina constitucional expuesta en la STC 61/2009 , entre otras.

En su desarrollo argumental, considera la parte que la sentencia incurre en una falta de motivación fundada por llegar a una conclusión determinante sin haber expresado los motivos o razonamientos en los que se sustenta esa conclusión, consistente en que 'no se ha acreditado que el recurrente viese modificada su posición...'.

Afirma acto seguido que la fórmula empleada cambia la proporcionalidad inicialmente establecida por las Bases, produciendo el efecto de situar al reclamante fuera de la lista de aprobados, pese a que la aplicación de la fórmula que establecen las Bases le hubiera permitido estar por delante de los catorce últimos participantes incluidos en la lista de aprobados con una puntuación distinta por la diferente correlación de cifras que de la nueva fórmula aplicada por la Comisión se deriva.

En esa línea, resalta que: a) no contiene la sentencia la motivación preceptiva con los razonamientos fácticos y jurídicos sobre el contenido de la prueba pericial aportada que a nuestro criterio, a diferencia de lo que concluye la Sala, demuestra de manera palmaria que la decisión adoptada por la Comisión ha alterado la proporcionalidad establecida en las Bases inalteradas de la convocatoria; b) ni contiene tampoco la motivación preceptiva con los razonamientos fácticos y jurídicos que resulten aplicables a la inaplicación a criterio del TSJA del contenido del informe del Defensor del Pueblo Andaluz, también aportado con la demanda, que resuelve la Queja 09/6059 sobre la actuación seguida por la Comisión de Selección en la convocatoria por la Junta de Andalucía por el sistema de acceso libre al Cuerpo de Gestión Administrativa, Especialidad de Administración General, realizada por Orden de 29 de junio de 2009, de la Consejería de Justicia y Administración Pública, correspondiente a la Oferta de Empleo Público de 2009, en el que se examina la modificación de la puntuación neta A-E/4, (preguntas acertadas menos un cuarto por pregunta errónea) lo que supone una modificación también en el número de errores, sobre los cuales la Base no permite modificación alguna.

Y concluye el motivo afirmando que se ha producido una evidente indefensión ya que desconoce la parte -para aceptarlos o rechazarlos y recurrirlos- los razonamientos que conducen a la valoración de los hechos por el TSJA, y a la conclusión fundamental de que no concurre desproporcionalidad en la aplicación de una nueva escala de cifras.

2º. Con base en el art. 88.1.d ) y 88.3 de la LJCA por infracción de los arts. 14 , 23.2 , 24 , 103. 1 y 3 , y 106.1 CE , y del art. 67 de la LJCA, en relación con el 218 LEC .

Ahí, después de transcribir el art 218.2 LEC , recuerda que en la demanda afirmó que de haberse aplicado la fórmula establecida en las Bases de la convocatoria, el recurrente habría obtenido una puntuación de 136,37 puntos, y ocupado el ordinal catorce computado desde el último aprobado hacia el primero en la lista de aprobados. También, que explicaba el contenido técnico del informe del Defensor del Pueblo y en particular transcribía la conclusión de que se producía una pérdida de la proporcionalidad que habían establecido las Bases con la aplicación de la fórmula ejecutada por la Comisión de Selección en ejercicio de competencias propias que efectivamente le atribuyan las Bases.

Y considera, en fin, que se han producido las infracciones relatadas con la conversión en una nueva escala de cifras que mantiene una proporción distinta a la que presentaban los resultados que los aspirantes obtuvieron de la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas, ya que el actor quedó excluido del listado de aprobados, en un orden posterior al 78 y con una puntuación de 111.73 puntos, en tanto que de haber permanecido la proporcionalidad que establecían las Bases para las mismas respuestas acertadas y erróneas hubiera conllevado una puntuación de 137Ž90 y ocupado el ordinal 63 por delante de otros 14 aprobados. Y

3º. Con base en el art. 88.1.d) LJCA por haberse producido infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables a la materia resuelta por el TSJA, considerando infringidos los arts. 14 , 23.2 , 24 , 103. 1 y 3 , y 106.1 CE así como el art. 55.1 y 2.b) de la Ley 7/2007 reguladora del EBEP, en relación con las Bases Tercera y Séptima de la convocatoria por la concurrencia de arbitrariedad y desviación de poder.

A tal fin, afirma que concurre desigualdad de trato en el acceso a la función pública con la modificación operada por las nuevas reglas de cálculo introducidas por la Comisión de Selección, afirmación de nuestra demanda y de este recurso, cuya estimación conlleva desviación de poder y arbitrariedad.

Transcribe la Base séptima de la Convocatoria; también el informe de la Comisión sobre los motivos que fundamentan la imposición de la nota de corte acordada; y considera finalmente:

--En este caso hay discriminación y perjuicio, puesto que se ha acordado una nota de corte para garantizar que queden cubiertas todas las plazas

--Sin poner nota de corte también se hubiesen cubierto las plazas ofertadas, que es la motivación que se invoca para poner la nota de corte, por lo que al poner ésta, se crean diferencias de forma arbitraria que posteriormente se ven reflejadas en la suma de concurso y oposición.

--En el presente caso que el recurrente pasa el corte sobradamente, sólo hay un examen de oposición, pero al poner la nota de corte más alta por la Comisión de Selección, se distorsionan las distancias entre los opositores, distancias que no se absorben sino que se resaltan posteriormente con la suma de la fase de concurso.

--Concurre por tanto arbitrariedad y abuso de poder en el ejercicio de la facultad acordada por el Tribunal que debe dar lugar a la estimación del recurso y la revocación de la sentencia, dejando sin efecto la nota de corte y aplicando literalmente el contenido de las Bases conforme a la puntuación anteriormente transcrita con los datos del informe pericial y la puntuación vertida del certificado de respuestas acertadas y erróneas igualmente incorporado a este recurso.

TERCERO.El escrito de oposición.

Tras argumentar en contra de todos y cada uno de los motivos de casación, afirma que es este Tribunal Supremo quien se ha pronunciado sobre la misma cuestión planteada, señalando que es conforme a derecho y a las Bases de la convocatoria la actuación de la Comisión de Selección que fija la nota de corte antes de identificarse a los aspirantes, y las puntuaciones transformadas convertidas en una nueva escala de cifras. De hecho, añade, difícilmente se podrían cubrir las plazas ofertadas por la Convocatoria, si la nota de corte estuviera predeterminada a la fecha de realización del examen.

CUARTO.Algunos particulares que resultan del análisis del expediente administrativo y del recurso contencioso-administrativo.

De uno y otro conviene retener lo que sigue:

A) Obra en el expediente el acuerdo de la Comisión de Selección de fecha 22 de enero de 2010, que dispuso: 'De acuerdo con la Base Tercera, 2 de la Orden de Convocatoria, se establece que el número de aciertos netos (A-E/4) necesario para la obtención de los 75,00 puntos es de 66,00'.

B) La resolución impugnada transcribe en primer término el informe del Jefe del Servicio de Selección del Instituto Andaluz de Administración Pública, de fecha 25 de abril de 2011, del siguiente tenor:

'[...]

De acuerdo con lo establecido en la Orden de Convocatoria para el acceso al Cuerpo de Auxiliares, se establece que el ejercicio de la fase de oposición se valorará de 0 a 150 puntos.

Como puede apreciarse, esta norma se limita a dar una valoración a la fase de oposición y al ejercicio, pero no a las preguntas de que consta. En ninguna Base de la Orden de Convocatoria se establece el valor de cada pregunta.

Dicho esto, se pasa a describir cómo se corrigen los ejercicios con el sistema informático utilizado.

1º. Una máquina lectora lee las marcas con las que cada opositor contesta en su Hoja de Examen.

2º. La misma máquina lee la plantilla que servirá para la corrección.

3º. Una vez corregidos anónimamente los exámenes, se editan unas tablas estadísticas en las que aparecen nº de aciertos netos (A-E/4) y nº de opositores que han logrado cada uno de los aciertos netos, es decir la frecuencia para cada acierto neto.

4º. Estas tablas son analizadas por la Comisión de Selección, y haciendo uso de la facultad que le confiere la Orden de Convocatoria, establece el número de aciertos netos necesarios para aprobar cada parte del ejercicio.

5º. Una vez establecido este número de aciertos netos, se realiza una conversión de escalas. La escala correspondiente al nº de aciertos netos se convierte en una escala numérica: la establecida en la Orden de Convocatoria para valorar la fase de oposición, el ejercicio o cada parte de él.

6º. Se publican las listas de aprobados.

De todo lo anterior, tenemos que destacar lo siguiente:

a) Todos los exámenes se corrigen anónimamente.

b) Corregir el examen es contar el nº de aciertos netos. Y esto no tiene ninguna valoración; es simple contaje, y es exactamente igual para todos los participantes. Lo que determina el aprobado es el nº de aciertos netos conseguidos; no su valor, sino su número.

Si se tiene un número de aciertos netos igual o superior al establecido por la Comisión de Selección se aprueba, si no, se suspende.

El resto del proceso es convertir el nº de aciertos netos en la nota de una escala convencional.

c) Tras la conversión de escalas, las calificaciones de los aprobados se reflejan en una lista. Pero estas calificaciones no son más que la expresión en otro lenguaje del recuento aciertos netos.

La fórmula que aparece en la Web del Instituto Andaluz de Administración Pública no es la fórmula de corrección del ejercicio, sino una fórmula para convertir la escala de Aciertos Netos en la escala convencional establecida en la Orden de Convocatoria para expresar las calificaciones de los opositores. Tan sólo tiene finalidad informativa y tan sólo puede servir para aquéllos que hayan logrado un número de aciertos netos igual o superior al establecido por la Comisión de Selección. No tiene mayor transcendencia que brindar información a los aprobados'.

Después, se refiere al informe de la Secretaría General para la Administración Pública, de 7 de febrero de 2011, de contestación a aquella queja núm. 09/6059. Informe que concluye con la afirmación de que 'no se considera procedente la revisión de actuación alguna en los procesos selectivos correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2009'.

Recuerda más tarde la finalidad principal perseguida de no dejar plazas vacantes dentro de lo posible; la escasa posibilidad de predecira priorila dificultad de un ejercicio que consta de dos partes que se realizan en la misma sesión, por lo que la Comisión de Selección desconoce su dificultad hasta después de su corrección; el beneficio que a esos efectos origina que la nota de corte no esté predeterminada, pues si el examen ha sido difícil pueden quedar plazas vacantes: y lo sucedido en la Oferta de Empleo Público 2006/2007, en la que ofertándose 776 plazas, sólo se cubrieron 347, quedando vacantes 429.

Y, en fin, cita y transcribe en parte sobre esa cuestión, a título de ejemplo, la sentencia de 6 de abril de 2005 del TSJ de Galicia.

C) El escrito de demanda, además de contener las afirmaciones que también refleja el de interposición, (i) transcribe en parte la resolución del Defensor del Pueblo Andaluz sobre aquella queja 09/6059, sin extraer de ella algún argumento en concreto; (ii) invoca la STS de 12 de julio de 2006 , de la que afirma su aplicación integra al caso, no seguida, sin embargo, de un desarrollo argumental acreditativo de ello; (iii) reproduce en parte el informe pericial que acompañaba, sin más argumento que el de reiterar algunas de sus afirmaciones; (iv) imputa que el acto recurrido carece de motivación, para lo que transcribe, sin más razonamiento, la STS de 18 de marzo de 2011, dictada en el recurso de casación 4278/2009 ; y (v) invoca el principio de igualdad del art. 23.2 CE , transcribiendo, sin más, el FJ 4 de la STC 60/1994 .

D) Recibido el pleito a prueba, la Sala de instancia denegó la práctica de la consistente en la ratificación de la pericial, 'por no haber sido impugnada su autenticidad'. Decisión que no fue recurrida.

QUINTO.Estimación del primer motivo de casación.

Los anteriores fundamentos de derecho dejan claro que la cuestión nuclear del litigio era, y es, si el método empleado para convertir la escala que refleja el número de aciertos netos en otra que exprese la puntuación obtenida, respeta la exigencia de correlación o proporcionalidad entre ambas, de suerte que no afecte al resultado final del proceso selectivo.

Pese a ello, es cierto que la sentencia de instancia no ofrece razón alguna para afirmar que 'no se ha acreditado que el recurrente viese modificada su posición en la fase de concursocomo consecuencia de transformar los 73 aciertos netos en 91,40 puntos tras la conversión de las puntuaciones'.

Al no hacerlo, imposibilita que la exigencia de motivación de las sentencias alcance el fin que constituye una de sus razones de ser: posibilitar que la parte disconforme conozca y pueda combatir el acierto de unas razones no expresadas.

SEXTO. Afirmación no motivada pero acertada.

Acogido ese primer motivo de casación, quedaba obligado este Tribunal al análisis de los elementos de juicio o de prueba que pudieran esclarecer aquella cuestión.

A) En esa labor, las consideraciones del Defensor del Pueblo Andaluz, expresadas con ocasión de la queja 09/6059, pero referidas en general a las convocatorias de empleo público de la Junta de Andalucía para el año 2009, ofrecen de entrada dos interpretaciones posibles de las Bases. Afirma que la primera fue la seguida por la Comisión de Selección en el concreto proceso selectivo origen de aquélla y, también, que el valor de cada respuesta acertada podía ser diferente dependiendo de las circunstancias que cita, entre ellas, de la pregunta concreta. Critica después que la Comisión utilizara para realizar la conversión necesaria el número de aciertos netos, que tiene incidencia, añade, no sólo sobre el número de respuestas acertadas,sino también sobre el número de respuestas erradas, para lo cual la Comisión no cuenta con atribución alguna. A ello sigue el análisis de la primera fórmula oficiosa colgada en la web del IAAP; la cita de algunas hipótesis; y la afirmación de que, por ello, la Comisión se olvidó de esa primera fórmula usando exclusivamente una segunda para determinar los aciertos de corte, de la que resulta, a su juicio, que a medida que se eleva el número de aciertos netos de corte, se incrementa a su vez el valor de cada pregunta acertada. Aborda más tarde la segunda de aquellas interpretaciones posibles y afirma, ahí, que la fórmula matemática a aplicar para la conversión entre número de respuestas acertadas y número de puntos obtenidos en el ejercicio no podría ser nunca la que ha aplicado la Comisión de Selección, sino otra que pasa a analizar con nuevos ejemplos.

De tales consideraciones, en exceso complejas, de las que la Administración destinataria de ellas (informe de la Secretaría General para la Administración Pública de 7 de febrero de 2011, ya citado) no extrajo la procedencia de revisar actuación alguna en los procesos selectivos correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2009, no se deriva la certeza necesaria para poder afirmar que el método de conversión inobservara aquellas exigencias de correspondencia o proporcionalidad.

Tampoco ayudan a obtener una conclusión contraria los argumentos que trajo al litigio la propia parte recurrente, limitados a dar por buenas aquellas consideraciones, sin incorporar un análisis razonado de las mismas y sin destacar razonadamente alguna o algunas en concreto.

Es más, los argumentos que hubo de valorar la sentencia de este Tribunal de 11 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 1493/2015 (ver su Fundamento de Derecho 4º), nos llevan a entender que la conclusión que hemos alcanzado está implícita en ella, pues termina su siguiente Fundamento de Derecho afirmando que no se ha justificado que las puntuaciones transformadas (convertidas en una nueva escala de cifras) mantengan una proporción distinta a la que presentaban los resultados que los aspirantes obtuvieron en la contabilización directa de respuestas acertadas y erróneas.

B) El informe pericial que acompañó la parte recurrente con su demanda, emitido por un Doctor en Matemáticas y Catedrático de Estadística e Investigación Operativa, no es de fácil comprensión sin una mayor aclaración de lo que expone. Al analizar elsupuesto 1)afirma que el valor de cada respuesta acertada y de cada respuesta neta sería el mismo. Al analizar elsupuesto 2), referido a la fórmula de puntuación que finalmente se utilizó, afirma que el valor de cada pregunta no es equitativo, distinguiendo entonces el valor de las 66 primeras respuestas y de las restantes. A lo que sigue el cálculo de la nota de los opositores bajo los dos supuestos anteriores, en el que compara los resultados de dos aspirantes, uno de ellos el recurrente, apreciando una distinta puntuación para éste de seguir uno u otro de aquellos.

De nuevo hemos de llegar a la misma conclusión: De aquel informe tampoco se deriva con certeza que el método de conversión inobservara aquellas exigencias de correspondencia o proporcionalidad. Ni tampoco ayuda a ello la argumentación de la parte, con iguales carencias que las antes citadas. Para él, para el informe, eran precisas las matizaciones y aclaraciones que hubieran resultado en un debate sujeto a contradicción, no llevado a cabo.

C) Obran en autos dos cuadros compuestos de columnas que dan a conocer los resultados y valoraciones del recurrente y de los aspirantes que inmediatamente le precedieron. El primero aportado por la Administración en periodo de prueba, en sí mismo insuficiente, y el segundo por la propia parte recurrente en su escrito de conclusiones.

Éste, que va precedido de una frase que da a entender que dicha parte aplica la doctrina que considera correcta, la pericia que aportó y los datos certificados por la Administración, muestra (i) que todos esos aspirantes tuvieron un número mayor de aciertos y de aciertos netos que el recurrente, y (ii) que también obtuvieron 'nota examen con fórmula posterior' mayor a la de éste. Cierto es que luego, en las tres columnas siguientes, al sumar las fases de oposición y de concurso, se refleja la desproporción denunciada. Pero ello descansa, de nuevo, en la diferencia que la parte imputa a la 'fórmula publicada en las Bases' y a la 'fórmula posterior aplicada por la Comisión'.

Por todo ello, debemos concluir en definitiva considerando acertada aquella afirmación de la Sala de instancia, no motivada en su sentencia, de que no se ha acreditado que el recurrente viese modificada su posición en la fase de concurso como consecuencia de transformar los 73 aciertos netos en 91,40 puntos tras la conversión de las puntuaciones.

SÉPTIMO. Desestimación de los dos restantes motivos de casación.

Se impone, tanto porque ambos toman como presupuesto único la realidad o existencia de la desproporción denunciada, como por aplicación de las razones jurídicas expresadas en aquella STS de 11 de mayo de 2016, dictada en el recurso de casación núm. 1493/2015 , hasta el punto de que la propia parte recurrente acepta en su escrito de interposición (al inicio de su folio 2) que si aquella afirmación no motivada fuera acertada 'podría ser coherente la aplicación directa de la doctrina que se encierra' en esa sentencia.

OCTAVO. Pronunciamiento sobre costas.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , en la versión que resulta aplicable por razón de la fecha de la sentencia recurrida (21 de julio de 2016 ), no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso de casación.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido :

Primero. Estimamos el primer motivo de casación por falta de motivación de la sentencia de instancia en la afirmación que le sirve de presupuesto.

Segundo. No ha lugar a los otros dos motivos de casación, confirmando el fallo de dicha sentencia que desestimó el recurso contencioso-administrativo núm. 1908/2011 , interpuesto por la representación procesal de D. Jose Daniel contra la resolución de 3 de mayo de 2011, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública, por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra el listado definitivo de aprobados en el proceso selectivo de ingreso, por el sistema de acceso libre, en el Cuerpo Auxiliares Administrativos de la Junta de Andalucía, convocado por Orden de 30 de junio de 2009 (BOJA núm. 132, de 9 de julio).

Tercero. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.