Sentencia Administrativo Nº 555/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 161/2010 de 16 de Junio de 2010

Encabezamiento

AP 161/10

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00555/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

APELACION 161/2010

SENTENCIA NUMERO 555

PRESIDENTE

D. Alfredo Roldán Herrero

MAGISTRADOS:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Arturo Fernández García

D. José Félix Martín Corredera

Dª María Luaces Díaz Noriega.

En la Villa de Madrid, a dieciséis de junio de dos mil diez

La Sección PRIMERA de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de El Escorial, contra la Sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2, en el recurso contencioso administrativo número 64/2008.

Han sido partes en el recurso de apelación:

Como apelante: el Ayuntamiento de El Escorial, representado por la procuradora doña Pilar Cermeño Roco y dirigido por el letrado don Enrique Arnaldo Alcubilla.

Y como apelado: ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A., representado por la procuradora doña Marta Franch Martínez y dirigida por letrado.

Ha sido ponente el magistrado don Alfredo Roldán Herrero, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

UNICO.- En el proceso contencioso administrativo antes referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 dictó sentencia por la que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A., contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud efectuada el 5 de Diciembre de 2007 y condenó al Ayuntamiento demandado al cumplimiento del Convenio suscrito el 9 de Mayo de 1997 .

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de el Ayuntamiento de El Escorial se interpuso recurso de apelación, el cual, una vez admitido y tramitado conforme a las prescripciones legales se ha señalado para la votación y fallo el día 10 de junio de 2010, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de la presente alzada interpuesta por el Ayuntamiento de El Escorial la sentencia de 4 de diciembre de 2009, dictada por el magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Madrid, en el procedimiento número 64/2008 , deducido por ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A., contra la inactividad del Ayuntamiento de El Escorial por la falta de cumplimiento de la estipulación segunda, apartado 2.2, del Convenio Urbanístico suscrito con CORVIALM S.A., hoy ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA S.L. el 9 de mayo de 1997 , cuya exigencia le fue requerida en fecha 5 de Diciembre de 2007.

La sentencia estimó el recurso, condenando al Ayuntamiento demandado al cumplimiento del Convenio suscrito, en cuya estipulación segunda, apartado 2.2 , el Ayuntamiento se comprometía a transmitir y entregar a CORVIAM S.A., el terreno urbanizado resultante del Plan Parcial de Ordenación de El Tomillar, dentro del terreno citado en el expositivo segundo, correspondiente, necesario y apto para construir dos mil metros cuadrados de viviendas y aparcamiento de vehículos automóviles. En el convenio se preveía, para el supuesto de que por causas legales y técnicas del Plan Parcial de El Tomillar en cuanto al número máximo de viviendas permisibles, no fuera legalmente posible la cesión de este terreno, la cesión y entrega del terreno, en su misma superficie, aprovechamiento y usos, sería en la zona de El Ensanche.

Tras rechazar las excepciones opuestas por la Administración local demandada, de litispendencia y de incumplimiento de los requisitos preprocesales necesarios para el ejercicio de la pretensión de condena regulado en el art. 29.1 de la LJCA , el magistrado del Juzgado alcanzó la conclusión de que el Convenio suscrito había llegado a su plena culminación y, por consiguiente, acoge la demanda al considerar que la desestimación de la pretensión operada por vía de silencio no tiene amparo alguno y debe de entrar en funcionamiento la validez y eficacia de lo pactado.

SEGUNDO.- Disconforme con la sentencia, por el Ayuntamiento de El Escorial, como motivos de apelación, se aducen los siguientes:

Que existe litispendencia con respecto al recurso que se tramita igualmente a instancias de ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A. ante el Juzgado de lo Contencioso número 25 (procedimiento ordinario 36/2008 ), por la vía del art. 29.2 de la LJCA en solicitud de ejecución del acuerdo del Concejal de Urbanismo de 24 de abril de 2005 , porque lo que se solicita en ese otro proceso es igualmente que se cumpla el apartado 2.2 de la estipulación segunda del Convenio.

Que no podía reclamarse el cumplimiento al no haber nacido la obligación a cargo del Ayuntamiento y a favor de ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A., ya que se precisa que el Sector del Ensanche haya alcanzado un grado de desarrollo necesario y suficiente para poder efectuar la cesión, de acuerdo con la comunicación de la Concejala de Urbanismo de 25 de abril de 2005.

Que se han incumplido los requisitos preprocesales necesarios para el ejercicio de la pretensión de condena regulado en el art. 29.1 de la LJCA , a la vez que la sentencia incurre en incongruencia, toda vez que en su reclamación ante el Ayuntamiento no se hizo mención al art. 29.1 de la LJCA , lo que viene reconocido en la propia sentencia, lo que debió conducir al dictado de una sentencia de inadmisibilidad.

TERCERO.- A pesar del orden en que viene concebida la apelación, razones de estricta lógica recomiendan comenzar su examen por el motivo en el que se denuncia el incumplimiento de los requisitos preprocesales para el ejercicio de la acción por inactividad prevista en el art. 29.1 de la LJCA .

Con cita del criterio contenido en algunos pronunciamientos de una Sección de este Tribunal sobre la necesidad de que la pretensión de condena regulada en el artículo 29.1 de la LJCA pasa por el cumplimiento de los requisitos preprocesales que impone el precepto, indicándose en la petición a la administración que lo que se pretende es el cumplimiento de una pretensión prestacional, para que pueda distinguirse de los casos de solicitudes que pueden dar lugar a un acto administrativo positivo o negativo, y como en el caso considerado no se había hecho mención alguna a dicha situación en la petición ante la Administración (escrito de 5 de diciembre de 2007), en la sentencia se considera que no se ha actuado adecuadamente la acción del art. 29.1 y, en consecuencia no cabe que se enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, pero que ello no impide (por las características concurrentes) que haya de entenderse el recurso como dirigido contra la desestimación de la petición por silencio administrativo.

Para el Ayuntamiento apelante, la sentencia apelada, al reconocer que en la reclamación administrativa no se invocó el art. 29.1 de la LJCA y a pesar de la "jurisprudencia" que cita debió haber inadmitido el recurso y al no hacerlo así ha incurrido en incongruencia.

Vaya por delante que lo que en la sentencia se considera como jurisprudencia reiterada es el criterio de la Sección Tercera de este Tribunal, sin que al respecto, hasta donde alcanzamos, se haya pronunciado el Tribunal Supremo.

En el caso de inactividad en el cumplimiento de obligaciones no existe acto administrativo en sentido formal o histórico cuya legalidad haya de ser revisada, por ello, cuando se acude a esa vía, la pretensión no es de anulación (art. 31 ), sino de condena al cumplimiento de la obligación (vid. art. 32.1 ). Esta figura, del contencioso por inactividad, que en el caso de inactividad en la ejecución del acto firme tiene especialidad en orden a la tramitación es diferente a los casos de la ficción del silencio administrativo.

Sin embargo, el error en la calificación de la reclamación o, en ausencia de la cita del art. 29.1 en la vía administrativa, no puede producir efectos de inadmisibilidad, puesto que la situación no es incardinable en ninguno de los supuestos de los arts. 51 y 69 de la LJCA y además, en este orden jurisdiccional, rige el principio antiformalista en virtud del cual han de resolverse las pretensiones en atención a su verdadero carácter. Se produjo, pues, una desestimación por silencio de la petición y aunque en el recurso se citase el art. 29.1 de la LJCA , ello no impide el examen de las pretensiones.

CUARTO.- Corresponde a continuación examinar el motivo en el que se cuestiona la falta de la apreciación de litispendencia opuesta por la Administración local. Existe un riesgo evidente de que se produzcan sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o excluyentes entre la sentencia dictada en este proceso y el que se sigue ante el Juzgado núm.25, cuyo objeto lo constituye la resolución de 25 de abril de 2005 de la Concejala de Urbanismo comunicando a ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A. que la entrega de derechos urbanísticos estipulados en el Convenio deberán de hacerse efectivos sobre terrenos de la Zona de El Ensanche. La pretensión final viene a ser coincidente: la entrega de un terreno en la Zona de El Ensanche de El Escorial para poder llevar a cabo la construcción de determinados aprovechamientos Ese otro proceso es anterior temporalmente al presente, al haber sido interpuesto el 27 de febrero de 2008.

El magistrado "a quo" desestimó la excepción al considerar que lo planteado en ambos procesos eran cuestiones distintas: en éste el cumplimiento del Convenio suscrito entre las partes, por inactividad de la administración, mientras que el seguido ante el Juzgado 25 se trata de un procedimiento especial de ejecución contenido en el artículo 29.2 de la Ley de la Jurisdicción en el que se ha solicitud llevar a efecto el contenido del documento suscrito por la Concejal de Urbanismo el 25 de Abril de 2005 por el que se determina que la entrega de derechos urbanísticos estipulados en el Convenio deberán de hacerse efectivos sobre terrenos de la Zona de El Ensanche, en lugar de los primitivamente estipulados situados en terrenos de El Tomillar.

Sostiene el ayuntamiento que la excepción debió ser acogida, insistiendo en la coincidencia de los sujetos, objetos y causa de pedir de ambos procesos y quejándose de que la sentencia apelada omita el contenido del documento que es objeto de impugnación en el otro proceso, que lo único que hace es dar paso a la previsión del convenio de que la entrega de terreno se realice en el Sector de El Ensanche. Por el contrario, ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A. mantiene que la litispendencia está correctamente rechazada porque la causa petendi de ambos procesos es distinta, sin perjuicio de que la ejecución de una eventual sentencia estimatoria de uno de los recursos haría innecesaria la ejecución del otro.

Bien es verdad que los elementos objetivos de ambos procesos, esto es, la causa de pedir y el petitum y lo que el demandante pretende obtener y los hechos que sustentan la pretensión son los mismos, aunque, eso sí, los fundamentos jurídicos de las respectivas acciones sean distintos, invocándose respectivamente los apartados 1 y 2 del art. 29 de la LJCA , esto es, la acción contra la inactividad en el cumplimiento de determinadas obligaciones y la acción de inactividad en la ejecución de actos firmes.

Ocurre sin embargo que la litispendencia (la cosa juzgada en potencia) tiene peculiaridades en el proceso contencioso que han de tenerse presentes, por razón de que el objeto de la pretensión perfectamente identificable es un determinado acto, actuación o disposición , cuya legalidad se somete a control, de modo que cuando esos objetos que constituyen la actividad administrativa impugnable son diferentes no podría producirse la cosa juzgada, salvo que el acto objeto del recurso sea mera repetición de otro, lo que nos situaría en un problema diferente.

Y, el problema se complica porque en nuestro caso han sido instadas dos acciones aparentemente incompatibles, ambas por inactividad, la de inactividad material en el cumplimiento del Convenio (art. 25.2 y 29.1 de la LJCA) y la acción contra la inactividad por la no ejecución de acto firme (art. 29.2 ), que se refiere al cumplimiento de idéntica obligación.

Ya hemos dicho que en el caso de inactividad en el cumplimiento de obligaciones no existe acto administrativo en sentido formal o histórico cuya legalidad haya de ser revisada, por ello, cuando se acude a esa vía, la pretensión no es de anulación (art. 31 ), sino de condena al cumplimiento de la obligación (vid. art. 32.1 ), pero la sentencia ha rechazado que se tratase de la acción de inactividad y ha abordado el asunto como un expediente de resolución por silencio. Cuando se impetra el arts. 29.2 de la LJCA tampoco se somete a control el acto presupuesto de la ejecución.

En los dos supuestos que contempla el art. 29 de la LJCA , por tanto, no es del todo correcto hacer coincidir el objeto del recurso (asimilable a la actividad administrativa, que no existe) con la causa petendi, porque al razonar así se prescindiría de las eventuales consecuencias jurídicas de ambas sentencias, que pudieran llegar a ser incompatibles. No ocurre lo mismo, no obstante, cuando la concurrencia se produce entre la desestimación por silencio del requerimiento de cumplimiento del convenio (en orden a la entrega de los terrenos), fuera del cauce del art. 29.1 y el recurso dirigido contra el que vamos a llamar "documento" de la Concejalía de urbanismo de 25 de abril de 2005 en que se expresa que la entrega de los derechos urbanísticos deberán hacerse efectivos sobre terrenos del Ensanche, en lugar de los primitivamente estipulados, éste por la vía procesal especial del procedimiento abreviado en pretensión de condena a ejecutar un acto firme con significado positivo.

A pesar de la vinculación entre ambos asuntos y la posible incongruencia del ejercicio simultáneo de las dos pretensiones ejercitadas (no parece que puedan cohabitar un acto negativo presunto y uno positivo cuya ejecución se interesa) el que ahora examinamos, al estar dirigido frente a un acto presunto, ello dota de autonomía al recurso y desactiva la litispendencia, siendo de notar que el proceso por la vía del art. 29.2 , en solicitud de condena, sin acto objeto de revisión jurisdiccional, quizá requiera decidir previamente lo que constituye el objeto de este proceso y lo que debería ser tratado como una cuestión prejudicial (art. 43 de la LEC ).

En suma, la especificidad de la existencia de un acto presunto objeto de este proceso impide apreciar la existencia de litispendencia.

QUINTO.- En el último motivo de apelación se sostiene que todavía no ha nacido la obligación del Ayuntamiento ya que la cesión no puede realizarse hasta que el Sector del Ensanche haya alcanzado el grado de desarrollo necesario para poder efectuarla, en apoyo de lo cual se acentúa que la potestad de planeamiento es indisponible.

Este motivo tampoco puede ser acogido.

Constituye un error considerar que estamos en presencia de un convenio de planeamiento y es superfluo, por tanto, que se apele a la indisponibilidad de las potestades. El caso es mucho más sencillo: en el convenio se pactó una cesión recíproca de terrenos y como nadie discute que ISOLUX CORSAN INMOBILIARIA, S.A. hizo la entrega que le correspondía, puede exigir a la Administración que cumpla con su obligación, resultando de aplicación el art. 1.124 del Código Civil ,

SEXTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, con imposición de costas a la parte recurrente, hasta un máximo de 1.500 euros, en cuanto a los honorarios de letrado, todo ello de conformidad art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de El Escorial contra la sentencia de 4 de diciembre de 2009, dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2, en el procedimiento número 64/2008 , que se confirma y con imposición de las costas a la parte apelante, con el límite expresado en el fundamento jurídico sexto.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

Esta resolución es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos mandamos y firmamos.